CSJ - SP25423(17-09-2008)

Ce, ión10' 25423 Mau o Ardda 'lazas

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.267 Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el representante de la Parte Civil contra el fallo del Tribunal Superior de Distrito de Bogotá que confirmó el emitido en el Juzgado Quince Penal del Circuito, por cuyo medio absolvió a MAURICIO ARDILA PLAZAS del delito de hurto agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. En Bogotá, el 3 de mayo de 1993, Alfredo López Velandia, Marcela y MAURICIO ARDILA PLAZAS, mediante Escritura Pública constituyeron la sociedad "PROCESO DIGITAL Ltda.", y después de casi cuatro años de actividad, en la junta ordinaria de socios celebrada el 18 de abril de 1997, a la que no asistió el primero, los ,975 2 (cid:9) Casc (cid:9) 25423 ,0a (cid:9) c‘ (cid:9) Matnicip Anilla lazas r

114

Sire: A.0~4,L4 ez hermanos Ardila Plazas como dueños del 66,66 % de cuotas resolvieron disolverla y liquidarla, toda vez que los estados financieros del ejercicio anterior evidenciaban pérdidas superiores al 50 % del capital.

En esa reunión los dos socios avalaron las decisiones del gerente de la empresa, MAURICIO ARDILA PLAZAS, en el sentido de: uno,

devolver a "Leasing Ganadero" varios equipos rentados con los que la empresa desarrollaba su objeto social y frente a los cuales podía ejercer una opción de compra al finalizar el contrato; y dos, entregar en dación en pago activos de la sociedad, tales como facturas pendientes de cobro, así como muebles, enseres y máquinas adquiridas por la misma, con el fin de cancelar los préstamos otorgados a la compañía por Marcela Ardila, María del Rosario (esposa de aquél) y el mismo gerente, en cuantías de $10000.000, $5000.000, y $1200.000, respectivamente.

2. En razón de lo anterior, el 29 de abril de 1997, Alfredo López Velandia formuló denuncia contra MAURICIO ARDILA PLAZAS por el delito de hurto agravado, con base en que desde antes de disolver y liquidar la empresa "PROCESO DIGITAL Ltda.", él se inscribió como comerciante y propietario del establecimiento "FOTOSYNTESIS", con el cual empezó desarrollar el objeto social de aquella, en la sede de ésta, usufructuando sus equipos, logotipo y clientela, desapareciendo de esa forma los activos de la sociedad, que en 1996, al renovar la matricula mercantil, fueron estimados por el mismo denunciado en $ 67190.932.

3. Luego de una lenta indagación preliminar, el 28 de junio de 2002 la Fiscalía abrió investigación, vinculó mediante indagatoria 3 (cid:9) Cac 6n 25423 , (cid:9) oca4 (cid:9) Mauri Ard Plazas

F 11 Z7 t4 9;;Ateona eác,Lieezez a MAURICIO ARDILA PLAZAS y, tras acopiar otras pruebas, clausuró el ciclo instructivo y el 18 de marzo de 2003 calificó el mérito probatorio del sumario con preclusión a favor éste, determinación que fue apelada por apoderado de la Parte Civil.

4. La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 15 de septiembre del mismo año, revocó la citada decisión y profirió resolución de acusación contra el implicado en calidad de autor del delito de hurto agravado por la confianza en relación con los bienes de la empresa de la que era socio y gerente, imputación que dedujo con base en que éste no observó las formalidades para disolver y liquidar la sociedad, ya que al confundirse las condiciones de asociado y acreedor en algunas de las obligaciones canceladas con activos de la sociedad, debía contarse con la presencia del denunciante para decidir la manera de hacer el pago y la suerte de la compañía, y porque los documentos que justifican las deudas adquiridas por la compañía no ofrecían credibilidad por tratarse de fotocopias simples e ilegibles.

5. Ejecutoriado el pliego de cargos el 7 de octubre de 2003, la etapa de la causa la adelantó el Juzgado Quince Penal del Circuito, cuyo titular, el 13 de agosto de 2004, dictó sentencia absolutoria a favor del procesado por atipicidad de la conducta reprochada.

6. Del expresado fallo apeló la Parte Civil, y el Tribunal Superior de Distrito de Bogotá, mediante el suyo de 22 de agosto de 2005,

lo confirmó, sentencia de segundo grado contra la que interpuso y sustentó oportunamente recurso extraordinario de casación el 4 (cid:9) MaC.aj Ión ' 25423 9WodmÍ.(cid:9) 44daa uriAnilla 'lazas le 11: 772) S efAteriza 4/4.44'e4ea mismo sujeto procesal, demanda acerca de la cual el Agente de la Procuraduría General de la Nación presentó el concepto de rigor. LA DEMANDA El censor formula un cargo al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo (Ley 600 de 2000, artículo 207-1), alegando la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho consistente en falso juicio de existencia por omisión, determinante de la falta de aplicación de los artículos 349 y 351-2 del Decreto Ley 100 de 1980. Precisa que las pruebas cuya valoración omitieron los juzgadores de primera y segunda instancia fueron: a) El acta de la junta de socios celebrada el 18 de abril de 1997, en la que los hermanos Ardila Plazas acordaron disolver la sociedad "PROCESO DIGITAL Ltda.", y luego de analizar su mala situación económica, ratificaron la adjudicación al procesado y a su cónyuge de bienes de la empresa para el pago de supuestas deudas contraídas con ellos (fol. 102 a 112); b) La Escritura Pública N° 1634 de 29 de mayo de 1997 por medio de la cual el acusado protocolizó la anterior acta (fol. 287 y 288); c) El documento que da cuenta de la inscripción del enjuiciado

como comerciante el 14 de marzo de 1997 para desarrollar las mismas actividades de la compañía, en la misma dirección donde e 5 (cid:9) c kin l • 25423 5á4 4-a 4 4 (cid:9) Zdma Maull Aren t Plazas 1 , 114 1 /Wat& c9:frerna a tO éCia ésta funcionaba, pero con la razón social "FOTOSYNTESIS" (fol. 22 y 135); d) El informe contable expuesto en la reunión de 18 de abril de 1997, en el que aparece que la sociedad "PROCESO DIGITAL Ltda.", en (cid:9) el (cid:9) rubro (cid:9) de (cid:9) planta (cid:9) y (cid:9) equipo registraba un (cid:9) valor de $ 8322.658,11 (fol. 102 a 110); e) El convenio de dación en pago a favor de la esposa del acusado, en el que aparecen relacionados los bienes muebles que eran de propiedad de la empresa entregados a ella por un valor de $ 5000.000 (fol. 136 a 138 y 274 a 276); f) El convenio de dación en pago a favor del acusado en el que consta el endoso de una factura por valor de $ 1.200.000 (f. 181 a 182); y g) Las facturas que demuestran que "FOTOSYNTESIS" adoptó el mismo logotipo de "PROCESO DIGITAL Ltda." (fol. 144 a 147). En punto de la trascendencia afirma que si el Tribunal hubiera apreciado las pruebas documentales antes referidas, no habría concluido la falta de acreditación de la fecha en que ocurrió el

apoderamiento, y menos la indeterminación de los bienes en los que recayó esa acción, así como el valor de los mismos, además que los citados medios de convicción demuestran que desde un mes antes de la disolución de la sociedad el acusado venía ejecutando las actividades que correspondían al objeto social de la empresa "PROCESO DIGITAL Ltda.", en las instalaciones de ésta, con las mismas máquinas y con el logotipo que la identificaba. kfir 6(cid:9) Casas n N° 5423 Me/141,4114a (cid:9) 7.1fmAz (cid:9) Mauricio ila azas n 11. 4•- k Zzie 9:Atema 4A4cáz Indica el demandante que demostrado el error de hecho por falso juicio de existencia en el que incurrieron los juzgadores y la trascendencia del mismo, se debe casar la sentencia recurrida y condenar al acusado por la conducta punible de hurto agravado. ALEGATO DEL NO RECURRENTE El representante del procesado sostiene que en el presente caso no se presentó vicio alguno de estimación probatoria, ya que las alegadas por el impugnante como omitidas sí fueron consideradas en las instancias, habida cuenta que justamente su valoración permitió a los falladores concluir la ausencia del elemento estructural de la conducta punible de la que fue acusado su patrocinado. Destaca, en concreto, que los medios de conocimiento que el actor echa en falta hacen relación a transferencias de bienes, pero de ninguna manera a un apoderamiento, ya que aquellas fueron realizadas a favor de acreedores de la sociedad mediante

la modalidad de dación en pago por créditos que efectivamente adeudaba la sociedad, pasivo externo cuya existencia, fuente y debido registro contable se acreditó con pruebas documentales. Acerca de la fecha de disolución y liquidación de la sociedad precisa que tal aspecto es intrascendente porque las daciones en pago podía efectuarlas estando vigente o en proceso de liquidación, y en cuanto al aparente uso del logotipo de la 7(cid:9) Ca ón 25423 ..W.a/addZa(cid:9) rC/7),9,4-a (cid:9) Mauri Ard1Plazas 10 -1 <- <26.. ... empresa asegura que una circunstancia semejante no demuestra la configuración de ilícito imputado a su cliente. Con base en lo anterior solicita no casar la sentencia impugnada. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal considera que la demanda no tiene vocación de éxito, por cuanto las pruebas documentales señaladas como omitidas no aportan información que demuestre la configuración de una conducta típica, dado que si el delito imputado al procesado fue el de hurto agravado por la confianza y los juzgadores consideraron que no se había demostrado la indebida apropiación de bienes, la decisión es acertada ya que las pruebas referidas por el actor tienen que ver con operaciones de dación en pago por deudas de la empresa debidamente sustentadas. Luego de sintetizar los fundamentos de los fallos de primero y segundo grado, la Delegada indica que las pruebas en cuestión sí fueron apreciadas por los sentenciadores, destacando que en las

mismas no aparecen datos que permitan establecer el apoderamiento de bienes, ni la concreción de un perjuicio con la presunta infracción, pues a pesar de que en algunos de esos elementos se relacionan bienes de propiedad de la sociedad entregados en dación en pago, no se demostró la irregularidad del traspaso de esos bienes a los acreedores, encontrándose además respaldadas contablemente las respectivas operaciones. 8(cid:9) Casa n N° 5423 4. la e z (cid:9) Maurici rdila azas 1"11 4 Z ttee 5fe42e7fla e4ftgaice:a En conclusión, considera la Agente del Ministerio Público que lo planteado por el censor es un nuevo debate probatorio, con el propósito de que una valoración diferente de los medios de prueba apreciados por los sentenciadores y ajustada a sus pretensiones, establezca los elementos típicos del delito, pretensión que no es de recibo en sede de casación, razones por las que estima que el cargo no está llamo a prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Los errores probatorios de hecho, a diferencia de los de derecho, obligan a quien los invoca a aceptar que la prueba respecto de la que los alega fue legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido son vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

Incurre en falso juicio de existencia —especie a la que expresamente se refiere el censor— el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al expediente (falso juicio de

existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición). La acreditación de un falso juicio de existencia, por tratarse de un yerro objetivo contemplativo, es en extremo elemental, pues basta con identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el 9 (cid:9) Ca e N. 25423 • Wy,/dgrr,4 (cid:9) Mauris • Ardilb 'lazas ILbe," YA % (cid:9) te( lic.)/trziz que está adosada a la actuación, o con señalar la precisión fáctica que corresponde a un elemento de convicción extraño al proceso o que no pertenece a alguno de los legalmente aportados. No sobra destacar que, tras demostrar objetivamente el dislate, es perentorio acreditar su trascendencia o, lo que es lo mismo, que de no haberse incurrido en él, la declaración de justicia hecha en sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el respectivo desaguisado.

2. En el presente asunto el demandante asegura que el tribunal y el juez de primer grado incurrieron en falso juicio de existencia, porque no tuvieron en cuenta ciertas pruebas documentales cuyo contenido y ubicación en el expediente acierta en precisar, empero, al confrontar la Sala si efectivamente los juzgadores incurrieron en el citado vicio, es evidente que el mismo no tuvo real materialización,

pues las conclusiones expresadas en las sentencias de instancia, integrantes de la llamada unidad jurídica inescindible, son fruto justamente de la valoración de los elementos de prueba, de manera conjunta y no aislada, y con sujeción a los postulados de la sana crítica. En efecto, impera recordar que la Fiscalía atribuyó al procesado, en decisión de segundo grado, el delito de hurto agravado por la confianza, sin embargo, esa acusación además de carecer de un fundamento probatorio sólido, como lo destacaron los falladores, es manifiestamente equivocada, según pasa a explicarlo la Sala. 2.1. Con base en que una sociedad legalmente constituida da lugar al nacimiento de una persona jurídica distinta de sus asociados, Ces "n 25423 10 (cid:9) ,/leddna (cid:9) Matnici Ardil Plazas FrIV C—P C9C01,e922a personas naturales —o también jurídicas— que la componen, el instructor concluyó que, tal y como lo había señalado la Corte Constitucional en la sentencia C-553 de 2001 1, los atentados a los bienes de aquella no podían configurar "hurto entre condueños" en el evento de que fuese uno de sus socios el que los ejecuta, y que "por lo tanto quien toque su capital [el de la sociedad] está incuniendo en cualquiera de las modalidades de los delitos contra el patrimonio económico". Es una verdad de pero grullo afirmar que, ceñida una sociedad en su conformación a los requisitos impuestos en el ordenamiento, se crea una persona jurídica distinta de sus integrantes, pues el inciso

segundo del artículo 98 del Código de Comercio perentoriamente dispone que "La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados", es decir que satisfechas las solemnidades del contrato de sociedad, ésta adquiere personalidad jurídica y por ende es sujeto de derechos con capacidad de contraer y ejercer obligaciones (Artículo 663 del Código Civil). Ahora bien, lo anterior permite afirmar que una sociedad legalmente constituida, tiene autonomía patrimonial, toda vez que los bienes aportados por los asociados al conformarla pasan al dominio exclusivo de ésta, lo mismo que los adquiridos con posterioridad en desarrollo de su objeto, y por regla general durante su permanencia no es posible que los asociados dispongan de sus aportes como a bien tengan ni que la sociedad se los restituya, sino en los eventos señalados de manera expresa en el Código de Comercio: Fallo de constitucionalidad de 31 de mayo de 2001, acerca del numeral 2, del artículo 242 de la Ley 599 de 2000. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentaría. 11(cid:9) Cas ion N 25423 91/4a14, Zi'dmh., (cid:9) Mauric Arcilla lazas 141-) Kt t94.5mma (- )44e34-z. "Artículo 143. <Restitución de aportes de los asociados — Casos> Los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, ni podrá hacerlo la sociedad, sino en los siguientes casos: "1) Durante la sociedad, cuando se trate de cosas aportadas sólo en

usufructo, si dicha restitución se ha estipulado y regulado en el contrato; "2) Durante la liquidación cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado su restitución en especie, y "3) Cuando se declare nulo el contrato social respecto del socio que solicita la restitución, si la nulidad no proviene de objeto o causa ilícitos." "Articulo 144. <Reembolso total o parcial de acciones, cuotas o parles de interés>. Los asociados tampoco podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés antes de que, disuelta la sociedad, se haya cancelado su pasivo externo. El reembolso se hará entonces en proporción al valor nominal del interés de cada asociado, si en el contrato no se ha estipulado cosa distinta" Los asociados únicamente pueden reivindicar un derecho patrimonial en relación con las utilidades, entendiendo por éstas el rendimiento o beneficio obtenido al término de cada ejercicio de una empresa, las cuales resultan de la diferencia de los ingresos generados con el desarrollo del la actividad social frente a los costos y gastos ocasionados en la generación de ese ingreso. Más la distribución de las utilidades sociales está sujeta a las exigencias previstas en los artículos 150 y 151 del Código de Comercio, que, en términos generales, consisten en que ese reparto debe hacerse de manera equitativa, en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, o de las cuotas o partes de interés de cada asociado, además de que no puede distribuirse suma alguna por concepto de utilidades que no se

encuentre justificada en balances reales y fidedignos, y previa A % K‘ 12 (cid:9) Ca ión 25423 a- (cid:9)67 01, m (cid:9) Mauri ' Ardil Plazas 1 s 114 C c4 944terna (.417:4~z. cancelación de las pérdidas causadas en ejercicios anteriores que afecten el capital social. Esas características de la sociedad como persona jurídica con capacidad de goce, ejercicio, y autonomía patrimonial, determinan la imposibilidad de considerar el cambio de sanción contemplado en el artículo 242-2 de la Ley 599 de 2000 (antes previsto como circunstancia de menor pena privativa de la libertad en el artículo 353 del Decreto Ley 100 de 1980), cuando un asociado se apodera de un bien mueble que le pertenece a aquella, pues en una hipótesis semejante éste ejecuta la acción no respecto de una cosa parcialmente ajena o en relación con la cual detenta un derecho en condominio, sino acerca de un bien absolutamente extraño a su patrimonio, de propiedad exclusiva de un tercero: la sociedad. Con razón afirmó la Corte Constitucional en el fallo citado en el pliego de cargos, que: "En esta disposición [artículo 242-2 de la Ley 599 de 2000] se establecen como sujetos que se encuentran beneficiados con una atenuación al delito de hurto, a los socios, copropietarios, comuneros y herederos, protegiendo la propiedad colectiva o común, bien sea ésta divisible o indivisible. En este punto la Corte advierte que la norma se refiere a propietarios parciales, pero

cuando alude a "socio" no hace aclaración alguna, por lo cual se considera necesario hacer un condicionamiento, en el sentido de señalar que la mencionada expresión no incluye a los socios de sociedades legalmente constituidas. "De acuerdo con la reglamentación legal vigente, en las sociedades nace una tercera persona totalmente independiente de los socios que la componen, esto es, una persona jurídica autónoma sujeto de derechos y obligaciones, con capacidad de goce, capacidad de ejercicio, representación legal y especialmente, que dispone de patrimonio propio. álfr¿aa 13 (cid:9) Cas n 25423 4 (cid:9) Manis, Anilla lazas j 114 Z-- 7 9;1u~ 4,Ateaúz "Si bien es cierto, el patrimonio de la sociedad se encuentra constituido por los aportes de los socios para conformar el capital social, los bienes de la sociedad no son parte de propiedad de cada socio, ni siquiera de manera parcial y no sería aplicable la circunstancia de atenuación punitiva prevista en la norma bajo estudio. Si la conducta recayere sobre uno de los bienes muebles que constituyen el patrimonio de la sociedad legalmente constituida, estaríamos frente al tipo básico de hurto, es decir, "sustracción de bien mueble ajeno", porque el bien mueble pertenece y conforma el patrimonio del ente jurídico autónomo. "La expresión "socio" contenida en la norma demandada, ha de interpretarse entonces como referida a los socios de todas aquellas sociedades que por no haber sido constituidas legalmente, no crean un ente distinto de los socios ni

una personalidad jurídica y, por lo tanto, la titularidad de los bienes es común." Sin embargo, no obstante el acierto de esa precisión hecha en la acusación, no tuvo en cuenta la Fiscalía que en éste específico asunto concurre en el procesado la condición de asociado de la firma "PROCESO DIGITAL Ltda.'', así como la de representante legal de ésta, pues, desde su creación hasta cuando se resolvió disolverla, ostentó el cargo de gerente en desarrollo del cual le correspondía según la ley2 y los estatutos de la misma3, la administración de sus bienes y negocios, y ejecutar todos los actos y contratos comprendidos (cid:9) dentro (cid:9) del (cid:9) objeto (cid:9) social (cid:9) o (cid:9) relacionados directamente (cid:9) con (cid:9) la (cid:9) existencia (cid:9) y (cid:9) el (cid:9) funcionamiento (cid:9) de (cid:9) esa sociedad "sin limitaciones respecto de la cuantía". Es que, necesario es recordarlo, aun cuando una sociedad comercial está revestida de personería jurídica que le permite ejercer derechos y contraer obligaciones en desarrollo de su objeto social y le da capacidad de ser representada judicial y Código de Comercio, articulos 110, numeral 12, 196, y 358, numeral 5; Ley 222 de 20 de diciembre 2 de 1995, artículos 22 y 23. 3 Cfr. Cuaderno original N° 1, folios 12 a 19, Escritura Pública N°914 de 5 de mayo de 1993, articulo decimoctavo. 4/ 77,y, ./, r14 (cid:9) c sacian ° 25923

.1 94 l<,'4 ,,,,/,,, (cid:9) Mau a Ardil Plazas 'u. »121. ‘ „vi extrajudicialmente, esas facultades no puede hacerlas efectivas por sí misma por tratarse de una ficción jurídica, y en consecuencia le es indispensable valerse de una persona física encargada de manejar, gobernar y dirigir los negocios y bienes de aquella, para proteger el patrimonio y los intereses sociales, persona física que en el presente caso no era otra que su representante legal, en quien se encarnaban aquellas prerrogativas dentro de los límites señalados en los estatutos. De suerte que como el implicado detentaba el cargo de gerente, representante legal de la tantas veces citada sociedad, el cual le confería la administración (comprendidas, naturalmente, en ella las labores de custodia y conservación) jurídica y material de los bienes y derechos que integraban el patrimonio de la referida empresa, si incurrió en un comportamiento doloso orientado apoderarse, en provecho propio o de un tercero, de todos o parte de aquellos, la conducta punible que su obrar habría materializado no sería propiamente la de hurto agravado por la confianza, sino la de abuso de confianza. En efecto, si bien hay similitudes entre el delito de hurto agravado por la confianza y el de abuso de confianza, también se presentan notorias diferencias, empezando por el empleo de un verbo rector distinto; en el hurto el autor carece de poder jurídico sobre la cosa, mientras que en el abuso de confianza la detenta a título no traslaticio de dominio; en el primero hay una relación de confianza

de carácter personal con el propietario, mientras que en el segundo es indispensable entre ellos un nexo jurídico que los relacione con el bien. t(i 'só-ndk 25423 15 (cid:9) Cas' fre (cid:9) Yo'6o2i y it (cid:9) Mauric olArdila lazas

1. Z7 Adicta 2, 9jfrema cá Acerca de los elementos que diferencian las conductas punibles en cuestión, bien vale la pena recapitular la línea jurisprudencial que ha mantenido invariable la Sala: "Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación que son varias las diferencias que pueden establecerse entre los punibles de hurto agravado por la confianza y abuso de confianza... "[SR bien es cierto que en el abuso de confianza la cosa mueble se halla en poder del sujeto por razón del título que sobre ella ostenta, también lo es que en el delito de hurto agravado el bien puede estar en poder del agente pero sin vínculo jurídico sobre el mismo, ya que el apoderamiento se da cuando se torna para hacer propio el objeto que se encuentra en la órbita de disposición de su titular, aun cuando materialmente se halle en manos del sujeto activo de la infracción. "Sobre este aspecto la Corte ha sostenido: "«Repetidamente se ha dicho por esta Corporación que tanto en el hurto como en el abuso de confianza se presenta el apoderamiento o apropiación de cosa mueble ajena el propósito lucrativo por parte del agente a más de que los dos hechos punibles lesionan el patrimonio económico. "<A pesar de que son varias las diferencias que pueden establecerse entre

estos dos hechos punibles, destácase que para la tipificación del delito de abuso de confianza la cosa ha debido entrar a la órbita del agente 'por un titulo no traslaticio de dominio': vale decir, que en este delito el sujeto tiene sobre el bien un poder precario reconocido por el ordenamiento, mientras que en el delito de hurto agravado por la confianza el agente carece por completo de poder jurídico sobre el objeto, aun cuando aparece vinculado por razones de confianza personal con el dueño, poseedor o tenedor. "<El actor ha querido distinguir estas dos formas delictivas en razón de la exclusiva interpretación de los verbos rectores, lo que apenas debe constituir un punto de partida, pero en manera alguna la solución completa de la cuestión planteada. En efecto, si bien es cierto que en el abuso de confianza la cosa mueble se halla en poder del sujeto por razón del título que sobre ella ostenta, en el delito de hurto agravado también la cosa puede estar en el poder del actor, pero sin vinculo jurídico alguno sobre ella, pues el apoderamiento se da cuando 9Zina (cid:9) 16 (cid:9) MaCua f ión ' 25423 4 a ri. Ardil. lPazas a 64 ,97 (44ce9nex ritratioia se toma para hacer propio el objeto que se halla en la órbita de disposición de su titular, aun cuando materialmente se halle en manos del agente. "<Por lo anterior la apropiación de bienes por parte de empleados del servicio doméstico, de compradores que los han recibido en un almacén para examinarlos..., no constituyen delito de abuso de confianza, a pesar de que los

bienes materialmente los tiene el agente, pues en ninguno de los casos mencionados el detentador material que aprovecha su situación personal para apoderarse, posee titulo legítimo sobre aquellos. (Casación del 17 de enero de 1984, M. P. Dr. Luis Enrique Aldana Rozo)»"4. En pronunciamientos mas recientes 5 afirmó: "La distinción, bastante problemática, entre el delito de abuso de confianza y el hurto agravado por la confianza, puede afrontarse desde una triple perspectiva que involucre el bien jurídico, la ontología de la conducta y el sentido normativo de la misma. "Desde una visión político criminal de las normas penales se puede concluir, pare) énfasis que hiciera el legislador en el principio de lesividad, que la lesión o el riesgo para el bien jurídico se constituye en la esencia del injusto y de allí la necesaria referencia a la categoría dogmática de la antijuridicidad como expresión de los desvalores de acción y de resultado (artículo 11 del código penal). "Desde ese margen se puede sostener, igualmente, que sólo las conductas seleccionadas por el legislador tienen la aptitud de vulnerar la relación social concreta y prejurídica que encarna el bien jurídico y que por la dinámica de los procesos de interacción puede afectarse de diversas maneras, como ocurre con bienes jurídicos como el de patrimonio económico, que puede lesionarse o ponerse en riesgo mediante la apropiación (abuso de confianza), el apoderamiento (hurto), la coacción (extorsión), el engaño (estafa), o conductas afines (defraudación) que implican respuestas punitivas diversas

dependiendo de la gravedad, modalidad e intensidad del ataque. "Así se puede explicar, mediante una primera aproximación, la razón por la que, pese a su similitud y a proteger un mismo bien jurídico, los delitos de abuso de confianza y hurto agravado por la confianza terminan Cfr. Auto de 26 de junio de 1997, Radicación N° 13139. 4 5 Cfr. Sentencias de 24 de enero, 7 de marzo y 6 de septiembre de 2007, radicaciones N ° 22412, 24793, y 23719, respectivamente. )1 17 (cid:9) Callan ' 25423 (9 /12L6 COZ (cid:9) 00 Oil, (cid:9) Maude Ardila 'lazas F trL7z4so0i Z2 40 2,4 StiAte77ta /49‘íGér2 distinguiéndose como expresiones de sentido que responden a diversas estructuras ontológicas y a una concreta modalidad de afección, las cuales el legislador extrae de la realidad y las sanciona de manera diversa, como corresponde a sus perfiles óntico y valorativo. "Por eso, nótese que la apropiación, como núcleo rector del tipo penal del abuso de confianza, contiene un juicio de valor que hace énfasis en la relación que surge entre la víctima y los bienes (la mera tradición), mientras que en el hurto, el apoderamiento, si bien también corresponde a una expresión jurídica, mira más a la ontología de la conducta, a una relación fáctica. "Si se quiere, en el abuso de confianza la apropiación tiene explicación en un

mamado acento jurídico, pues ella surge como consecuencia de la entrega en confianza de un bien que se recibe a título no traslaticio de dominio, mientras que el apoderamiento en el hurto dice relación con una situación con acento fáctico que el derecho valora como indeseable. "En éste sentido, la Corte ha expresado lo siguiente: "«en el primer caso su nomen iuris se debe a que la conducta abusiva del tenedor precario al no devolver al tradente la cosa, a quien la víctima se la ha entregado por un título no traslativo de dominio, defrauda su confianza, de ahí que en otras legislaciones como la francesa se le denomine a esta conducta 'administración fraudulenta', mientras que en el evento del hurto lo que se reprocha para agravar la pena es el haberse aprovechado de la confianza dada por el propietar