CSJ - SP25149(09-03-2006)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia / , R3Wasación.

JORGE ELIECER VALD A y OTROS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Bogotá, nueve (9) de marzo de dos mil seis (2006).

1. El Juzgado quinto penal del Circuito de Neiva, mediante sentencia del 2 de agosto de 2004, adoptó las siguientes decisiones: a) Condenó por el delito de cohecho por dar u ofrecer como coautores a OSCAR SALAZAR FRANCO, ALBERTO ROCHA CARDOZO y a MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, en tanto que a OTTO SÁNCHEZ SÁNCHEZ lo absolvió por la imputación hecha en su contra por tal ilícito en calidad de cómplice; b) Condenó a EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y a ÁLVARO LOZANO OSORIO por cohecho impropio; c) Responsabilizó por cohecho propio como coautores a LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS y a RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, mientras que hizo lo propio por dicho reato en calidad de cómplices respecto de MARIO BUENDÍA VARGAS, ARIEL BUENDÍA VARGAS, MARÍA IVONNE MELGAR ESCOBAR, CLEMENCIA AUGUSTA GIRALDO de HAKIM y CLARA MIREYA ROMERO MINCO; d) Condenó por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales a JORGE ELIÉCER VALDERRAMA; e) Absolvió de los cargos imputados por falsedad en documento privado a ÁLVARO LOZANO OSORIO; e) Cesó procedimiento respecto de EDUARDO HAKIM MURAD y g9)

Absolvió por el delito de celebración indebida de contratos a LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS y RAMÓN FERNANDO MORALES. Condenó a los procesados cuya responsabilidad penal dio por demostrada y al tercero civilmente responsable, la 1 repuvrica de ColIOMbIa Corte Suprema de Justicia d/45.149.Casación. JORGE ELIÉCER VAL| ¡ MA y OTROS A persona jurídica ASEO TOTAL ESP, al pago solidario en favor de las Empresas Públicas de Neiva a la suma de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago y de las costas por valor de $53.700.000. Contra la sentencia de primera instancia apelaron el Fiscal Décimo Seccional, el Procurador 137 Judicial Penal, los procesados OSCAR SALAZAR FRANCO, ALBERTO ROCHA CARDOZO, ÁLVARO LOZANO OSORIO, LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO y sus defensores, los apoderados de EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, la parte civil UNIÓN TEMPORAL DEL SUR y el tercero civilmente responsable EMPRESA ASEO TOTAL EPS. El Tribunal Superior de Neiva, el 3 de noviembre de 2004, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la primera instancia en los siguientes términos: a) Revocó la absolución para condenar por cohecho propio en calidad de cómplices a MARIO BUENDÍA VARGAS, ARIEL BUENDÍA VARGAS,

MARÍA IVONNE MELGAR ESCOBAR, CLEMENCIA AUGUSTA GIRALDO DE HAKIM

y CLARA MIREYA ROMERO MINCO; b) Condenó a OTTO SÁNCHEZ SÁNCHEZ como cómplice de cohecho por dar u ofrecer; c) Declaró penalmente responsable a JORGE ELIÉCER VALDERRAMA DÍAZ como autor del delito de contratación sin el cumplimiento de requisitos esenciales y e) Revocó la absolución de ÁLVARO LOZANO OSORIO para condenarlo por el delito de falsedad en documento privado, entre otras modificaciones que hizo respecto de la prisión domiciliara y la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

2. Habida consideración de que la resolución que calificóx el mérito del sumario quedó ejecutoriada el 27 de marzo de 2000, el Tribunal durante el

2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia < Ráad. 2p.149.Casación. JORGE ELIÉCER VAL MA y OTROS trámite del recurso de casación adelantado ante esa corporación, mediante providencia de fecha 16 de mayo de 2005 procedió a declarar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal de los delitos de cohecho propio, cohecho por dar u ofrecer, falsedad en documento privado, adelantadas en contra de

MARIO BUENDÍA VARGAS, ARIEL BUENDÍA VARGAS, MARÍA IVONNE MELGAR

ESCOBAR, CLEMENCIA AUGUSTA GIRALDO DE HAKIM, CLARA MIREYA

ROMERO MINCO, OSCAR SALAZAR FRANCO, ALBERTO ROCHA CARDOZO,

MARÍA ELSA VARGAS TOVAR, OTTO SÁNCHEZ SÁNCHEZ y ÁLVARO LOZANO

OSORIO, respecto de éste último únicamente se extinguió la acción por el delito contra la fe pública. En consecuencia, la actuación penal se sigue tramitando por el delito de cohecho propio y celebración indebida de contratos imputado a LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS y RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, por el ilícito de cohecho impropio atribuido a EFRAÍN TOVAR TRUJILLO y ÁLVARO LOZANO OSORIO y por el reato de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales del que se acusa a JORGE ELIÉCER VALDERRAMA.

3. Contra el fallo de segunda instancia interpusieron recurso de casación y lo sustentaron con la presentación de la demanda los defensores de los procesados LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS (fl. 29, cd. 33 y fls. 96 y 145 del cd. 35), el término de traslado corrió entre el 10 de octubre y el 23 de noviembre de 2005, fecha ésta última en la que se presentó la demanda; RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO (fl. 29, cd. 33, fls. 145, cd. 35), el traslado se surtió entre el 24 de noviembre de 2005 y el 27 de enero de 2006, fecha ésta en la que se entregó la demanda; EFRAÍN TOVAR TRUJILLO (f1.164, cd. 33 y 237, 238, cd. 32), el término de traslado transcurrió entre el 23 de febrero y el 12 de abril de 2005, habiéndose ae uI a u C¿UIOMDIA

Corte Suprema de Justicia JORGE ELIÉCER VA presentado la demanda el 14 de marzo del año en mención; ÁLVARO LOZANO OSORIO (fl. 232, 233, cd. 32, fl. 129, cd. 33), la demanda se entregó el 14 de febrero de 2005, dentro del traslado para hacerlo, el que corrió entre el 12 de enero y el 22 de febrero de 2005; JORGE ELIÉCER VALDERRAMA (fl. 24. cd. 33, fl. 50 a 68, 188 cd. 34), el término de traslado corrió desde el 29 de agosto hasta el 7 de octubre de 2005, presentándose la demanda el 5 de octubre; tercero civilmente responsable, Aseo Total ESP ( f1.5, cd. 33, fl. 158, cd. 34, fis.198 y ss, cd.33), el término de trasiado corrió entre el 31 de mayo y el 13 de julio, la demanda se presentó el 3 de marzo anterior y el Ministerio Público (f1.19, cd. 33, fi. 211, cd. 34), el término de traslado corrió desde el 14 de julio hasta el 26 de agosto de 2005, fecha ésta última en la que se presentó la demanda. La anterior precisión, por sustracción de materia, no hace referencia al trámite surtido y a las demandas de casación presentadas a nombre de quienes se les extinguió la acción penal por prescripción.

4. El recurso de casación fue interpuesto contra sentencia de segunda instancia que resolvió la responsabilidad penal de personas a quienes se les

atribuye comportamientos ilícitos conexos, cohecho propio, cohecho impropio y celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. Para éste último ilícito la pena máxima prevista es de 12 años de prisión (146 modificado por los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995), en tanto que para el cohecho propio es de 8 años (artículo 141-1) y en el impropio de 6 años (artículo 142-1 y la Ley 190 de 1995) en el código penal de 1980, penas que se mantuvieron en la Ley 599 de 2000, legislación en la que se modificó únicamente el máximo para el cohecho impropio que paso a ser de 7 años (artículos 405,406 y 410). | República de Colombia Corte Suprema de Justicia

JORGE ELIÉCER VAÍF

5. Para determinar la naturaleza de la casación a la que han debido acudir los demandantes en el presente caso, por tratarse de eventualidades que corresponden al delito conexo, resulta pertinente referir el criterio de la Sala', que al respecto tiene establecido: Como el inciso 2 del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal dispone que “la casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos sea inferior a la señalada en el inciso anterior”, es decir cuando el máximo punitivo no exceda de ocho años, ha venido admitiendo la jurisprudencia (providencias del 24 de febrero de 1.998 M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, 10 de marzo y 5 de septiembre de 1.994 M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia y Dr. Guillermo Duque

Ruíz, respectivamente, mayo 3 de 2.001 M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, marzo 11 y mayo 27 de 2.003 M.P. Dres. Marina Pulido de Barón y Jorge Ánibal Gómez Gallego, y más recientemente la del pasado 20 de octubre del año en curso con ponencia del Magistrado Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón), la posibilidad de hacer extensiva la casación ordinaria a dichos punibles, siempre y cuando el procesado demandante haya sido condenado por uno en relación con el cual aquella proceda, así no postule censura alguna en su respecto y sólo lo haga en relación con el delito o delitos por los cuales en forma aislada en principio no sería viable, sin que dicha extensión pueda constituirse por la concurrencia de otros procesados que hubieren sido condenados por ilícitos en cuyo respecto sería pertinente la casación común, independientemente de que hayan o no impugnado la sentencia del ad quem por esta vía, toda vez que así como la condena es individual, la legitimidad para acudir en casación participa del mismo carácter. "Es cierto -dijo la Sala en el citado proveído de marzo 10 de 1.994que el inciso segundo de dicho precepto permitía y lo sigue permitiendo hoy la reforma (se refiere a la adoptada en la Ley 81/93, debiéndose hacer idéntica afirmación frente a lo prescrito en la Ley 600 de 2.000), extender el recurso a 'los delitos conexos, aunque la pena prevista para éstos sea inferior a la señalada en el inciso anterior', pero ha de entenderse tal precepto siempre que se haya

impugnado el fallo por el delito cuyo máximo punitivo lo admite, o por lo menos, cuando se haya condenado por él al recurrente así su cuestionamiento sólo se relacione con los conexos. 1C.S. de J., Sala Penal, Auto de Casc., 18 - 11 - 2004, Rdo. 22.693. República de Colombia NE X Corte Suprema de Justicia , R 149.Casación. JORGE ELIECER VAL j A y OTROS “Además de lo expresado en precedencia, existen otras razones que permiten arribar a idéntica conclusión, a saber: a) En materia penal la responsabilidad es siempre individual y por consiguiente la conexidad delictiva para efectos de viabilidad del recurso extraordinario cuenta independientemente para cada procesado, y b) Porque de no ser así, se estaría desconociendo el interés legítimo para recurrir, en la medida en que no podría impugnar un procesado condenado por el delito conexo cuyo máximo punitivo no admite la casación a nombre del coprocesado condenado por el delito cuya pena si la admite". Es que -como lo sostuvo la Sala en su mas reciente pronunciamiento de octubre 20 de 2.004si “los recurrentes fueron sentenciados por diversos delitos, la procedencia y legitimidad para el ejercicio de la impugnación extraordinaria será examinada teniendo en cuenta la situación particular de cada uno de ellos. Esto significa, que habrá de cotejarse el máximo de sanción prevista en la ley para los ilícitos objeto de la condena y determinar a partir del que contenga la más alta si la impugnación extraordinaria es viable en términos del inciso primero o tercero

del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, según el caso. “Lo anterior, por cuanto, como lo ha sostenido la Sala en anteriores oportunidades, la posibilidad de recurrir en casación por la vía ordinaria con respecto a delitos conexos de penalidad inferior al tope fijado en la ley para su procedencia, solo es predicable de quien, además, fue condenado por un hecho punible que si lo permite, más no así, frente a los procesados, que no obstante ser condenados en la misma sentencia, se les reprochó un comportamiento de sanción inferior, pues éstos, a diferencia de aquellos deberán hacerlo siguiendo los derroteros fijados para la casación discrecional”. Patente era en consecuencia que la casación común se extendía de acuerdo con dicho criterio a aquellos punibles conexos en relación con los cuales ella no procedía en principio por razón del máximo punitivo que les señala la ley, pero a condición que el procesado recurrente hubiera sido condenado por delitos que sí la admitían así respecto a éstos no haya formulado cargo alguno. Bajo tales premisas sería evidente que en este asunto, condenado como fue Jorge Alberto Mendoza Gaona exclusivamente por la comisión de un delito de peculado culposo cuya pena privativa de libertad estaba prevista en el artículo 137 del Decreto Ley 100 de 1.980 en un máximo de dos años y actualmente en uno de tres en el artículo 400 de la Ley 599 de 2.000, no procedería en su respecto la casación común, así los demás coprocesados lo hubieren sido por un delito en relación con el cual sí es viable esa clase de recurso extraordinario y que por República de Colombia Corte Suprema de Justicia

adí25/149.Casación. JORGE ELIÉCER VAI MA y OTROS y consiguiente le resultaba imperativo al defensor dirigir su demanda por la vía excepcional y en esa medida exigible le sería -de pretender su admisibilidadno sólo cumplir los requisitos formales señalados en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, sino también exponer y sustentar en términos del inciso final del artículo 205 ídem alguno de los dos motivos o ambos, que dicha norma prevé como supuesto de la discrecionalidad que en estos eventos le concierne a la Corte, es decir presentar las razones por las cuales se hace necesario un pronunciamiento de la Sala a efectos de consolidar su pensamiento jurisprudencial en algún tema, o para la garantía de los derechos fundamentales. Mas como el defensor de Mendoza Gaona en ningún momento señaló que acudía a la casación discrecional, no obstante que, como ya se advirtió, dada la sanción señalada en la ley para el delito por el cual fue condenado, esta era -de conformidad con el criterio hasta ahora sostenido por la Salala única alternativa posible para demandar el fallo por esta vía, en esa medida el libelista habría omitido el cumplimiento de una tal exigencia que para la Sala -en eventos de casación discrecionalresulta indispensable para poder entrar a valorar los demás requisitos de una demanda en forma. Un replanteamiento del fenómeno de la conexidad procesal y de sus expresiones legales en términos del artículo 90 de la Ley 600 de 2.000 dentro de un ámbito mucho más amplio de garantías de los derechos fundamentales,

conduce sin embargo a que la Sala reconsidere el criterio hasta ahora expuesto máxime que en presencia de aquél no de otra manera sería entendible y materializable el principio de igualdad de los sujetos procesales, salvedad hecha de las excepciones que la propia legislación señala de manera explícita. En efecto, produciéndose la conexidad -según la precitada norma- “cuando: 1. La conducta punible haya sido cometida en coparticipación criminal. 2. Se impute a una persona la comisión de más de una conducta punible con una acción u omisión o varias acciones u omisiones, realizadas con unidad de tiempo y lugar.

3. Se impute a una persona la comisión de varias conductas punibles, cuando unas se han realizado con el fin de facilitar la ejecución o procurar la impunidad de otras; o con ocasión o como consecuencia de otra. 4. Se impute a una o más personas la comisión de una o varias conductas punibles en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o participes, relación razonable de lugar y tiempo, y, la prueba aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra”, es incuestionable que se trata de un fenómeno que si

República de Colombia Corte Suprema de Justicia r » Rad 237 149.Casación. JORGE ELIÉCER VA MA y OTROS bien tiene por supuesto la actividad de los sujetos activos de la acción penal y también la que se surta en la actuación (pues hace igualmente referencia a la prueba), debe siempre analizarse en función del proceso de que se trate y no del sujeto o sujetos a él vinculados toda vez que la conexidad como excepción a la

unidad procesal liga para efectos de su investigación y juzgamiento en un mismo ámbito los diversos delitos que han de someterse a su decurso. Eso implica que los sujetos y más específicamente los procesados, vinculados como se encuentran en un mismo asunto, esto es, normalmente concurriendo en una conexidad subjetiva, deben someterse -en aras del principio de igualdad derivado no de su delincuencia sino del proceso en sí- a idénticas cargas y deberes procesales, de modo que entratándose del recurso extraordinario de casación no se entendería que a aquellos a quienes se imputa un ilícito de menor punibilidad les sea exigible una mayor carga y una menor a quienes se acusa o condena por delitos de mayor sanción. Así, en este caso de sostenerse el criterio hasta ahora expuesto por la Sala y para efectos de la demanda de casación se estaría exigiendo al condenado por el delito de peculado culposo la reunión de más requisitos de los que se exigirían a los demás sindicados que sentenciados por delitos dolosos conllevaron una sanción superior a la impuesta al primero, lo que implica indudablemente una afectación al principio de igualdad en tanto investigados y juzgados todos los acusados en un mismo asunto se le estarían imponiendo cargas diferentes y mayores a quien ejecutó un delito de punibilidad cuyo máximo es inferior a 8 años y menores a quien cometió uno cuya sanción excede dicho límite. Por tanto, observada la conexidad en función del proceso y no del sujeto activo del delito, la casación ordinaria resulta procedente en tanto su objeto lo

constituya un ilícito que se sancione con pena máxima que exceda de ocho años de prisión, independientemente de que siendo juzgados varios punibles éstos se imputen o no a uno, a varios o a todos los enjuiciados. En este asunto los delitos objeto de investigación fueron el de peculado por apropiación doloso imputado a un procesado en condición de autor y a otro en calidad de cómplice, así como el de peculado culposo atribuido a un tercer acusado, lo que -frente al criterio de la Sala que ahora se recogellevaría a sostener que por aquéllos en una inadmisible discriminación sería procedente la casación ordinaria y por éste sólo la discrecional con las cargas que su interposición implica. República de Colombia Corte Suprema de Justicia T á( 149.Casación. JORGE ELIÉCER VA MA y OTROS Frente al nuevo planteamiento, por el contrario y dada la observación del fenómeno de la conexidad desde el punto de vista del proceso y no excluyentemente del encausado, a todos los vinculados se les demandan las mismas cargas procesales de modo que, sin importar si a éste o a aquél procesado le fue imputado exclusivamente el punible sancionado con pena cuyo máximo no excede de 8 años, procedería la casación ordinaria a condición obviamente que algún delito sancionado con prisión cuyo máximo exceda de 8 años haya sido parte del objeto del proceso. En este evento -por endeasí N.N. haya sido condenado exclusivamente por un delito cuyo máximo de pena es inferior a 8 años, le es posible ejercer -como lo

hizo su defensorel recurso de casación ordinaria toda vez que, dada la conexidad -aquí además de subjetiva, procesalde ésta hizo parte un punible que sí se sanciona con pena máxima que supera ese límite. No siéndole, entonces, exigible interponer la impugnación extraordinaria por la senda discrecional ni por tanto sustentarla en algunos de los dos motivos ya referidos, el análisis de la admisibilidad de la correspondiente demanda debe surtirse de cara -solamentea las previsiones formales hechas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.

6. Bajo las perspectivas a que se refiere el criterio de la Sala, expresado en el numeral anterior, en este caso, las demandas de casación presentadas por los impugnantes a que se hizo alusión en el numeral tercero, deben ser examinadas bajo los condicionamientos que el legislador y la técnica del recurso imponen para la casación ordinaria.

7. Por tanto y por reunir los requisitos formales, se admiten las demandas de casación presentadas a nombre de LUIS CARLOS ELCID BUENDÍA VARGAS, RAMÓN FERNANDO MORALES OTERO, EFRAÍN TOVAR TRUJILLO, ÁLVARO LOZANO OSORIO, JORGE ELIÉCER VALDERRAMA, el tercero civilmente responsable Aseo Total ESP y el Ministerio Público Delegado ante la Sala Penal del Tribunal de Neiva, con las cuales se sustenta el recurso extraordinario interpuesto

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

Rag: 23.1A49.Casación.

JORGE ELIÉCER VAL contra la sentencia de segunda iñstancia proferida el 3 de noviembre de 2004 por el

Tribunal Superior con sede en la capital en mención. Córrase traslado al Procurador Delegado para la Casación Penal por el término de 20 días para los efectos a que se refiere el artículo 213 del C.P.P. Cúmplase

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria. 10