CSJ - SP25466(01-06-2006)

.25.466 CASACIÓN

FERNANDO ERZ JIMÉNEZ Y OTROS d

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

— MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No. 53

Bogotá, D. C., primero (01) de junio del dos mil seis (2006). VISTOS Decide la-Sala si es procedente admitir las demandas de casación presentada psor el defensor de FERNANDO ROMERO JIMÉNEZ y RAÚL BALLESTEROS BELTRÁN, - — contra la sentencia dictada el 29 de noviembre del 2005 por el Tribunal Superior de Bogotá. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En la tarde dél 4 de agosto del 2005, varias personas ingresaron a un apartamento ubicado en la ciudad de Bogotáy , después de sustraer diversos elementos, se marcharon del 'Irugar con otros individuos 'que esperaban en la calle. No advirtieron que sus movimientos eran — RAD. 25.466 CASACIÓN FERNANDO COMERE-1MÉNEZ Y OTROS observados por agentes de policía que habían sido alertados por una llamada anónima, quienes luego de constatar que la puerta del inmueble había sido violentada y su interior se hallaba desordenado, emprendieron la persecución de los vehículos en los que se desplazaban los desconocidos, a quienes fínálmehte aprehendieron e — identificaron como FERNANDO

ROMERO JIMÉNEZ, RAÚL BALLESTEROS BELTRÁN,

ANGIE VIVIANA RODRÍGUEZ “ HURTADO, . CARLOS

ORLANDO BOURDON CRUZ, ÓSCAR - ALEJANDRO ORDÓÑEZ BUENO y HELDY FERNEY CASTILLO GONZÁLEZ, aunque los dos últimos exhibieron contraseñas de cédula de ciudadanía expedidas a nombre de otras personas. De acuerdó con las previsiones contenidas en el Código de Procedimiento Penal del 2004, el 5 de agosto del 2005 el juez 48 penal municipal de Bogotá con función d_ef:ontrolde garañtías realizó las audiencias preíimiríares de legalización de captura, formulacíónkde1aimputación e imposición de Ias medidas de aseguramiento solicitadas — por la fiscalía, oportunidad en la que todos los imputados se allanaron al cargo que se les hizo por el delito de hurto calificado agravado. ORDÓÑEZ BUENO y CASTILLO GONZÁLEZ, quienes igualmente aceptaron el de falsedad en documento público agravada por el uso, y BALLESTEROS BELTRÁN, RAD. 25.468 CASACIÓN FERNANDO RO JIMÉNEZ Y OTROS fueron también asegurados con detención preventiva en establecimiento carcelario, aunque este último fue más tarde beneficiado con la detención domiciliaria. A los demás imputados no se les impuso ninguna medida de aseguramiento, Mediante sentencia del 29 de septiembre del 2005, el Juzgado 28 Penal del Circuito condenó a RODRÍGUEZ, ROMERO y. BOURDON a 12 meses de prisión; a BALLESTEROS le impuso 18 meses y 15 días y a

ORDÓÑEZ y CASTILLO 42 meses. A todos los inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la peha privativa de libertad, y les negó la suspensión condicional de lal ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Además, ordenó el comiso de los vehículos utilizadosen los hechos. El fallo, recurrido entre otros por los defensores de ROMERO.y BALLESTEROS para que se les concediera el subrogado o, en subsidio, la prisión domiciliaria, y además para que se revocara lo relativo al comiso, fue confirmado por el Tribunal Super¡or_excepto en cuanto a esta última médida, que d'ejó sin efecto para que en su lugar se iniciara el trámite de la acción de extinción de dominio. : D. 25.466 CASACIÓN FERNANDO ROMERO JIMÉNEZ Y OTROS LAS DEMANDAS Y SUS CONSIDERACIONES El defensor de los señores ROMERO y. BALLESTEROS presentó sendas demandas de casación, en las que dice invocar como causal la que denomina “efectividad del derecho material”. | Después de señalar que el fallador incurrió en “error directo” que lo llevó a ter,g_iver$ar_ el sentido de los artículos 63 y 38 del Código Penal al formular injustas consideraciones subjetivas para hacerles producir efectos que no se derivan de ellos, sostiene que como denuncía la violación directa de la ley pbr interpretación errónea, no hace reparos a la valoración probatoria que estima acertada. Afirma que el artículo 63 del Código Penal, además de los requisitos subjetivos para su aplicacióñ, princípalm_ente

exige uno objetivo que se refiere a la cantidad de pena impuesta, de manera que la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia es viable en especfal cuando se trata de penas cortas. Si se acude a interpretaciones subjetivas, se viola directamente la ley sustancial. Sin intentar siquiera demostrarlo, dice que respecto de losseñores ROMERO y BALLESTEROS se reúnen todos los requisitos porque la pena impuesta a cada uno es inferior

T. 75.4688 CASACIÓN FERNANDO ROMER MENEZ Y OTROS a 3 años, carecen de antecedentes penales en los Itérm¡nos regulados por el artículo 248 de la Carta Política y sus relaciones sociales, familiares y laborales son excepcionales, sin que pueda negarse aduciendo la naturaleza y modalidad de la conducta punible porque va en contravía de la norma, y desconoce la tesis general de proce_den¿:ia de la medida para infracciones sancionadas con menos de 3 años de prisión.

La cortedad de la pena, insiste, hace aconsejable otorgar el subrogado porque es más nocivo el internamiento físico. Añade que si al momento de dosificar la sanción se tuvo en cuenta la gravedad, modalidad y naturáleza del hecho, así como la péráonal¡dád de los procesados, negar el — subrogado por la misma causa implica desconocer la prohibición de non bis in ídem y le resta efectividad al - derecho material. Por lo tanto, la violación directa de los artículos 63 y 38 del Código Penal da lugar a la casación parcial del fallo de segunda . instancia, para disponer a favor de los

recurrentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, en subsidio, la prisión domiciliaria. $ CASACIÓN Z Y OTROS Formulado en estos términos el reproche, es claro que las demandas no puéden ser admitidas porque prescinden de señalar la causal y no desarrollan los “cargos de sustentación, como lo prevé el inciso 29 del artículo 184 de la Ley 906 del 2004. Con relación al primer defecto, que se exija “señalar la causal” implica que el demandante debe selécc¡onar uno de los motivos de casación enlistados en el artículo 181 del estatuto procesal, ninguno de lostuales corresponde ciertamente a “la efectividad de| derecho material”, que constituye más bien una finalidad del recurso como lo establece el artículo 180 de la Ley 906 del 2004. Sin embargo, en desarrollo del cargo alude a un “error directo” o a la violación directa de la ley y critica su interpretación errónea, en referencia a la causal 12 que, como lo aclaró hace poco la Corte Suprema de Justicia, [e]quivale a la tradicional violación directa de la ley sustantiva, - - circunstancia que comporta que quien acuda a ella debe cumplir las exigencias ya decantadas por la Sala: el impugnante no puede desconocer los hechos o la valoración probatoria en la forma en que los encontró demostrados el Tribunal, porque su inconformidad 'Asl la consagra la Ley 906 del 2004: ARTÍCULO 181. PROCEDENCIA. El recurso como contro! constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia

en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantias fundamentales por: -

1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.

RAD. 25.466/CASACIÓN FERNANDO ROMERO AIMÉNEZ Y OTROS radica exclusivamente en la aplicación de la ley. (Auto del 24 de noviembre del 2005, radicado 24.530). Y aunque ninguna incidencia tiene para efectos de la calificación de la demanda la equivocada denominación de la causal, sí lesiona gravemente la técnica propia del recurso que al amparo de ese motivo se cuestione la valoración efectuada por el Ad quem, porque entonces ya se trataría de la que antes se conocía como violación indirecta, contenida ahora en el numeral 39 del citado artículo 181. Para concluir que en ese desvío incurrió el casacionista, basta leer los reparos que hace a la sentencia porque para el Tribunal no se cumplen los requisitos subjetivos previstos en los artículos 38 y 63 del Código Penal, tema — esencialmente valorativo sobre el que difícilmente podría estructurarse una violación directa. Aún de aceptarsqeue la causal se seleccionó de manera adecuada y que por el aspecto señalado se observó la técnica casacional, en cuanto a la modalidad del defecto no .ocurre lo mismo porque, como lo ha repetido con insistencia la jurisprudencia de la Sala, cuando no se — concede el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución del a pena la discusión debe plantearse desde la _. RAD. 25.466 CASACIÓN

FERNANDO ROMERO FHENEZ Y OTROS perspectiva de la falta de aplicación del precepto que la consagra, no de su errónea interpretación. Así se dijo, por ejemplo, en la sentencia del 6 de septiembre del 2001, radicado 13.244: | [s]i el sentenciador aprecia la norma, pero debido a los alcances que le da no la piica, no significa que error se concrete en una errada interpretación, pues lo que se presenta en ese evento es su exclusión evidente, como quiera que en estos casos nó importa la causa de e|ló¿ sino el resultado (Casación 10.641 del 20 de mayo de 1.998, M.P., Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda).i Adeñ1ás, porque el concepto del sentido de violación a que alude el demandanteerrada interpretaciónparte del supuésto irrebatible de que la norma objeto del quebranto fue aplicada al caso y es la que lo regula, sol0_ que el Juez le otorga o niega unos alcances que no corresponden a su sentido, por ello no puede generar colateralmente yerros de selección. |

9. Eso es lo que sucede frente al subrogado penal de la condeña de ejecución condicional, pues sólo sería viable la ínaplicacióñ del precepto respectivo cuando se ha concedido, y eso no fue lo que . ocurrió en el presente asunto, en donde el Juez lo negó luego de valorar los factores subjetivos a que se contraía el artículo 68 del

entonces Código Penal. Adicionalmente, como se anotó en precedencia, las demandas no desarrollan los cargos de sustentación pues se limitan a afirmar que el requisito objetivo del quántum

punitivo prevalece sobre el subjetivo, de manera que la RAD. 2 CASACIÓN FERNANDO ROMERO HMÉMEZ Y OTROS pena no .se debe ejecutar siempre que sea de corta duración, s_ínr advertir que uno y otro hacen parte de la misma disposición y son concurrentes, es decir, que se deben presentar simultáneamente. Tampoco explica por qué la valoración de las exigencias subjetivas que consagran los artículos 38 y 63 del Código Pena! vulnera el principio de prohibición de doble incriminación, tema sobre el que igualmente la Sala se ha pronunciado en repétidas oportunidades, como lo hizo en la sentencia del 16 de marzo del 2005, radicado 20.223, en la que señaló:

5. El Juzgado 20 Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá al dosificar la pena con base en la gravedad de la conducta,. no aplicaron doblemente dicha circunstancia, como equivo¿adafnente lo entiende el censor, bajo la tesis de que el legislador la consideró al tipificar como ilícito la infracción prevista en el artículo 33 de la ley 30 de 1996, pues:el artículo 61 del decreto 100-de 1980, norma especial en materia de punibilidad, expresamente ordena al funcionario judicial al tasar la sanción dentro de io_s límites señalados por la norma, tener en cuenta “la gravedad” del hecho punible.

La gravedad de la conducta, conforme a lo expresado, no es óbice para que los funcionarios judiciales al examinar el ingrediente subjetivo para otorgar la condena de ejecución condicional o la

prisión domiciliaria, consideren el comportamieñto criminal como factor decisivo para afirmar o descartar el diagnóstico de que no se . RAD. 25.466 CASACIÓN FERNANDO ROMERO JtM Y OTRÓS colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena, pues el comportamiento desviado y la insensibilidad moral es un reflejo de la personalidad y, en tales condiciones, como en este caso ocurre, alejan al incriminado de la posibilidad de suspender o sustituir el tratamiento penitenciario que en la sentencia se ordena. Para finalizar, agréguese a los defectos que se han puesto de presente la formulación conjunta y con idénticos argumentos de dos peticiones exduyentes que se debieron desarrollar de manera subsidiaria, porque o bien se reúnen los requisitos para.aplicar el artículo 63 del Código Penal, que implica ausencia de privación de libertad, o bien se cumplen I_as exigencias para sustituir la prisión intramura! por la domiciliaria que, en todo caso, supone pérdida de libertad. En consecuencia, se repite, las demandas no serán seleccionadas y, .como la Sala tampoco advierte la necesidad de pronunciarse de oficio en los términos indicados en el inciso 39 del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, ordenará devolver la actuación al Tribunal de origen. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, |

RAD. 25466 ACIÓN

FERNANDO ROMERO JIMÉNE TROS RESUELVE “Inadmitir las demandas de casación presentadas por el defensor de FERNANDO ROMERO JIMÉNEZ y RAÚL

BALLESTEROS BELTRÁN, contra la sentencia dictada el 29 de noviembre del 2005 por el Tribunal Superior de Bogotá. En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de origen. Procede la insistencia, enlos términos del inciso 20 del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. — Notifíquese y cúmplase. x'_…x o©

SIGIFREDO/ESE APÉREZ — _ ALFRÉDO GÓMEZ QUINTERO

— EZE Z

o ÁLVARO(O ÉREZ PINZÓN

H : RAD. 25.466 CASACIÓN

FERNANDO ROMERO JIMÉNSZ Y OTROS

12 Página 1 de 5 Casación sistema acusatorio N 25.466 FERNANDO ROMERO JIMÉNEZ / Otros Salvamento parcial de voto SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Óon_ el réspéto que siempre profeso por la bosición de la mayoría de la Sala, en esta opbrtunidad me pérmito exponer Io's motivos por los cuales salvo parcialmente mi voto, los mismos que ya tuve ocasión de hacer conocer dentro del radicado 24-71 93 en relación con idéntico tema, y que ahora reitero. Allí advertí que aunque estaba de acuerdo con la ldecisión'que culminóen la inadmisión de la demanda de casációñ presenfadav pór el recurrente extraordinario con | ocas ión de este asunto, siñ embargo era mi parecer que el recurso de ih_sistencia en el sistema acusatorio.que hoy noé rige lnotiene cabida, comoquiera que dicho instituto no se encuentra establecido en la nueva codificación procesal penal

como recurso ordinario o éxtraordinario -artículos 176 a 196-, critério que ahora refrenda la Sala en la providiéncia materia de esta aclaración. Repútlicad e Colambia _ Página 2 de 5 e EA Casación sistema acusatorio N 25,46 b S $3Í9 É FERNANDO ROMERO JIMÉNEZ / Otross _Salvamento parcial de voto CGe Q///MWM 76 JcEn aquella oportunidad, repito, sostuve, y aún lo sigo haciendo, que el legislador partiendo de lo dispuesto para tal efecto -la insistenciaen el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 para la revisión de las sentencias de tutela por parte de los magistrados de la — Corte Constitucionali que no intervinieroñ en el proceso de sélección pertinente, íntrodujo un tal mecanismo en el trámite casacional sin ebhaf de ver la disimilitud del procedimiento que íñ1per_a en uno y otro _eVento, pues a diferencidae lo que ocurre en la regulación contenida en el citado precepto, bien cabe advertir 'qué cuando ello ocurre en el proceso penal, el magísfrado que no comparte la decisión de la ñ13y'oría está llamado a salvar su voto 0 a aclararlo, lo cual consulta la lógica si con esa actuación del magistrado o rñagistrados disidentes se obliga la Salra a | revisar los argumentos planteados en los respectivos salvamentos y/o aclaraciones. Empero, además, los recursos en derecho procesal y en. la teoría general del proceso son mecanismos de

impugnación que el legislador reserva a las partes y sujetos Q;Ó!¿óácaf 2 Calombia . o ! ' ' Página 3 de 5 Y AO ? - _ Casación sistema acusatorio N 25.466

AEE - FERNANDO ROMERO JIMÉN/ EOtZro s .

Salvamento parcial de voto . %W'a %áwza aá%&¿'¿z | procesales con capacidad de intervención en el debate, para hacer opérante el derecho de contradicción, situación qué no compagina con las lestipulacíones previstas en el inciso 2 del artículo 184 de la Ley 906 de_ 2004, cuando sea el magistrado de la Sala el que interponga el denominado recurso de insistencia. En efe_cío. si la determinación de no$eleécionar una demanda de casación debe_ ser tomada en auto motivado por los intégrantes de la Sala, no se concibe cómo a uno 0a. aigunósde sus miembros les asista la atribución de impugnar - una tal decisión, Si'para éu adopción ñubieron de tomar parte en la discusión pertinente. Dicho canon establece: “Artículo 184. Admisión. (...) — - “No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que “se encuentre en cualquiera de los siguientes . %f%'¿:&á£? Calombia — Te Página 4 de 5 N eTt í Casación sistema acusatorio N 25.466

Nd _ FERNANDO ROMERO JIMÉNEZ / Ofro

Salvamento parcial de voto %r/e %r&¡¡m— aáj?f2ff/¿z'd/ supuestos: Si el demandante carecé de interés, prescinde de señalar Ia'causal, no desarrolla !osr cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fudadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. . (.) Ahora, para lo q-ue interesa al Cáéo presente, no se puede olvidar que la norma en mención también faculta al Ministerio Público para interponer el llamado recúrso de insistencia, en tratándose de uno cualiquíera de los supuestos que impiden la selección de la correspondieñte demánda de casación. Allí, es precisamente donde se alude al Ministerio Público con interés para el recurso de insistenciá, lo c_:ual,. como se dijo antes, no tiene cabida toda vez quel éstos -los recursosestán definidos en la novísima legislación procesal penal en el Título 50.' Capítulo 8”%, artículo 176 y Ss., y entre ellos no se encuentra relacionado el de insistencia. — Página 5 de 5 | Casación sistema acusatorio N 25.466 FERNANDO ROMERO JIMÉNEZ / Otros Salvamento parcial de voto Surge, entonces, el interrogante: ¿S¡ no está consagjrado 'é| recurso de insistencia como uno de1 los ordinarios establecidos en el Código, será que se trata de uno de los extraofdinarios que tampoco está establecido como tal? Siendo 7Ias cosas así, esa expresió'n- “recurso de

in'sisténcia” no tiene consonancia con la estructura misma del Iproceso, ni tiene susfento lógico, lo que constituye un aspecto amorfo en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, Mucho más si se tiene en cuenta que los recursos están previamente definidos en el Códigoi Procesal Penal para uños fines y — sujetos concretos (Título VI, Capítulos ViII y 1X). Señores Magistrados, SIGIFREDO BSPII ÉREZ Magistrado Fecha ut supra.