CSJ - SP25509(30-11-2006)

Beallia Ae Colmndis Segunda Igtancih No.25509 P - CERGINA ANDSRÁDE PINTO aD " Zn Somemcade Jats ee - ¿//z?&7)¡/¿á£ hecolezasCORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.139 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006). VISTOS El Tribunal Superior de Valledupar al evacuar la audiencia preparatoria dentro del proceso penal adelantado contra la doct9ra CERGINA ANDRADE PINTO por la probable comisión de las conductas delictivas de prevaricato por acción, falsedad ideológica en documento público y peculado culposo cuando desempeñaba el cargo de Fiscal Veintidós Seccional del Chiriguaná, negó la —%M¿/Áfa PA %—Á?¿Áf¿ i , TN 2 Segundal Instancia No.2550€

7 CERG¡N¡A ANDRAÁDE PINTC

( (7 Zí€íz/a -_C/_¿f/2rwza nA %M¿¿xk¿ solicitudes de prescripción de la acción penal y I!a nulidad de la actuación, decisiones contra las cuales la defen'sa interpuso el recurso de apelación que fue concedido en desarrollo de la diligencia. ; | HECHOS Y ACTUACION PROCESAL Se compendia de las diligencias que el 28 de febrero de 2000, el Comando Operativo No. 7 del Batallón La Popa, Grupo de Contraguerrilla No. 41 Héroes de Corea, colocaron a disposición de

la Fiscalía Seccional de Chiriguaná, once personas retenidas y cuatro vehículos en los cuales se transportaba mercancía de contrabando avaluada en suma aproximada a $250.000.000,00, la cual fue puesta a disposición de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Valledupar por parte de la funcionara procesada, como lo ordenó en resolución de apertura de la instrucción. Esta entidad, con oficio de 8 de marzo de la misma anualidad, comunicó a la Fiscalía que estaba realizando los trámites pertinentes para el trasladl> de la mercancía, B patllan de Calemtis , 3 Segunda Instafcia No.25509 CERGINA AN PINTO e - Z á?/á .? eroIIO ¿ //í)/m de manera que su custodia, conservación y cuidado permanecían en la Fiscalía, pero no su disponibilidad jurídica. El 15 de marzo de 2000, uno de los apoderados de los vinculados al proceso penal que se inició por el ilícito de contrabando, mediante petición que coadyuvó otro de los abogados que cumplia igual misión, reclamó la mercancía incautada, frente a la cual la funcionaria ahora investigada, por medio de resolución de 6 de abril de 2000, previa la existencia de supuesto visto bueno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Seccional Valledupar, ordenó la entrega de las mercaderías en forma inmediata. Posteriormente se determinó que el oficio No. 000910, expedido ei 6 de abril de 2000 y firmado por MARTHA CALDERÓN PEÑARANDA

funcionaria de la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales es falso, en cuanto no fue emitido por la entidad ni firmado por ella. Situación idéntica se presenta en relación con el oficio No. 8025176-0000114, presuntamente firmado por el señor TOMAS GREGORIO FUENMAYOR MONTERO, Jefe de la División y Liquidación Tributaria y Aduanera de la DIAN de Riohacha. D o -'J¿9/1/,¿a/>l/¿¿'(¿ RA ỿ))¿//¿/¿ TT 4 G 7 7 áí/¿ -9¿?&?&»¡/¿¿Á hecotenas La Fiscal y sus colaboradores una vez el Mikisterio Público interpuso recurso de apelación contra la decisíón| que ordenó la , . . | . , entrega de las mercancías, dejaron constancia de que el mismo día | en que dictó la providencia de entrega de la mercancía, la misma se le puso de presente al recurrente para que se opusiera, asintiendo en su contenido previa verificación de los documentos, hecho que posteriormente aquél acusó en la denuncia como de falso y desconocedor del procedimiento para notificar y recurrir las decisiones judiciales (fl. 3 del c.o.1) Con fundamento en los anteriores hechos, la Fiscal |7 |a Delegada ante el Tribuna! de Valledupar inició investigación pena'! en contra de la doctora CERGINA ANDRADE PINTO, la cual, en su fase instructiva, terminó con resolución de acusación dictada el 2 de septiembre de 2005, confirmada el 27 de enero de 2006 por la ITiscalía Delegada

ante esta Corporación. Iniciada la etapa del juicio y descorrido el traslad<4) del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la defensora solicitó la prescripción de la acción penal en relación con el delito de peculado culposo y “subsidiariamente” la nulidad de la actuación por violación al debido proceso, por haberse escindido este para investigar por separado a los empleados de la Fiscalía que presuntamente participaron en la

ASTR: 5 Segundanstaneía No.25509

CERGINA ANDRADE PINTO Zn Bama Za eJ EA y/'¿¿¿y¡2/z (Á/ bredizoa comisión de los hechos delictivos, por los cuales se acusó a la ex funcionaria, pretensiones que fueron despachadas desfavorablemente por el Tribunal en la audiencia preparatoria. DECISIÓN IMPUGNADA Acerca de la prescripción de la acción penal del delito de peculado culposo, el a quo la consideró improcedente porque con fundamento en el artículo 83, inciso 5% del Código Penai, cuando el delito es cometido por funcionario público en ejercicio de sus funciones el término para que opere este fenómeno se aumentará en una tercera parte que se debe aplicar conforme a los lineamientos que la jurisprudencia de esta Sala de la Corte tiene establecidos, para concluir que la ejecutoria de la resolución de acusación se verificó el 22 de febrero del presente año, es decir, antes que se cumpliera el lapso de seis años y ocho meses que como mínimo prescriptivo señala la Iéy para los delitos de abuso de poder cometidos por

servidores públicos. %¿Á%f¿aé %»z& 7 . A 6 Segunda Ingta No.25509CERGIN¡A DRADE PINTO r-—á o %/ brerma de //..4/¿¿.ffi En cuanto a la unidad procesal, puntualizó el Tribunal que la misma no es absoluta, sino que admite taxativas excepciones, como la del artículo 92, numeral 1% del Código de Procedimiento Penal que establece: “cuando en la comisión de la conducta punible intervenga alguna persona para cuyo conocimiento exista fueró constitucional o legal que implique cambio de competencia o que|esté atribuido a una junsdicción especial”; presupuesto que consideró concurre en este caso porque el juzgamiento de la ex funcionaria procesada está amparado por el fuero legal señalado en el artículo 76 ejusdem con base en el cual la competencia corresponde al Tribunal Superior, mientras que los empleados cuya vinculación echa de menos la defensa no están amparados por el mismo fuero. LA IMPUGNACIÓN Expresa la defensora de la procesada que insiste Án la nulidad de la actuación por violación al debido proceso y al derecho a la igualdad, en cuanto que los empleados de la Fiscalía que participaron en el envío y recepción de la correspondencia, especificamente de los oficios que debían enviarse a la DIAN de Riohacha y de recibir la e%/j/¿.(& ¿Á %/¿¿í3 A 7 Segunda | nefá|No.25509 " CERGINA ANDRADE PINTO P eZ áz¡f; " %?M?¿(¿ A Á/M respuesta de esta entidad, y que a la postre, en su sentir, determinó

la decisión asumida por la procesada, porque le entregaron los oficios a los abogados que actuaban en el proceso y recibieron de estos las pretendidas respuestas, sin que por ese actuar aquellos fueran vinculados al proceso a pesar de los solicitudes que en tal sentido presentó el Ministerio Público y “a viva voz la ruptura de la unidad procesal”. En relación con el delito de peculado culposo advierte que no desconoce el contenido del artículo 83 del Código Penal, pero al mismo tiempo, alega, el artículo 8 del Código de Procedimiento Penal, prohíbe la doble incriminación, fundamento según el cual a nadie se le podrá imputar más de una conducta cualquiera sea la denominación jurídica que se le ha dado y que én el caso bajo examen, la condición de servidora pública de la procesada está incluida en la definición legal de “juridicidad” sin que se le pueda agravar la conducta.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES e%¿¿¿%/;(¿ %2¿Á¿z - y 8 Segunda Instancia Nb.25509CERGIN$ ANDRADB PINTO Cn as eJ

0E I iremma …/Á( eedtiare El Fiscal Delegado ante el Tribunal de instancia y el representante del Ministerio Público, al correrles traslado sobre los argumentos de la defensa, manifestaron, cada uno en su momento, su avenencia con lo resuelto por el a quo y demandaron en c|onsecuencia la confirmación de la decisión recurrida. En tal sentido expresó la Fiscalía que el principio dle prohibición de doble incriminación o non bis in ídem hace referencia a la conducta

punible, es decir, a la prohibición de investigar a la sindicada dos veces por el mismo hecho, situación que no ocurre|en el caso bajo examen. Acerca de la nulidad solicitada por la defensora lexpresó que el hecho de no haber vinculado o adelantado investigación penal a los empleados de la Fiscalía que intervinieron en el proceso que estaba a cargo de la sindicada no constituye causal de nulidad alguna, de suerte que si la acusada no es responsable pena|¡lmente como lo aduce la defensa, tal aspecto debe determinarse :en la sentencia. Argumentos a los que agrega que en contra de los empleados de la Fiscalía se expidieron copias como se ordenó en la |resolución de 22 de abril de 2004, las cuales fueron enviadas a la Fiscalía Diecinueve 9 Segunda instandia No.25509 CERGINA ANDRADE PINTO e 7y C o a ZÓ€¿/& e_g(//'¿24?)¿(z de %j¿d(¿fl(x'z Seccional de Chiriguaná mediante oficio No. 0462 de 23 de abril de 2004. Por su parte el Ministerio Público concretó sus manifestaciones en que la nulidad alegada no se acomoda a las causales descritas en el Código de Procedimiento Penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La prescripción de la acción para el delito de peculado culposo. Observa la Sala que la defensa interpone el recurso de apelación fundada en notorio y evidente error de interpretación, en torno a la aplicación del fenómeno jurídico cuya aplicación reclama y la condición de servidor público con el principio non bis in ídem o

prohibición de juzgar al procesado dos veces por la misma conducta, cualquiera sea la denominación jurídica que se le proporcione. 5¿7/ //z)(¿J Í%M/¿f/ D A 10 Segunda(lns& cia No.25509 CERGINA ANDRADE PINTO — %/2 %/A EA / cdlicaa La condición de servidor público constituye una exigencia del tipo penal en cuanto cualifíca al sujeto activo de la conducta delictiva, de tal modo que determinados tipos penales, verbigracia, aquellos que atentan contra la administración pública solamente pueden ser aqtualizados por quienes tienen aquella categoría, | aun cuando en ellos intervenga un particular como determinador, cómplice, o interviniente respecto de quien el legislador previó en el artículo 30, inciso final del Código Penal disminución punitiva en una cuarta parte por no tener la calidad exigidas en el tipo penal. Calidad que por razones de política criminal tamtlaién fue prevista por el legislador como un motivo válido para prolongar el término de prescripción en una tercera parte sin que ileique un doble juzgamiento en cuanto no genera un nuevo proceso en el cual se modifique la calificación jurídica. En efecto, en LLa exposición de motivos del proyecto de Código Penal de 1978 que dio origen a la legislación precedente (Decreto 100 de 1980), se e¡xpresó: “Atendiendo a la dificultad para descubrir e investigar delitos cometidos por empleados oficiales, quienes en no pocas veces se aprovechan de su posición para obstruir la acción de la justicia, se amplía el término de prescripción para los delitos coníetidos por ellos

en ejercicio de sus funciones, recogiendo en esta Jorma el clamor nacional por la purificación de la administración pública. De la misma 11 Segunda Instáhcia No.25509 CERGINA ANDRADE PINTO manera, en vista de las demoras que pueden sufrir los procesos por delitos iniciados o consumados en el exterior, se aumenta para ellos el término de prescripción”'. Motivos que a pesar del tiempo se mantienen vigentes, como se evidencia con la reproducción integra de las normas sobre prescripción de la acción penal en el actual Código Penal, a pesar de la variación en la técnica legislativa, que agrupó en el artículo 83 . las diferentes hipótesis. En tal sentido, la Sala, en sentencia de 25 de agosto de 2004, reiterada en auto de 7 de septiembre de 2005, recordando la interpretación constitucional en torno del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, con fundamento en la cual, entre otros motivos, recogió el criterio jurisprudencial adoptado con ocasión del advenimiento de la Ley 599 de 2000, puntualizó: “Para la doctrina constitucional, la prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley. En su doble connotación, dicho fenómeno se erige en garantia constitucional a favor del procesado, en cuanto a todo ciudadano le asiste el derecho de que se le aclare su situación jurídica, como quiera que no puede Cita de Pérez, Luís Carlos, Derecho Penal, Tomo ||, Segunda Edición, pág 394, Editorial

Temis, 1989. 12 SegundJ Instancia No.25509 CERG|NJ|AAND DE PINTO P 7 á/¿ ».9(?¿)&»2(¿ (Á/ íá/¿?¿?¿ l quedar sujeto indefinidamente a la imputación que se ha hecho en su contra. Y para el Estado, se trata de una sanción frente a su inactividad. “La Corte Constitucional en la Sentencia C-345 del 2! de agosto de 1995, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del Código Penal anterior (Decreto 100 de 1980), cuyas reflexiones continúan vigentes debido a la reproducción que enllo esencial se hizo de sus preceptivas en el actual artículo 83 de la Ley 599 de 2000, expresó que en el evento delictivo atribuido al servidor público se justifica la mayor punibilidad porque, además de propiciarse la vulneración de determinado bien jurídico tutelado, se lesionan los valores de la credibildad y de la confianza públicas; y ese aumento en la sanción 'responde a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas'. “Del mismo modo, en torno al incremento del tém1ilno prescriptivo de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada Corporación que la ma3'¡or punibilidad señalada para tales ilicitudes conlleva “automáticamente” el aumento de dicho lapso; y acotó: “Lo anteriormente expuesto ilustra la relación e>'u'stente entre la pena y la prescripción: si bien la segunda es directamente

proporcional a la primera, en la medida en que J¡na variación en el monto de la pena repercute en la misma p%oporción en el término de prescripción, la regulación de ¡Lsta últma es independiente de la punibilidad, ya que ob|edece a otras finalidades.' , — | . “Entonces, el cabal entendimiento de las reglas de la prescripción debe realizarse articulando de manera razonada ell texto legal con f . 13 Segunda Instaricia NO 25509

CERGINA ANDRADEFINTO G 2 7

Z€—?/a r_Cí/ézó/7¿/¿ PA //A/M los fines que el constituyente y el legislador se han propuesto, de suerte que los metivos de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción penal cuando en la ejecución de la conducta delictiva interviene funcionalmente un servidor público, no resulten vanas pretensiones de contenido retórico. “Lo anterior permite inferir que si al servidor público que delinque en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, se le sanciona con mayor severidad en atención a los motivos atrás expuestos, ese tratamiento más drástico repercute en la ampliación proporciona! del término con el que el Estado cuenta para perseguir esta clase de delitos, habida consideración de la “posición privilegiada” de la que goza, dificultándose a menudo la investigación y el juzgamiento. "Para ahondar en el fundamento constitucional de ese trato diferencial, cabe recordar que en virtud del artículo 120 de la Carta, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el

servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado intemporalmente para el desempeño de funciones públicas. Para los particulares, en cambio, la interdicción en el ejercicio de la función pública tiene límites legalmente establecidos”. De este modo, como lo tiene precisado la Jurisprudencia de la Sala, en tratándose de hechos punibles con pena privativa de la libertad inferior o igual a cinco años, cometidos por servidor público, el término de prescripción de la acción penal, tanto en la etapa de la instrucción como en la del juzgamiento, es igual a seis años y ocho 14 'Segundaíln ngía No.25509 CERGINA AÑD E PINTO e 0 A C'Já&?/¿ r_%/.¿96772/2 de ferótican meses, que en el caso de la especie no se ha cumplido en ninguna de las épocas procesales mencionadas, teniendo como punto de partida en aquella, la fecha de comisión de los hechos y en esta, la de ejecutoria de la resolución de acusación. ! Razones por las cuales se confirmara la negativa del Tribunal para decretar la prescripción de la acción penal respec'o del delito de peculado culposo. La nulidad por violación al debido proceso y Á|l derecho a la igualdad. Es principio del derecho procesal que por cada hecho punible se debe iniciar un proceso, cualquiera sea el número de autores o partícipes conocidos. Empero la intangibilidad de tJl principio no es determinante en la validez del proceso ora porque concurren privilegios de naturalezá constitucional o legal |que a su vez

constituyen excepción a la reglas generalés sobre competencia, o vicisitudes de orden procesal que impiden /que todos los involucrados sean investigados bajo la misma cuerda procesal. %/M/Z,!/Áí(¿ de %f) en , . 15 Segunda InstánciMNo.25509

CERGINA ANDRADE PINTO e — 7

Zá¡2 __C/—,////¿¿¿,,,_/¿ PA /2M;,—m; En el caso bajo examen, como acertadamente lo señaló el Tribunal al resolver la petición de nulidad de la defensa, ocurre un aspecto de orden legal que impedía la investigación de la ex funcionaria acusada y sus subalternos en el mismo proceso. Veamos. El artículo 92 de la Ley 600 de 2000, dispone de forma perentoria: “...Además de lo previsto en otras disposiciones no se conservará la unidad procesal en los siguientes casos:

1. Cuando en la comisión de la conducta punible intervenga una persona para cuyo juzgamiento exista fuero constitfucional o legal que implique cambio de competencia o que esté atribuido a una jurisdicción especial.” A su vez, el artículo 76 ibidem fija la competencia de los tribunales superiores de distrito, y en su numeral 2 establece un fuero legal con fundamento en el cual estos conocen “En primera instancia, de los procesos que se sigan a los jueces de circuito, de ejecución de penas y medidas de seguridad, municipales, de menores,de familia, penales militares, al os fiscales y agentes del ministerio público delegados ante los %/¿//á/¿ PA %Á))¿ÁÁ¿ | a4 16 Segunda Instancía No.25509CERGINA ANDRADE PINTO %/4 -_C/,¿/¿7&?)m ¿zé( /í/:)/¿f.¿/¿ juzgados por delitos que cometan en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas” (subrayas la Sala).

Prerrogativa que no se hace extensiva a los empleados o particulares involucrados en la comisión de tales hechos, respecto de quienes para la investigación y juzgamiento deben someterse a las reglas generales de competencia, que en este caso es residual de acuerdo con lo dispuesto en el| artículo 77, numeral 1, literal b) de la Ley 600 de 2000, (sin que su aplicación genere nulidad como sofísticamente lo argumenta la defensa. Con fundamento en lo anterior, también se c¿nfirmará la decisión recurrida sobre este tópico. Por razón de lo expuesto, la Sala de Casación 'Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE: CONFIRMAR el auto apelado en lo que fue materia de inconformidad. AO 17 Segunda Instejicia Ne.25509 CERGINA ANDRADE PINTO aE » ¿;/Ma¡rzxa (¿é/ Letoticat Cúmplase y devuélvase las diligencias al Tribunal de origen. “ N Xob

SIGIFREDO Y

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ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE-BAROT JORGE L. GUINTAROMILANE YESIÓ RAÍ ¡'—"/=-- de | '

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JUVO ENBIQUE .e 2A SALAMANCA

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Sedretaria