CSJ - SP25205(09-04-2008)

-2\ , (cid:9) ) Casnión 25.205

FRANCISCO FLÓRIZ MEDINA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No.085

Bogotá, D. C., nueve (09) de abril de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 8 de julio del 2005, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bahía Solano (Chocó) declaró al señor Francisco Flórez Medina autor penalmente responsable de la conducta punible de homicidio. Le impuso 15 años de prisión, 12 de interdicción de derechos y funciones públicas, 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. El fallo fue recurrido por el defensor y ratificado por el Tribunal Superior de Quibdó el 10 de octubre del mismo 1 Caskción 25.205 FRANCISCO FOREZ MEDINA año, corporación que lo modificó para excluir la sanción pecuniaria y aumentar la interdicción, que dejó en igual lapso al de la pena de prisión, 15 años. El mismo apoderado interpuso la casación, que fue concedida. Recibido el concepto de la señora Procuradora Segunda Delegada en lo Penal, la Sala resuelve de fondo. HECHOS En horas de la madrugada del 20 de abril de 2003, varias personas se encontraban consumiendo licor en el establecimiento "El Estanquillo" -una caseta o quioscoubicado en el barrio Fillo Castro de Bahía Solano (Chocó) y de propiedad de Manuel Flórez Medina. Aproximadamente a las 5:30 de la mañana se presentó un altercado entre Carlos y Francisco Flórez Medina, hermanos entre sí y del dueño del negocio, con Josiel Garcés Hachito, porque éste ofendió al primero, quien lo golpeó, en tanto que el último le causó una herida con un arma corto-punzante, que produjo su deceso. 2 Caslión 25.205 FRANCISCO FLO'EZ MEDINA Los señores Flórez Medina se dieron a la fuga. Por indicaciones de la ciudadanía, la Policía Nacional los capturó a eso de las 8 de la mañana. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 29 de agosto del 2003 la Fiscalía favoreció con preclusión a Carlos Flórez Medina y acusó a Francisco Flórez Medina como autor de la conducta de homicidio, prevista en el artículo 103 del Código Penal. Luego fueron proferidos los fallos reseñados. LA DEMANDA El defensor formula un cargo al amparo de la causal tercera, nulidad, porque los jueces afectaron el debido proceso y el derecho a la defensa técnica. Explica que los dos testimonios de cargo fueron recibidos con antelación a la indagatoria, cuando el imputado no contaba con apoderado; por tanto, éste no tuvo la oportunidad procesal para controvertirlos eficazmente, 3 Casarlón 25.205 FRANCISCO FLÓ Z MEDINA ocasión (cid:9) nula porque luego (cid:9) de (cid:9) los descargos cesó

materialmente en sus (cid:9) funciones y (cid:9) cuando fue reemplazado casi que de inmediato fue clausurada la instrucción. Agrega que en la injurada el sindicado citó personas que conocieron los hechos, que no fueron escuchadas por la fiscalía, no obstante encontrarse detenidas. Así, fueron desconocidos los artículos 20 y 338 del Código de Procedimiento Penal. Además, fue omitida la denuncia del acusado sobre un tercero como autor de las heridas mortales. Explica que el derecho de contradicción solamente puede ser ejercido mediante el contra interrogatorio a los testigos de cargo. Señala que el juzgador omitió realizar la audiencia preparatoria, que resultaba obligatoria pues había necesidad de repetir las pruebas que la defensa no pudo controvertir. Solicita se invalide la actuación desde la resolución que dispuso el cierre de la investigación. 4 Casálión 25.205 FRANCISCO FLCIEZ MEDINA EL MINISTERIO PÚBLICO Primero. Recomienda no casar la sentencia, en los términos demandados, por los siguientes motivos:

1. Indica una serie de faltas a la técnica de la casación en que, dice, incurrió el demandante. De éstas no se ocupará la Sala, toda vez que la admisión del escrito comporta que se estimaron superadas esas falencias y que, con ello, el impugnante adquiere el derecho a un pronunciamiento de fondo.

2. Hace un recuento de la actividad judicial y de los defensores designados, quienes se notificaron de las decisiones, solicitaron copias y práctica de pruebas,

recurrieron el acto de clausura y la sentencia y alegaron de conclusión, de donde surge que el procesado siempre estuvo asistido por abogados designados por él mismo, que ejercieron actos positivos de defensa.

3. Desde la indagatoria, el procesado y su defensor siempre (cid:9) tuvieron (cid:9) la (cid:9) oportunidad (cid:9) de (cid:9) controvertir (cid:9) las pruebas de cargo, al punto que en aquella diligencia

5 Casa!n 25.205 FRANCISCO FLOR Z MEDINA Flórez Medina fue cuestionado por el contenido de las declaraciones existentes.

4. La garantía de defensa no se circunscribe exclusivamente al contra interrogatorio, como afirma el recurrente, y en el presente evento el apoderado conoció desde un comienzo el contenido de los testimonios adversos, pudo criticarlos y contó con la ocasión de pedir pruebas para demeritarlos, de donde no cabe la queja de afectación al derecho.

5. El señalamiento de un tercero como responsable, tema abordado por el Tribunal, sólo se utilizó como una estrategia, pues si la versión fue suministrada por uno de los testigos el día de tos hechos, resulta llamativo que en su intervención procesal hubiera rendido una versión diferente.

6. Las (cid:9) personas (cid:9) citadas (cid:9) en (cid:9) indagatoria (cid:9) solamente vendrían a confirmar lo dicho por Palomeque Garcés al sindicado, tema descartado por otros medios, luego no se incurrió en ninguna irregularidad al no citarlos.

7. La audiencia preparatoria fue señalada, pero como la

defensa y el acusado no asistieron, el juez no estimó 6 , Casaqion 25.205 FRANCISCO FLÓREZ MEDINA necesario insistir en su práctica y convocó a la vista pública, pero ordenó las pruebas que habían sido solicitadas. Así, la irregularidad por omitir el trámite legal se torna intrascendente, porque su objeto se cumplió, pues no había necesidad de pronunciamiento sobre nulidades no pedidas y, respecto de las pruebas, fueron decretadas. Segundo. Solicita la intervención oficiosa de la Corte para que:

1. La sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, que el tribunal aumentó a 15 años, vuelva a la señalada por el A quo, 12, para respetar la prohibición de reformar en contra del condenado, que fue apelante único, circunstancia que torna prevalente su postura frente a la legalidad de la sanción, imponiéndose, además, la aplicación del principio favor rei.

2. La pena de prisión quede en el mínimo de 13 años, porque el juez la aumentó a 15, con el argumento de que el acusado actuó en coparticipación criminal. El tribunal descartó esta circunstancia, pero dejó el mismo

7 Casalón 25.205 FRANCISCO FLÓ Z MEDINA castigo, pues, dijo, quedaba ubicado en el cuarto inferior de movilidad, de donde surge que ese incremento quedó sin justificación alguna. CONSIDERACIONES La Sala, en un todo de acuerdo con las recomendaciones del ministerio público, desestimará las pretensiones de la demanda, pero oficiosamente casará el fallo

impugnado.

Las siguientes son las razones: De la nulidad.

1. El informe policivo que dio cuenta de los hechos, fechado el 20 de abril de 2003, señaló como testigo de lo acaecido a Ricardo Palomeque Garcés, de donde surgía ineludible fuera escuchado por el funcionario, sin que hacerlo previo a la indagatoria comportara lesión alguna del derecho de contradicción, entre otras razones, porque solamente se había indicado que era "testigo", esto es, que no se sabía cuál sería el sentido de su dicho, de donde mal podía concluirse que la "prueba de cargo"

8 Casair 25.205 FRANCISCO Fló Z MEDINA fue recaudada antes de la injurada, pues bien podría resultar benéfica al imputado. Similar razonamiento cabe en punto de la declaración de William Lemus Medina. Además, la necesidad de aportar ésta surgió de la indagatoria del hermano del acusado, Carlos Flórez Medina, quien lo señaló con una posición privilegiada para presenciar los acontecimientos e, incluso, con una participación previa al desenlace fatal.

2. De tal manera que en la práctica de estos medios de prueba, únicos recibidos previo a la indagatoria del imputado, no se cometió ninguna falta, menos contra el derecho a la defensa en su vertiente de la posibilidad de controvertir la prueba de cargo, porque, por otra parte, en la diligencia de descargos el procesado fue interrogado a espacio y con suficiencia sobre los dichos de Palomeque Garcés y Lemus Medina, de donde surge que por esta vía pudo refutar las sindicaciones en su

contra, esto es, controvertirlas, defenderse de ellas. Sobre el último aspecto, el casacionista se equivoca, porque el interrogatorio directo a los testigos no es la única forma de contradicción, pues ella tiene múltiples facetas, como la enunciada en el aparte anterior, donde 9 Castón 25.205 FRANCISCO FLO EZ MEDINA el acusado, en presencia de su apoderado de confianza, conoció las palabras de los declarantes y se pronunció respecto de ellas.

3. Esas pruebas y las demás allegadas a la instrucción fueron valoradas en forma crítica por el defensor contractual en su alegato precalificatorio, por medio del cual reclamó de la fiscalía se abstuviera de proferir resolución acusatoria. Esta es otra forma de controvertir las pruebas, conocida y utilizada por la defensa, tanto en la instancia procesal de que se trata, como en la audiencia pública y al recurrir el fallo de primera instancia.

4. Finalmente, el representante del acusado solicitó la práctica de varias declaraciones, ordenadas por el juez, una de las cuales, la de Manuel Flórez Medina, se recaudó en la vista pública y el •apoderado interrogó a espacio. Es claro que el objetivo apuntaba a desvirtuar los testigos de cargo. Por modo que, nuevamente, de otra manera pero con igual alcance, se ejerció la contradicción.

5. Desde otra perspectiva, la queja igualmente carece de razón cuando se observa que el abogado de confianza,

10 Casa ón 25.205 FRANCISCO FLÓR MEDINA designado por el imputado en su indagatoria, fue el

mismo que con antelación nombró su hermano Carlos cuando fue escuchado en similar diligencia y ésta se Elevó a cabo antes de la práctica del testimonio de Lemus Medina. Por modo que cuando menos respecto de este medio de prueba no hay tal de su recepción antes del ingreso del apoderado al proceso.

6. En punto de la falta de asistencia técnica, tampoco asiste la razón al casacionista, pues en todo momento fue el sindicado quien hizo las designaciones de representante.

No es cierto que el abogado inicial hubiera cesado en sus funciones en la culminación de la indagatoria, pues fue designado para el curso de la investigación, se notificó personalmente de la providencia que resolvió situación jurídica y, a los pocos días, el 30 de mayo de 2003, el procesado, por su propia voluntad, lo reemplazó. Una vez asumió su cargo, la nueva togada no solamente solicitó la práctica de una prueba técnica, sino que ella fue ordenada y allegada a la actuación. También se notificó del acto de clausura, contra el cual interpuso recurso de reposición, tras lo cual fue nuevamente 1 1 Casadáón 25.205 FRANCISCO FLOR MEDINA cambiada por deseo expreso del procesado. El tercer profesional presentó estudios precalificatorios, se enteró personalmente de la resolución acusatoria y, otra vez por petición del acusado, fue relevado por otra abogada que solicitó pruebas a practicar en el juicio, las cuales fueron decretadas por el juez y, una de ellas, con participación activa del apoderado, recibida en la

audiencia. Por problemas de salud la última abogada no pudo intervenir en la fecha inicial señalada para la audiencia pública, a pesar de comparecer oportunamente, pero se notificó de la decisión que concedió libertad provisional y se hizo presente en una segunda ocasión, en la que la ausente fue la delegada de la fiscalía. Por nuevo designio del acusado, entró a ejercer otro asesor técnico, con quien se llevó a cabo la audiencia pública. La reseña precedente permite concluir que durante todas las fases del proceso el sindicado estuvo asistido por abogados designados por él, quienes ejercieron su cargo de manera ininterrumpida desde el momento en que les fue conferido el mandato, hasta el instante en 12 Casakón 25.205 FRANCISCO FLÓ1 ‘,Z MEDINA que por voluntad expresa y escrita del señor Flórez Medina fueron reemplazados. Así las cosas, no hubo lesión a la garantía señalada, y no puede admitirse, como "prueba" de ella, la visión diversa y posterior que pueda tener el nuevo togado sobre la forma como ha debido ser planteada la estrategia defensiva, la cual tampoco se postula, pues la queja se limita a la necesidad de interrogar directamente a los testigos de cargo, sin siquiera insinuar de qué manera las respuestas logradas habrían de cambiar el sentido de la decisión judicial.

7. En punto de la verificación de las citas hechas por el indagado en sus descargos, el impugnante se queja de la ausencia de gestión judicial para traer las versiones de "Alberto Solín, El Cholito y el pelado que cogieron por el

secuestro". Cabe precisar que, en efecto, de tales personas no fueron recibidas sus declaraciones, pero tampoco la defensa reclamó su aporte. De lo dicho por el procesado se desprende que aquellas habrían escuchado a "Dimas" -Ricardo Palomeque Garcésdecirle al acusado que el 13 Casación 25.205 FRANCISCO FLÓP'6gZ MEDINA responsable de la herida mortal fue William Lemus Medina. Frente a la ausencia de esos testimonios, fueron acopiados los de los directamente involucrados en esa situación, esto es, los de Palomeque Garcés y Lemus Medina y de estos surge que no hubo tales aseveraciones. Y, en sentido similar a los descargos, declaró Manuel Flórez Medina. De resaltar, especialmente, es la declaración de Palomeque Garcés, pues si hubiese sido cierto que hizo tales afirmaciones, no se observa lógico que escasas horas posteriores, cuando declaró ante la justicia, hubiera dado cuenta de hechos totalmente diferentes, circunstancia que arroja suficientes elementos de juicio para colegir la verdad, a pesar de la ausencia de aquellos relatos, que, en últimas, serían "de oídas" y estarían refutados por la fuente directa. Sobre el último aspecto, atinadamente el Ad quem concluyó que la excusa del acusado no era admisible por las múltiples razones allí expuestas que apuntaban a que se trataba de una falsa coartada y, en criterio prohijado 14 Casach 25.205 FRANCISCO FLÓREZ MEDINA por la Corte, dedujo que, por lo mismo, resultaba

intrascendente la no verificación de las citas.

8. De los artículos 400 y 401 del Código de Procedimiento penal surge que la audiencia preparatoria se constituye en una exigencia que forma parte de la estructura básica de un proceso como es debido, porque en ella el juez debe decidir sobre las nulidades y las pruebas a practicar en la audiencia pública.

En el evento analizado el juzgador omitió la realización de esa vista, lo que constituye una irregularidad, máxime que la decisión la adoptó en acatamiento de un informe de la secretaría, que fue la que concluyó que tal diligencia resultaba "innecesaria". El error, no obstante, no generó lesión alguna para las garantías debidas a las partes. En efecto, de la actuación judicial se deduce que el juez no encontró necesario intervenir oficiosamente en punto de los temas a resolver en la audiencia pública, esto es, no observó la existencia de causales de nulidad ni la necesidad de decretar pruebas. 15 Casain 25.205 FRANCISCO FLOR MEDINA En esas condiciones, la audiencia preparatoria debía ocuparse exclusivamente de resolver las postulaciones de las partes, que éstas han debido presentar dentro del término previsto en el artículo 400 procesal y en tal lapso solamente se pronunció la defensa. Por manera que en el caso concreto la audiencia preparatoria se explicaba exclusivamente por la necesidad de resolver el pedido de pruebas de la parte defendida, de donde surge que si bien el juzgador obvió esa diligencia, pero igual se pronunció positivamente sobre el reclamo del sujeto procesal, esto es, ordenó los

medios de prueba pedidos, al punto que uno de ellos se allegó en la audiencia pública, la conclusión es que el yerro resultó inane, pues su razón de ser, en este caso, fue suplido por otro mecanismo, en beneficio de la parte que resultaría perjudicada con la falencia. De la casación oficiosa. El ministerio público postula la intervención oficiosa de la Sala, para que corrija el desatino del juez A quo que, sin fundamento alguno, incrementó la pena de prisión con base en la existencia de una causal de agravación punitiva, que el tribunal descartó, pero sin modificar el 16 Casa4ión 25.205 FRANCISCO FLOIEZ MEDINA monto. Lo mismo, dice, debe hacerse, porque, a pretexto de respetar la legalidad, la segunda instancia infringió la prohibición del artículo 31 superior y en perjuicio del condenado, apelante único, aumentó la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. 1. (cid:9) Sobre (cid:9) lo (cid:9) primero, (cid:9) la (cid:9) dosificación (cid:9) de (cid:9) la (cid:9) pena, (cid:9) se observa (cid:9) que (cid:9) en (cid:9) la (cid:9) acusación (cid:9) la (cid:9) fiscalía (cid:9) adecuó (cid:9) el comportamiento al artículo 103 del Código Penal, que señala de 13 a 25 años de prisión. No dedujo, fáctica ni

jurídicamente, circunstancias genéricas o específicas de mayor punibilidad. Esa tipificación, de obligatorio acatamiento por los jueces, (cid:9) en (cid:9) virtud (cid:9) del (cid:9) principio (cid:9) de (cid:9) congruencia, (cid:9) fue desconocida por la primera instancia, que dijo: "... es bueno precisar que no se trató de un caso preconcebido por el sindicado, y que el susodicho a pesar de tener el arma no fue insidioso en su actuar, y carece de antecedentes penales esto como circunstancias de menor punibilidad, pero por otro lado obró en coparticipación criminal, es decir en compañía de su hermano que incluso se dice que le remató con un ladrillo... Por lo anterior colegimos que convergen circunstancias de atenuación y agravación punitiva, por consiguiente... nos moveremos dentro de los cuartos medios. Una vez precisados los cuartos consideramos que la pena a imponer al ajusticiable es la de PRISION DE QUINCE (15) AÑOS y aparejada a esta 17 Casaci¿n 25.205 FRANCISCO FLÓRÉ MEDINA también se sanciona con la pecuniaria de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta el daño causado con la información, truncada una vida en toda su productividad (30 años), y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de 12 años" (Resalta la Sala). De la motivación del juez deriva que la imposición de los 15 años fue soportada, única y exclusivamente, en la

existencia de una causal de aumento de punibilidad, la de haber obrado en coparticipación criminal, lo que lo condujo, según afirmó, a ubicarse en los cuartos medios. Pero en contravía de esa inferencia, fijó 15 años, no solamente sin ofrecer explicación alguna, sino que al hacerlo desconoció sus propias "reglas", pues que los cuartos medios oscilaban entre 16 y 22 años. Como esa causal no solamente no fue deducida en la acusación, sino que el supuesto copartícipe fue favorecido con preclusión, el tribunal atinadamente la descartó. Pero igualmente se equivocó, porque dejó los 15 años de prisión, cuando era evidente que ante la nula fundamentación del juzgador y excluido el único motivo que lo llevó a establecer ese tope, la solución era imponer el límite legal mínimo permitido, 13 años, porque, rechazada la agravante, el ámbito de ubicación 18 Casagón 25.205 FRANCISCO FLORYZ MEDINA era el cuarto inferior -sólo quedarían las atenuantes reconocidasy al no ofrecerse razón alguna para alejarse del límite menor, a éste debía supeditarse el juez de segundo grado. Por tanto, la pena debía, y debe, quedar en 13 años. Así lo decidirá la Corte.

2. En lo relacionado con la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, que el tribunal aumentó a 15 años, para hacer prevalecer la legalidad (la ley dispone que ese castigo debe ser por el mismo lapso del de prisión), no obstante existir apelante único, la Sala reitera lo dicho sobre el tema, así:

"De otro lado, en lo que respecta a la confrontación entre los principio de legalidad de la pena y prohibición de reforma peyorativa con anterioridad a la decisión de 18 de mayo de 2005 (Radicación 22323) la línea jurisprudencial trazada por la Corte Suprema de Justicia daba prevalencia al primero. Se consideraba entonces que el superior funcional, al conocer de los recursos de apelación o de casación tenía que corregir los fallos cuando advirtiera yerros relacionados con la fijación de sanciones por debajo de los límites establecidos, la no imposición de penas legalmente establecidas, etc., aunque con ello se agravara la situación del apelante único, pues se estimaba que en tales casos el restablecimiento de la situación a la formalidad legal no vulneraba el artículo 31 de la Constitución Política. A partir de la decisión en comento se varió el criterio de autoridad al dar prevalencia a la prohibición de reforma en peor cuando de manera paradigmática se puntualizó que: 'No puede desconocerse que la prohibición a la reformatio in pejus se nutre de todos los ingredientes propios de una garantía fundamental y que -en esa calidadhace parte del debido proceso, sin que su pleno reconocimiento deba ceder ante otro derecho constitucional como el de legalidad, en la medida en que la 19 Casac1 'n 25.205 FRANCISCO FLÓR MEDINA preservación de éste trae aparejados sus propios mecanismos de garantía, como son -de una partelos medios de impugnación yde otraplurales sujetos procesales por cuya actividad, presencia

y compromiso, a través de la activación de aquéllos, pueden evitar la vulneración de la mencionada garantía fundamental. 'No resulta en consecuencia lógico en ese contexto que al condenado como apelante único que pretende su absolución o una más benéfica situación, le sea finalmente agravada cuando evidentemente ese no era su objetivo ni ese es el propósito de los medios de impugnación en general. 'Ni siquiera bajo el uso de la oficiosidad de la que se faculta a la Corte respecto de la protección de garantías fundamentales puede agravarse la situación del condenado recurrente único, si en cuenta se tiene que una correcta armonización de aquélla con el principio de no agravación autoriza la actuación oficiosa sólo en la medida en que ella conduzca a favorecer la situación del procesado como exclusivo impugnante; lo contrario sería desnaturalizar no sólo la estructura de un sistema de tendencia acusatoria, sino también el objeto de los recursos, al punto que en últimas su ejercicio podría implicar un desmedro para el procesado que en manera alguna lo buscaba. 'Así las cosas, la Sala variará su tradicional y mayoritaria posición para adoptar la tesis explicada a lo largo de esta providencia, esto es, la del respeto pleno de la prohibición a la reforma en peor cuando el condenado sea recurrente único, desde luego que conservando plena validez y aplicabilidad la amplitud que de este concepto ha adoptado la jurisprudencia, conforme se explicaba folios atrás. Del mismo modo advierte la Corporación de manera expresa que el anunciado cambio de rumbo ha de entenderse realizado -porque ese es el contexto dentro del cual se adoptadentro del marco del sistema seguido por la Ley 600 de 2000". Y si bien en la sentencia de 22 de junio de 2005 (Radicación 14464) la Sala, también por mayoría, —aunque con cuatro salvamentos de voto y dos aclaraciones de voto—, retomó la inicial postura argumentando razones de seguridad jurídica, igualdad y justicia material, para restaurar la legalidad y preservar el orden justo, reconociendo así la reformatio in peius no es una regla absoluta, desde la decisión del 22 de noviembre de la anualidad en cita (Radicación 24066) se volvió a la tesis según la cual en ningún caso al apelante único se le puede agravar la pena impuesta, posición que se ha mantenido hasta ahora. Efectivamente, en esta última decisión se enfatizó que: 20 Castión 25.205 FRANCISCO FLO Z MEDINA 'No cabe duda, el criterio es pacífico al respecto, que la legalidad de la pena y la prohibición de la reforma peyorativa son expresiones del debido proceso. `Si ello es así, su diferencia no es de género sino de especie, el primero (la legalidad) es la regla y el segundo (la reformatio in peius) la excepción a ésta, a ambos les son comunes los postulados esenciales del debido proceso, de los que se apropian, siendo las premisas en las que se estructura su existencia las que marcan sus diferencias y justifican las soluciones a las que conducen, así formalmente -que no sustancialmentepresenten una contradicción. En estas condiciones, dada la naturaleza y relación señalada para los citados mecanismos, ambos pertenecen al mismo valor y principio, al

debido proceso, por tanto no es propio asignarles prevalencia o carácter absoluto, porque ello implica desconocer los supuestos en los que los fundamentó no solamente el legislador sino también el constituyente. `La precisión hecha puntualiza la estructura sobre la cual se construyen las razones para admitir que el superior funcional, sin excepción, en sede de apelación o de casación, no puede agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, premisos que se nutren de los salvamentos de voto a la decisión proferida por la Corte en el proceso radicado 14.464 y la jurisprudencia contendido en los fallos proferidos en los procesos con radicación 22.323 y 22.150. la prohibición de la reforma en peor tiene respaldo normativo del orden constitucional, es una garantía fundamental, su aplicación como excepción a la regla de punibilidad se apoya en razones de seguridad jurídica y de justicia dentro del marco jurídico establecido. 'Además, la sistemática del procedimiento penal establecido para materializar las decisiones judiciales se resquebraja en el momento en que se abordan competencias que no otorga al superior funcional el objeto de la impugnación, por lo que la oficiosidad para ajustar la pena a la legalidad en estos casos agrede el sistema que representa el valor constitucional del debido proceso y que en el caso concreto se expresa a través de la prohibición de la reforma en peor. 'Correlativa a la limitación señalada en el acápite anterior para el operador de la justicia son los principios que rigen el derecho de impugnación, entre ellos, el que exige al recurrente como interés la

búsqueda de la reparación de un perjuicio irrogado, el procurarmejorar su situación jurídica, por tanto, es un argumento de lógica, de interpretación sistemática, finalística o teleológico y de equidad, el que el aparato judicial promovido a instancia del incriminado no 21 Casan 25.205 FRANCISCO FLOR MEDINA pueda agravar su situación jurídica, máxime cuando el Estado, la sociedad y el interés general están asistidos por el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, quienes entre sus deberes tienen a cargo la protección del orden jurídico, el que deben promover a través del derecho de impugnación. La no reforma en peor es solamente uno de los beneficios reconocidos por la ley y la Constitución al apelante único, en los procesos exentos de vicios que invaliden lo actuado'. El anterior recuento jurisprudencial sirve de base para precisar que en este caso, pese a que se trata de un concurso de hechos punibles, a la sazón tres homicidios, para cuya punibilidad al optar por razón de la favorabilidad por el Código Penal Militar vigente para el momento de los hechos que establecía en su artículo 259 una pena de prisión de diez (10) a quince (15) años, se fijó aquel límite mínimo, no resulta procedente corregir tal yerro, pues con ello se agravaría la situación de los procesados, máxime que en este caso la interposición del recurso también por parte del representante del Ministerio Público ante el Tribunal Superior Militar estuvo encaminada a la nulidad y no referente a la intensidad punitiva" 1.

En aplicación de esos derroteros, se tiene que de conformidad con los artículos 51 y 52 del Código Penal, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como pena que accede a la de prisión, debía fijarse por el mismo lapso de ésta. El juez no lo hizo así, sino que la señaló en un tope inferior. (cid:9) Pero (cid:9) como (cid:9) el (cid:9) tema (cid:9) no (cid:9) fue (cid:9) postulado (cid:9) en apelación (cid:9) por (cid:9) ninguna (cid:9) parte, (cid:9) el (cid:9) tribunal (cid:9) quedaba impedido para corregir el yerro. Por tanto, se casará el fallo para que la sanción vuelva al tope dispuesto por el A quo. 22 Casalón 25.205 FRANCISCO FLÓ Z MEDINA En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. No casar el fallo impugnado en los términos solicitados por el demandante.

2. Casar, oficiosa y parcialmente, la sentencia del 10 de octubre del 2005, proferida por el Tribunal Superior de Quibdó, exclusivamente para dejar en 13 años de prisión y en 12 de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, las penas que debe cumplir Francisco Flórez Medina, como autor del delito de homicidio por el que fuera condenado.

En lo restante, la sentencia permanece vigente.

Notifíquese y cúmplase. Sentencia del 1° de agosto de 2007, radicado 15.904. 23 (cid:9) CasaFen 25.205 FRANCISCOl iF) Él MEDINA . (cid:9) • SIGI -,wo (cid:9) • %OSA sÉREZ el/PWÍ fi \ \>1

JOSÉ LEONIESAS BUSTOS MARTÍNEZ (cid:9) ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

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CASACIÓN 25205

FRANCISCO FLOREZ MEDINA República de Colombia (cid:9) 1 tNf 4-21 Corte Suprema de Justicia SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que de siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé