CSJ - SP25495(16-12-2008)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

RAD. 25.495 ÚNICA INSTANCIA

FÉLIX FRANCISCO ACOSTA RAMÍREZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL Aprobado acta No 359 Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008) Concluido el término probatorio, procede la Sala a pronunciarse acerca del incidente de objeción de dictamen presentado por el Representante del Ministerio Público dentro del juicio adelantado en contra del doctor FÉLIX FRANCISCO ACOSTA SOTO, en su calidad de ex Gobernador del Amazonas, por el ilícito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

ANTECEDENTES

1. En desarrollo de la audiencia preparatoria, esta Sala de Casación Penal dispuso la práctica de prueba pericial solicitada por el Agente del Ministerio Público, con el objeto de evaluar los daños y perjuicios materiales surgidos de la comisión de la conducta punible.

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FÉLIX FRANCISCO ACOSTA RAMIREZ

2. Designado el perito para tal fin, radicó escritol en el que indicó que, según su criterio, "en este caso no se evidencia afectación al erario porque si bien se habla de falencias en el acatamiento a la normatividad contractual estatal (por .fraccionamiento ausencia de licitaciones, violaciones a principios como el de transparencia, economía, etc.), del texto y contexto de la actuación, de lo argüido por la procuraduría Delegada en sus

alegatos pre-calificatorios y lo asentado por la Fiscalía General en el Pliego de Cargos en lo Penal, no se infiere (ni se deduce, al menos en principio y por vía de presunción) un(os) daño(s) en tal orden . Agregó que, según la prueba obrante en el expediente, tanto la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública como la Contraloría General de la República adelantaron las acciones disciplinarias y fiscales correspondientes, sin hallar mérito para endilgar cargos y/o luego sancionar en esos ámbitos al Ex Gobernador del Departamento del Amazonas.

Y concluyó lo siguiente: "...traté durante el término concedido para la valoración de hacerme extra-procesalmente a mayor información (v.gr., de la Contraloría (sic) General de la República) hasta la hora de ahora no me ha sido suministrada:

1 Ver Cdno Original C. S. J. fls. 53 552 República de Colombia (cid:9) 3 Corte Suprema de Justicia RAD. 25 495 úriCa IMSTAKC A FÉLIX FRANCISCO ACOSTA RAMIREZ careciendo el suscrito Perito Designado de elementos objetivos claramente perfilados en el paginario para elucidar o establecer si en puridad de verdad se suscitó un mínimo de ~ación al Patrimonio Estatal involucrado en el contrato InterAdministrativo de marras, con el mayor de los respetos debe MANIFESTAR a los Hs. Magistrados que ME ABSTENGO de emitir el concepto requerido (avalúo de daños y perjuicios)".

3. Dado que el perito se abstuvo de emitir concepto argumentando la

falta de elementos objetivos para determinar la existencia de la afectación al patrimonio estatal, se prorrogó el término concedido, por veinte (20) días más, a fin de que rindiera el dictamen. En escrito presentado por el perito 2, insistió en que conforme observó en el proceso y, a su juicio, en el presente caso no se causaron perjuicios materiales, e indicó que esa conclusión fue avalada o certificada por la máxima autoridad de control del Estado en el Departamento del Amazonas (fls. 56-57 del cuaderno principal), documento que logró obtener por actuar de manera acuciosa y a su costa. Concluyó que no tiene más que agregar y que resultaba imposible avaluar perjuicios que no existen. 2 Ver Cdno Original C. S. J. fls. 88. 3 República de Colombia (cid:9) 4 /i la/ Corte Suprema de Justicia

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FÉLIX FRANCISCO AGOSTA RAMÍREZ LA OBJECIÓN El Agente del Ministerio Público objetó el dictamen, por considerar que existe un error grave, pues el fraccionamiento de los contratos y las disímiles circunstancias en que se adelantó el proyecto, originaron entre otros, dificultades en su seguimiento e interventoria y dieron lugar a una deficiente calidad de la obra con el consecuente perjuicio al peculio de la administración. El perito se fundamenta en que la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública no halló mérito para sancionar disciplinariamente y lo propio sucedió con la Contraloría General de la República, entidad que no encontró conducta susceptible de reproche fiscal; sin embargo, en el

primero de los procesos se ventiló un presunto patrocinio del ejercicio ilegal de profesiones reguladas, mientras que en ésta, se determinó que no hubo detrimento del erario, refiriéndose a la ejecución del contrato 112 de 1997, también relacionado con el mantenimiento de la vía Leticia-Tarapacá, pero ajeno a aquellos objeto de estas pesquisas. Respecto de los contratos celebrados en forma directa en 1995 y en los cuales la Contraloría inició la acción fiscal, al advertirse un presunto detrimento patrimonial, en decisiones de abril 19 de 2001 y marzo 22 de 2002, se declaró la caducidad de la acción para iniciar el trámite, pero 4 • (cid:9) República de Colombia (cid:9) 5 Corte Suprema de Justicia R.A.C. 25.495 ÚNICA INSTANCIA FÉLIX FRANCISCO ACOSTA RAMÍREZ ello es diferente a lo que ocurre con la conducta punible y con la acción civil derivada del delito (artículo 56 de la Ley 600 de 2000). En consecuencia, considera que si se hubiera auscultado de manera rigurosa el paginario, como corresponde, se hubiera advertido que el CTI en el informe 178338, calendado julio 7 de 2004, dio cuenta de la deficiente calidad de lo contratado, respecto de varios contratos que son objeto de este proceso. Las anomalías se presentaron enseguida de la entrega de las obras, en forma casi inmediata, si se tiene en cuenta que se trataba de placas de concreto en una carretera, tanto que el mismo procesado declaró el amparo de estabilidad por falta de calidad en varias de ellas (contratos

033, 037, 038, 040, 041, 042, 044, 046, 047, 048, 050, 052, 055, 059, 063, 066, 068, 073, 074, 076, 077, 085, 089 y 092 de 1995) y de igual manera tuvo que proceder su sucesor: JOSÉ ARCESIO MURILLO RUIZ, respecto a los contratos 012, 013, 018, 019, 020, 025, 030, 031, 035 y 036 de 1995 (f. 28 y ss. cc.3). Además, no se acreditó que las pólizas se hubieran hecho efectivas, pues sólo aparece constancia de que a través de sendas resoluciones se declaró el amparo de estabilidad. República de Colombia (cid:9) 6 s>4/ Corte Suprema de Justicia RAD. 25 495 UNiCA iNSTANCIA FÉLIX FRANCISCO ACOSTA RAMÍREZ En su criterio, es necesario verificar el detrimento ocasionado y por ello, se objeta el dictamen, para que agotada una experticia se establezca a cuánto ascendió el menoscabo.

TRÁMITE

1. La Sala dio trámite al incidente de objeción de dictamen, descorriendo traslado a los sujetos procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 600 de 2000 y dentro de dicho término, los demás sujetos procesales permanecieron en silencio. En consecuencia, se ordenó realizar un nuevo dictamen tendiente a establecer la existencia y monto de los perjuicios causados con la comisión de la conducta punible investigada.

2. El perito oficial designado afirmó que para realizar dictamen se

requiere toda la documentación técnica relacionada con el proyecto inicial y destacó la ausencia de informes de interventoría, planos, diseños, estudio de suelos, plano de ejecución, especificaciones técnicas, o datos exactos que indiquen la calidad y ejecución de la obra, pues solo se encuentra un proyecto de la Gobernación del Amazonas, donde se hace una descripción muy general. De igual manera indicó que no se encuentra un acta por parte de la Secretaría 6 (cid:9) República de Colombia 7 :f Corte Suprema de Justicia RAD. 25.495 ()RICA IKSTA.NCIA FÉLIX FRANCISCO ACOSIA RAMIREL de Obras de la Gobernación cuando reunió a los contratistas para informarles sobre la mala calidad de obra en los contratos ejecutados y se desconoce la decisión de la aseguradora sobre la falta de calidad de la obra. Además, señaló la necesidad de un estudio contable para determinar los costos derivados de los gastos administrativos que genera un contrato y el que se presenta cuando en su lugar, se realizan varios contratos.

3. Advertida la necesidad de complementar el estudio técnico con un experto contable, se dispuso designar uno a través del Cuerpo Técnico de Investigación —CTI-, para que se rindiera el dictamen de forma conjunta.

De esa manera, los peritos designados indicaron que: "con la infbrmación obrante en el proceso, no es posible proceder a hacer el estudio contable solicitado, en razón a que como bien se confirma se celebraron 68 contratos de obras públicas y 49 ordenes de trabajo en el marco del convenio interadministrativo

No. 0139, cuya ejecución debió haber afectado los estados financieros del departamento, en tanto que de un solo contrato, con el cual se solicita identificar la diMencia de gastos administrativos .frente a los primeros, no se tendrían estados 7 República de Colombia r-41917-f .11;1 -- Corte Suprema de Justicia RAD. 25.495 ÚNICA INSTANCIA FÉLIX FRANCISCO ACOSTA RAMÍREZ financieros y soportes contables y por lo tanto se estaría haciendo un estimativo de hechos económicos, lo cual no permite cotejar la inlórmación con los contratos reales, pues para hacer esta comparación se requiere que los datos sean preparados sobre bases reales" Tanto la Fiscalía como la Procuraduría echaron de menos el cumplimiento de los requisitos en la experticia y, por tanto, se dispuso requerir a los peritos para que en el término de quince (15) días efectuaran los estudios o investigaciones necesarios a fin de emitir dictamen, en los términos del artículo 251, incisos 1 y 2 del Código de Procedimiento Penal. Fue así que nuevamente se recibió informe en el que se señala la importancia de efectuar las siguientes precisiones: "El Plan General de Contabilidad Pública suscrito por la Contaduría General de la Nación, conforme a lo ordenado por el Estatuto Superior en su artículo 354 "( ...) Corresponde al Contador General las .tunciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el balance generaly determinar las políticas contables que deben regir en el país conforme a la ley'', definió que para que la infbrmación contable pública sea

confiable requiere a su vez que sea razonable, objetiva y verificable... (subrayas fuera del texto) 8 República de Colombia (cid:9) 9 Corte Suprema de Justicia PAD. 25.4'9.5 ÚNIC, . IMSTANC.A 1-111X FRANCISCO ACOSTA RAMÍREZ Se agregó que no es posible acceder a lo solicitado, porque ...acceder a la comparación que se solicita, en el marco de la disciplina contable, requeriría tomar la información revelada en los estados contables de la Gobernación del Amazonas respecto a la afectación presentada con de la OCC151617 celebración de los 68 contratos y las 49 órdenes de trabajo y comparar su ejecto contable .frente a otras cifras reales presentadas en unos estados financieros a la misma fecha de corte, lo cual no es posible en razón a que al pretender hacer un estimativo los gastos en que se hubiera podido incurrir en la suscripción de un solo contrato, en lugar de los 68 contratos y 49 ordenes de trabajo, no se puede presentar un resultado real basado en información contable pública razonable, objetiva y verific,.able, ante la falta de parámetros de comparación, conducta que no está permitida a los profisionales de la Contaduría Pública en los términos del Artículo 10 del (sic) la Ley 43 de 1990. "DE LA FE PUBLICA". La atestación o firma de un Contador Público en los actos propios de la profesión hará presumir, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que a los estatutarios en el caso de personas jurídicas. Tratándose de

balances se presumirá además, que los saldos se han tomado fielmente de los libros, que estos se ajustan a las normas legales 9 República de Colombia (cid:9) 10 Corte Suprema de Justicia RAG 25.495 .JNICA INIS-ANCIA FÉLIX FRANCISCO AGOSTA RAMÍREZ y que las cifras registrados en ellos reflejan en .forma fidedigna la correspondiente situación financiera en la ficha del balance".

CONSIDERACIONES

1. El dictamen pericial es un medio de prueba de carácter técnico, científico o artístico, rendido por personas que dada su experiencia y condiciones profesionales se consideran expertos en la materia sobre la cual se pronuncian por encargo judicial, a fin de suministrar elementos de juicio sobre un tema que interesa al proceso.

El peritaje busca entonces allegar un conocimiento especializado al juez sobre aspectos que desconoce, bien con fundamento en su sólo concepto o con el sustento de otras pruebas. Frente a la prueba pericial puede ejercerse el derecho de contradicción a través de la objeción de dictamen regulada en el artículo 255 de la Ley 600 de 2000 y es así que los sujetos procesales pueden cuestionar su contenido y conclusiones, a condición de demostrar la existencia de un error, que en todo caso debe ser determinante de las conclusiones, por manera que de no mediar dicho 10 República de Colombia 11 wi Corte Suprema de Justicia RAD. 25.495 ÚNICA INSTANCIA FÉLIX FRANCISCO ACOSTA RAMIREZ error, otros serían los parámetros o el método de evaluación y por consiguiente, las conclusiones no podrían corresponder a las

plasmadas en la experticia. El error implica que la representación mental o concepto de un objeto no corresponde a su realidad; por tanto, cuando constituye el sustento de la objeción, el juzgador debe practicar las pruebas que le permitan esclarecerlo para resolver el incidente. En este caso, tras recibirse el escrito de objeción de dictamen por error grave y dar el trámite correspondiente, se ordenó un nuevo peritaje para avaluar el monto de los perjuicios causados con la comisión de la conducta ilícita de "celebración indebida de contratos", habida consideración de que el funcionario investigado omitió realizar la licitación de una obra pública y en su lugar efectuó el fraccionamiento del contrato. Una vez practicada la prueba decretada, debe resolverse el incidente, determinando si realmente existió el error grave invocado.

2. Efectivamente se evidencia el error grave alegado por el Agente del Ministerio Público en relación con el dictamen rendido por el primer perito cuando concluyó la inexistencia de perjuicio para el erario con

11 República de Colombia (cid:9) 12 Corte Suprema de Justicia RAD. 25.495 ÚNICA INSTANCIA FÉLIX FRANCISCO ACOSTA RAMIREZ fundamento en los resultados de las investigaciones disciplinarias y fiscales adelantadas contra el doctor ACOSTA SOTO. Es que la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública absolvió al procesado en la actuación adelantada para establecer las posibles irregularidades en que incurrió al suscribir contratos con personas que no contaban con las calidades profesionales exigidas por la Ley 64 de 1978 y demás normas que regulan el ejercicio de la profesión de

arquitectura, ingeniería y auxiliares. Además, en dicha actuación se estudió si con tal comportamiento se había favorecido a los contratistas, facilitando su incremento patrimonial y si se había puesto en peligro los dineros del Estado y la buena calidad de las obras contratadas para el servicio de la comunidad 3. Surge evidente que las circunstancias fácticas que orientaron la investigación disciplinaria difieren de las que ahora ocupan la atención de la Sala, toda vez que el proceso penal se circunscribe al incumplimiento de requisitos por parte del doctor ACOSTA SOTO, quien en lugar de adjudicar la obra pública de "Mejoramiento de la Carretera Leticia-Tarapacán en virtud del convenio interadministrativo No. 139 -1995, decidió fraccionarlo en 68 contratos y 49 órdenes de trabajo que se adjudicaron de manera directa. 3 Ver Cdno Original 2, fls. 182 y ss. 12 República de Colombia 13 W Corte Suprema de Justicia RAD. 25.49513UCA INSTANCIA FÉLIX FRANCISCO AGOSTA RAMIREZ Por otra parte, se encuentra que la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante auto de 29 de abril de 2005 confirmó el auto de cesación de la acción fiscal relacionada con el contrato No. 112 de 1997, el cual no tiene relación alguna con la contratación cuestionada en la presente actuación4. En síntesis, si las investigaciones penales y disciplinarias que concluyeron de manera favorable a los intereses del procesado no corresponden al objeto de la investigación penal, fundar en ellas el

dictamen pericial ordenado para avaluar los perjuicios causados con la comisión de la conducta punible no corresponde a la realidad y constituye un error grave. 3. (cid:9) Por otra parte : los peritos adscritos al CTI (ingeniero civil y contador) rindieron informe técnico en el que manifestaron de manera clara y fundada, la imposibilidad de efectuar la valoración de los perjuicios causados con el delito que se investiga, ya que no existía la prueba que permitiera respaldarlo. A lo anterior se suma que, tal como lo manifestaron los peritos, las disposiciones contables para ser confiables requieren ser razonables, 4 Ver Cdno Original 3. fls. 164 y ss 13 República de Colombia (cid:9) 14 Corte Suprema de Justicia RAD. 25.495 UN'CA KSTANCIA FÉLIX FRANCISCO ACOSTA RAMÍREZ objetivas y verificables y ello sólo puede predicarse de una comparación entre cifras reales, no hipotéticas. Así las cosas, en este caso no existirían parámetros de comparación entre el costo que habría tenido la obra de mejoramiento de la vía Leticia-Tarapacá si se hubiera realizado la licitación pública, en lugar de fraccionar el contrato para adjudicarlo de manera directa como en efecto ocurrió.

4. En ese orden de ideas, prospera la objeción propuesta por el Agente del Ministerio Público; sin embargo, de conformidad con los informes técnicos rendidos por los peritos del Cuerpo Técnico de Investigación —CTI-, no existen elementos de juicio que permitan valorar los perjuicios causados con la conducta punible investigada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Declarar fundada la objeción por error grave, presentada por el Agente del Ministerio Público al dictamen pericial rendido en la presente actuación.

14 República de Colombia (cid:9) 15 f Corte Suprema de Justicia

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FÉLIX FRANCISCO ACOSTA RAIIIREZ

2. Acoger el informe técnico rendido por los peritos adscritos al Cuerpo Técnico de Investigaciones -CTI-, según el cual no es posible cuantificar el monto de los perjuicios causados con el delito investigado.

Notifíquese y cúmplase SIGIF JOSÉ LEONI S BUSTOS MARTÍNEZ (cid:9) ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA EL ROSARIO GONZÁCEZ DE LEMOS (cid:9) AUGU JOR (cid:9) IS •.,91g YESI (cid:9) MI (cid:9) ASTIDAS 15 República de Colombia 16 Corte Suprema de Justicia

RAD. 25 495 ÚNICA INSTANC A FÉLIX FRANCISCO ACOSTA RAFAIREZ arvin /sí7 n117 st

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RUIZ NÚÑEZ retaria. 16