CSJ - SP25606(01-07-2009)

CA CIÓN 5606

(cid:9) N (cid:9) t RICARDO ELIÉCER TUBEROU GRA NO r e.4-. viz

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 91 Bogotá, D. C., primero (10) de julio de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de RICARDO EL1ÉCER TUBERQU1A GRACIANO en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que confirmó la pena principal de setenta y dos meses de prisión y cien salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa que tanto a esta persona COMO a JORGE IVÁN HERRERA ORTIZ y FACTOR EDUARDO PANIAGUA OR-nz les impuso el Juzgado Veinte Penal del Circuito de la referida ciudad como autores responsables de la conducta punible de rebelión. . -.-./<?/”.1/4. •,‘ nn 2(cid:9) CA 4O6606

RICARDO ELIÉCER Ti/BEROU AtRACI NO í

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 27 y 28 de mayo de 2004, personal adscrito al Comando Elite de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá detuvo a cinco personas, entre las cuales se encontraba JORGE IVÁN HERRERA OR -nz, FACTOR EDUARDO PANIAGUA ALVAREZ y RICARDO ELIÉCER TUBERQUIA GRACIANO, personas que de acuerdo con los señalamientos

efectuados por Luis Eduardo David Un-ego, Jhon Jairo Rojas, Gustavo Alonso Sepúlveda Con-ea y Pablo Andrés Higuita Higuita, eran miembros de las milicias urbanas de la organización subversiva conocida como las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), que operaban en los sectores denominados La Cruz y La Honda de Medellín.

2. Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación vinculó mediante indagatoria a los referidos capturados, les definió la situación jurídica y, en resolución que calificó el mérito del sumario, los acusó por la conducta punible de rebelión, de conformidad con lo establecido en el articulo 467 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal.

3. Ejecutoriada dicha providencia el 30 de noviembre de 2004, correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Veinte Penal del Circuito de Medellín, despacho que por el delito en comento condenó a los procesados a la pena de setenta y dos meses de prisión y cien salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, así corno a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal. Igualmente, les negó cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la pena privativa de la libertad. et; • •;-‘?-/ydZoivr (cid:9) f

SACIÓ 5606

94' (cid:9) RICARDO ELICER TUBER IA G (cid:9) ANO

f Tgr N7 • •":4;/; Al fi ),-,01 Off 0479-/

4. Apelada la sentencia por la defensa técnica de los procesados, el Tribunal Superior de Medellín la confirmó en su integridad.

5. Contra el fallo de segundo grado, el abogado de RICARDO ELIÉ- CER TUBERQUIA GRACIANO interpuso el recurso extraordinario de casación y, una vez que se declaró la demanda ajustada a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto respectivo.

LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera de casación, propuso el recurrente un único cargo, consistente en la violación de la garantía de defensa, por cuanto las instancias desconocieron el derecho de contrainterrogar a quienes declararon en contra del procesado. Precisó que el problema jurídico en este caso radica en establecer si la negativa a decretar la repetición de las declaraciones de los testigos de cargo durante la etapa del juicio vulnera el derecho en comento cuando el contrainterrogatorio de los mismos constituye el núcleo esencial de la estrategia adoptada por el defensor. Sostuvo que la respuesta a tal cuestión es afirmativa, en la medida en que esa garantía judicial no sólo está consagrada en los tratados y convenios internacionales, sino porque además la jurisprudencia internacional de los derechos humanos y la de la Corte Constitucional han reconocido su conculcación cuando no se practican diligencias probatorias cruciales para los fines de la defensa, como el interrogar a los testigos que intervienen en contra del procesado. 4 (cid:9) CS ACONI 45606

RICARDO ELIÉCER TUBERO GRA ANO

47 1 >/., • r./..?A nnn (cid:9) AJA:- Adicionalmente, analizó algunos de los precedentes en los que la Sala ha considerado intrascendente tal omisión (como los fallos de 8 de octubre de 1999 —radicación 11612—, 2 de abril de 2001 —radicación 14536—, 18 de julio de 2001 —radicación 13758— y 2 de octubre de 2001 —radicación 15286) y concluyó que el presente caso es distinto, pues la Corte también ha reconocido que el defensor goza de amplitud en la selección de estrategias defensivas, e incluso protege de manera decidida tal opción, siendo la repetición de las declaraciones de los testigos de cargo la piedra angular de la adoptada por el recurrente desde el momento mismo en que asumió el cargo de defensor, por lo que la administración de justicia estaba obligada a respetar dicha decisión, absteniéndose de limitada, suprimirla o modificarla. Así mismo, destacó que la defensa de RICARDO ELIÉCER TUBERQUIA GRACIANO no sólo manifestó el interés de asistir a los testimonios adelantados por el organismo instructor, al igual que protestó cuando la Fiscalía practicó las declaraciones de Gustavo Alonso Sepúlveda Correa y Jhon Jairo Rojas por no haber sido citado, sino que además dejó la constancia, después de contrainterrogar a Luis Eduardo David Urrego, de que se reservaba el derecho a seguir con tal actuación para una posterior oportunidad, manifestación que reiteró en los alegatos previos a la calificación del

mérito del sumario, e incluso en la solicitud de pruebas allegada durante el término de traslado para la audiencia preparatoria, en la que de manera clara especificó que reducía el ejercicio de la defensa al contrainterrogatorio de los testigos de cargo. Añadió que, no obstante, tanto el funcionario de primera instancia ' 56°16

5RICcARDO ElLIÉC5ER TUBNEROwA GRAC NO

• —v

"I Tg, s (cid:9) • corno el Tribunal modificaron unilateralmente la estrategia adoptada por la defensa, forzándola a ejercer el derecho de contradicción mediante una vía no elegida, cual fue la de debatir las declaraciones durante los alegatos de conclusión, como a la postre lo hizo. Frente a los argumentos del ad quem para confirmar la decisión de negar la repetición de los medios de prueba, afirmó que el derecho fundamental al contrainterrogatorio es una garantía que opera de pleno derecho, tal como se desprende del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante, ONU), aparte de que la oportunidad para ejercerlo no puede ser negada en abstracto por la ley ni por el juzgador, de modo que la defensa no está obligada a motivar la necesidad o utilidad de tal solicitud, sino tan solo demostrar que fue afectada por el testimonio y manifestar que está interesada en contrainterrogarlo, pues, de no ser así, sería como negar el derecho a interponer el recurso de apelación cuando el fallo es condenatorio y hay interés para impugnar. En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y,

en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia pública de juzgamiento, en la que se ordene practicar la repetición de los testimonios de los testigos de cargo Luis Eduardo David Urrego, Jhon Jairo Rojas, Gustavo Alonso Sepúlveda Correa y Pablo Andrés Higuita Higuita. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante de la Procuraduría General de la Nación adujo • ck c 6 (cid:9) IóN 5606

RICARDO ELIÉCER TUBEROUIA GRA ANO N ger

; 17/.9,1,4;•,;•, • (cid:9) .1,- ',II,' (cid:9) acerca del único cargo planteado por el recurrente que, al contrario de lo sostenido por éste, el ejercicio del derecho de contradicción no es reductible, pues si bien es cierto que el abogado es libre de escoger cualquier estrategia defensiva sin que los funcionarios interfieran en ella, también lo es que no es aceptable limitar el contenido del derecho de contradicción al del contrainterrogatorio, cuando hay otras posibilidades para ejercerlo. Agregó que, en el caso concreto, el hecho de que el abogado de RICARDO ELIÉCER TUBERQUIA GRACIANO no asistiera a la práctica de las declaraciones de los testigos Jhon Jairo Rojas y Gustavo Alonso Sepúlveda Correa durante la etapa de instrucción no vulnera el derecho en comento, pues no es obligatoria la presencia del defensor y el mismo profesional del derecho tuvo la oportunidad de

solicitar su repetición, aunque lo hizo en un escrito en el que ni siquiera fundamentó la conducencia, utilidad o pertinencia de la práctica de tales pruebas. Añadió que, por otro lado, el asistente letrado sí contrainterrogó de manera amplia a los testigos Luis Eduardo David Urrego y Jhon Jairo Rojas, e incluso atacó la credibilidad de los mismos tanto en audiencia pública como en la sustentación del escrito de apelación, así afirmara que a ello fue obligado por parte de las instancias, y, por lo tanto, no es posible sostener que en este caso dejó de respetarse el derecho de contradicción. A su vez, destacó que no se vislumbra cómo, de haber permitido el contrainterrogatorio, se derrumbarían las condusiones fácticas de la decisión, pues ni siquiera una retractación apuntaría a dementar en su Yeid 7 (cid:9) CA 46O56606 RICARDO ELIÉCER TUBEROU GRA ANO í 7— (. (cid:9) - (cid:9) ende>e» f integridad lo dicho por los testigos, en la medida en que las instancias bien hubieran podido seguir cifrando la responsabilidad del procesado en lo inicialmente declarado por ellos, de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por último, señaló que, de las declaraciones cuya repetición reclama el demandante, no es posible practicar la de Luis Eduardo David Urrego, pues esta persona falleció; así mismo, precisó que, en la de Jhon Jairo Rojas, no se efectuó señalamiento alguno en contra de RICARDO

EL1ÉCER TUBERQUIA GRACIANO; en la de Pablo Andrés Higuita Higuita, estuvo presente el defensor; y, en la de Gustavo Alonso Sepúlveda Correa, el abogado no asistió por otros compromisos. En consecuencia, solicitó a la Corte no casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES

1. Problemas jurídicos y orden de análisis Al contrario de lo que sostuvo el demandante, el principal problema jurídico en este caso no consiste en determinar si, al negar la repetición de las declaraciones de los testigos de cargo durante la etapa del juicio, se vulnera o no el derecho de contradicción cuando el defensor ha manifestado el propósito de reducir la estrategia por él asumida únicamente a la práctica de los contrainterrogatorios. un supuesto En (cid:9) efecto, el planteamiento de tal cuestión parte de indiscutible para el profesional del derecho, pero que deberá ser

CA ACIÓN

8(cid:9) RICARDO ELIÉCER TUBEROLQA GRA IANO analizado de manera previa por la Sala, consistente en establecer si el llamado derecho a la prueba por parte del procesado es o no absoluto y, en particular, el alcance que ostenta el interrogatorio a los testigos de cargo en el sistema mixto previsto en la ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto. Otro problema jurídico que la Corte tendrá que abordar se refiere a si la solicitud por parte de la defensa de interrogar al deponente no favorable a los intereses del procesado debería o no estar sujeta a la carga procesal de sustentar su conducencia, necesidad o utilidad.

Sólo dentro de este contexto, la Sala estudiará si era o no suficiente motivar, en el traslado del término de que trata el artículo 400 del referido ordenamiento, la solicitud de repetición de los testimonios que la defensa no había tenido la oportunidad de controvertir con la simple afirmación de limitar el derecho de defensa a la práctica del contrainterrogatorio, o con la previa manifestación de reservarse tal derecho para una posterior oportunidad, tal como lo hizo el abogado de RICARDO ELIÉCER TUBERQU1A GRACIANO en el presente caso. 'Para tales efectos, la Corte, en primer lugar, se ocupará del derecho fundamental de la prueba a la luz de la jurisprudencia internacional de los derechos humanos, particularmente, de la proveniente del Comité de Derechos Humanos de la ONU, así como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, corporaciones que se constituyen como los intérpretes autorizados de los tratados que en esta materia han sido suscritos y ratificados por Colombia, razón por la cual sus decisiones hacen parte del bloque de constitucionalidad de que trata /.9:.;-", (cid:9) 4( • (cid:9) oí 'A+ C ON 2.606

RtCARDO ELIÉCER TUBEROUI . GRACI • NO

Vglf • h • /4I000r (cid:9) , w. el inciso 2° del artículo 93 de la Constitución Política. A continuación, analizará las repercusiones que el contrainterrogatorio presenta en los sistemas procesales de adversarios, al igual que en los sistemas mixtos como el de la ley 600 de 2000. Igualmente, tratará la postura de la Sala frente a lo señalado en el

artículo 401 del Código de Procedimiento Penal, que entre otras cosas contempla la repetición de las declaraciones de los testigos de cargo que los sujetos procesales no tuvieron la oportunidad de controvertir, para, por último, resolver con base en todo ese marco teórico el concreto asunto traído a colación por el recurrente.

2. Del derecho a la prueba en la jurisprudencia internacional La Corte, en pretéritas oportunidades', ha precisado el alcance de las diversas garantías que integran el debido proceso teniendo corno referente a la doctrina que el Comité de Derechos Humanos de la ONU, la Corte Interamericana de la Convención Americana de Derechos Humanos e incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han proferido en sus respectivas decisiones y, sobre todo, a la hora de examinar las diversas implicaciones que conforman el derecho fundamental a la defensa.

Respecto del llamado derecho a la prueba, consagrado tanto en el literal e) del numeral 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Cf., sentencias de 6 de marzo de 2008, radicación 23110; 8 de octubre de 1 2008, radicación 25311; y 18 de marzo de 2009, radicación 26631, entre otras. • .X... 5,AI/Al6v0 (cid:9) 70 ‘,/1 /(h7 CIrCIÓN 2 10 (cid:9) RICARDO ELIÉCER TUBERO A GRA NO :•• ) A • r./.0 11n0% 7I/JA>6% Derechos Civiles y Políticos de la ONU corno en el literal t) del numeral 2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos,

la Sala, en la sentencia de 22 de mayo de 2008 (radicación 22746) señaló que dichas normas aluden: "(.jai derecho que le asiste a todo procesado de (i) interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, (ii) interrogar o hacer interrogar a cualquier otra persona que como testigo o perito pueda arrojar luz acerca de los hechos y (iii) obtener la comparecencia de todos ellos para que sean interrogados en igualdad de condiciones a los testigos de la acusación. En dicha providencia, la Corte, teniendo como fuente varias de las decisiones de los organismos internacionales en mención, sostuvo que la vulneración de tales garantías judiciales se presenta licuando la legislación nacional aplicable al caso concreto desconoce o no permite la posibilidad de que el abogado interrogue a los testigos en los cuales se sustenta la acusación"3 (Corte Interamericana, caso Castillo Petruzzi vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999); o 'cuando el juez del caso concreto niega la práctica de los testimonios solicitados por la defensa cuya incorporación al proceso ya había sido admitida por tratarse de prueba conducente y pertinente" 4destaca la Sala— (Corte Interamericana, caso Ricardo Cantese vs. Paraguay, sentencia de 31 de agosto de 2004); a lo cual habría que añadir aquellas situaciones en las que al abogado le impiden practicar "ciertas diligencias probatorias cruciales para los fines de la defensa" —subraya la Sala— (Corte Interamericana, caso Cantoral Sentencia de 22 de mayo de 2008, radicación 22746.

2 3 Ibídem. Ibídem.

4 • 1 CAISACIó 5606

1 (cid:9) RICARDO ELIÉCER TUBERQIJIA GR9ANO )4 (cid:9) .....

Benavides vs. Perú, sentencia de 18 de agosto de 2000). Así mismo, la Sala consignó en el referido fallo que el derecho a interrogar por parte de la defensa no se conculca "cuando el abogado defensor renuncia a interrogar al testigo de cargo durante el desarrollo del procedimienton s (Comité de Derechos Humanos, caso Compass vs. Jamaica, comunicación 375/1989 de 3 de noviembre de 19936), ni tampoco cuando el abogado que citó a los testigos que pretende interrogar "no objeta ante su ausencia que se continúe con el proceso"' (Comité, caso Peart y Peart vs. Jamaica, comunicaciones 464/1991 y 482/1991 de 19 de julio de 1995), ni mucho menos "cuando el juez niega la práctica de pruebas que no se muestran relevantes para ayudar a la causa del acusado" - destaca la Sala— (Comité, caso Wright vs. Jamaica, comunicación 349/1989 de 27 de julio de 1992). Esto último, por cuanto, en palabras del Comité, el literal e) del 5 Ibídem. 6 "En lo que respecta al alegato del actor de que el artículo 14, parágrafo 3, fue violado en su caso, porque no se le dio la oportunidad de contrainterrogar a uno de los testigos principales de la acusación, el detective [...], el Comité encuentra incuestionable que el testigo no pudo estar presente durante el juicio, por cuanto

salió de Jamaica. El Comité encuentra, sin embargo, que de las transcripciones del juicio aparece que el actor estuvo presente durante la audiencia preliminar, cuando [..j rindió una declaración bajo juramento, y eso permitió que el actor contrainterrogara al testigo en aquella ocasión. La declaración rendida por el testigo, así como las respuestas que dio durante el examen cruzado, fueron presentadas después ante la Corte como evidencias. El Comité observa que el artículo 14, parágrafo 3 (e), protege la igualdad de armas entre la parte acusadora y la defensa en el examen de testigos, pero no impide a la defensa renunciar a su derecho a efectuar el contrainterrogatorio de un testigo de la acusación durante el proceso. En cualquier caso, el Comité encuentra que el detective U.] fue examinado por la defensa bajo las mismas condiciones que lo hizo la parte acusadora durante la audiencia preliminar. De acuerdo con las circunstancias del caso, el Comité concluye que los hechos que ocurrieron después de ello no implican una violación del artículo 14, parágrafo 3 (e)". Sentencia de 22 de mayo de 2008, radicación 22746. 7 • Ü/4••• os. Yr. (cid:9) ‘ir f;k12 (cid:9) CIÓIN 5606 < RICARDO ELIÉCER TUBER IA GRAC ANO r A • 'Á,/ ,m,•• ,s‘ numeral 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos "no confiere un derecho ilimitado para obtener la comparecencia de cualquier testigo a petición de la defensans — subraya la Corte— (caso Gordon vs. Jamaica, comunicación 237/1987

de 5 de noviembre de 1992, y caso C. B. D. vs. Paises Bajos, comunicación 394/1990 de 22 de julio de 1992). En este orden de ideas, tanto para el Comité de Derechos Humanos de la ONU como para la Corte de la Convención Americana, el derecho de interrogar a los testigos de cargo (o, en general, a los que puedan esclarecer los hechos) de ninguna manera es absoluto, pues implica que la declaración solicitada sea relevante (o crucial) para los fines de la defensa, de suerte que al funcionario judicial le está permitido negar la práctica de la misma cuando no advierte cómo podría servir a los intereses del procesado.

3. Del derecho de interrogar a los testigos de cargo en los distintos sistemas procesales 3.1. En el procedimiento penal de los Estados Unidos y de Puerto Rico, el derecho de interrogar a los testigos adversos a la defensa hace parte del llamado derecho de confrontación del testimonio que de manera expresa está consagrado tanto en la Sexta Enmienda de la Constitución del primer país (equivalente al artículo 29 de la Carta Política de Colombia) como en la Regla 40 de las Reglas de Evidencia del segundo: a Ibídem.

CQ 13 (cid:9) 46O6 RICARDO ÉLIÉCER TUBEROUIA GRAC NO ver •"46 mz, •r/:#, "Sexta Enmienda: En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho a ser juzgado pública y expeditamente por un juzgado imparcial del Estado y distrito en que el delito se haya cometido que habrá de ser determinado

previamente por la ley, al igual que a ser informado sobre la naturaleza y causa de la acusación, a carearse con los testigos en su contra, a que se obligue a comparecer a los testigos en su favor y a contar con la ayuda de asesoría legal para su defensa". "Regla 44.. Confrontación. Un testigo podrá testificar únicamente en presencia de todas las partes involucradas en la acción y estará sujeto a ser interrogado por todas ellas, si éstas optan por asistir a la vista y por interrogar al testigo". De ahí que en la doctrina de dichas naciones se haya afirmado que el contrainterrogatorio "es parte esencial del derecho de confrontación que expresamente la Constitución garantiza al acusado en relación con los testigos de cargo"9: "Se trata de un aspecto tan central de la prueba testifical que si un testigo no puede ser contraintemogado luego de testificar en interrogatorio directo, procederla eliminare! interrogatorio directo o declarar un Vnistriar (disolver el jurado), no importa que la falta de contrainterrogatorio se deba a fuerza mayor, como muerte o incapacidad del testigo tras su interrogatorio directo"' °. Ahora bien, en la medida en que los procedimientos acusatorios con tendencia al régimen de adversarios han sido trasladados a los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, en donde tradicionalmente había predominado el modelo mixto de origen continental europeo, la g Chiesa Aponte, Ernesto L., Tratado de derecho probatorio. Tomo I, Publicaciones JTS, Estados Unidos, 2005, p. 335. I° Ibídem. 1 • (cid:9) /1;:".n (cid:9) re':14

14 (cid:9) CASbó 4~;0;

RICARDO ELIÉCER TUBERQUI GRACIANO

(cid:9) 1 ..-/ 4 • importancia de poder interrogar al testigo traído por la contraparte como método primordial o prevaleciente para cuestionar su credibilidad ha crecido en forma coetánea a la implantación de los sistemas. Por ejemplo, a raíz de la promulgación del nuevo Código de Procedimiento Penal de Chile (ley 19696 de 2000), la doctrina ha señalado ante la facultad de interrogar a los testigos adversos lo siguiente: "El sistema se basa en que alguien someta cada pedazo de información que ingresa al debate a la prueba de credibilidad más rigurosa posible; el sistema además confía en que quien está en mejor posición e interés para realizar esta labor lo más seriamente posible es la contraparte. Las partes llevan semanas o meses investigando la causa, cuentan con la máxima información respecto del caso (a diferencia de los jueces) y tienen todos los incentivos para hacer todo lo que sea profesionalmente posible para encontrar las debilidades de la prueba de la contraparte. "Al sistema le interesa enormemente, entonces, que las partes tengan amplias posibilidades de contraexaminar la prueba presentada por la otra, y aunque el derecho a la defensa presiona todavía un poco más la lógica de la contradictoriedad en favor de la defensa, lo cierto es que al sistema le interesa crucialmente que ambas partes -tanto la fiscalía como la defensatengan amplias posibilidades de controvertir la prueba en condiciones de juego justo. Tanto si el testigo del fiscal está mintiendo, falseando, tergiversando, exagerando u omitiendo, como si lo está

haciendo el testigo de coartada de la defensa; de ambas cosas es valioso que el sistema se entere. De ahí que la Sala, en los asuntos relacionados con la ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal del nuevo sistema acusatorio 11 Baytelman A., Andrés, y Duce 1, Mauricio, Litigación penal. Juicio oral y prueba, Fondo de Cultura Económica, México, 2005, pp. 164-165. r f/,/ 15 (cid:9) Clod. 25606

RICARDO ELIÉCER TUBER IA GR • CANO

A JA: v.7 colombiano), ha señalado, frente a lo que regula el artículo 391 de dicho ordenamiento (el cual establece el interrogatorio cruzado del declarante como método de formación de la prueba del testimonio), que, debido a que el esquema demanda un enfrentamiento de partes en igualdad de condiciones, "la incorporación de los hechos al litigio está exclusivamente en manos de aquellas" 12. 3.2. En los sistemas procesales mixtos, por el contrario, la trascendencia del derecho a interrogar los testigos de cargo es relativa, o incluso limitada, en la medida en que la práctica de la prueba del testimonio corre, en principio, por cuenta del juez durante la etapa del juicio, a quien le asiste un deber de imparcialidad en la búsqueda de la verdad, y, en la fase previa, por parte del funcionario instructor, a quien en virtud del principio de investigación integral también ostenta el deber de interrogar a los testigos de cargo o de descargo, ya sea convocados por él o solicitados por cualquiera de los sujetos procesales, tanto en lo favorable como en lo desfavorable para los

intereses del sindicado. Por ejemplo, en la literatura especializada se ha sostenido que el proceso penal alemán no es equiparable al sistema de adversarios propio de los países anglosajones "no sólo porque no son las partes' las que dominan el proceso en las etapas decisivas, sino sobre todo porque la fiscalía alemana no está limitada al papel de acusador de cargo, sino que está obligada a la imparcialidad en virtud de la ley y también a la averiguación de las Sentencia de 4 de febrero de 2009, radicación 29415. 12 /i/i‘AVY c«1ACióN 4 16 (cid:9) N.•• • RICARDO ELIÉCER TUBERO ir A GRA6 NO .! (cid:9) • ::•I WOF h .14:0 circunstancias de descargo"13. De esta manera, el derecho de interrogar a los testigos de cargo, aunque está permitido por el ordenamiento en mención, carece, en últimas, de cualquier importancia: "El proceso penal alemán, cuya estructura básica predomina en el continente europeo y que está influenciado de diversas maneras, principalmente por el derecho francés [...I, conserva rasgos del proceso inquisitivo, p. ej., cuando después de la interposición de la acción pública el señorío del procedimiento pasa al juez, él -ya sea en el procedimiento intermedio o en el debateno sólo realiza los interrogatorios, sino que produce bajo su propia responsabilidad todas las pruebas que sirven para la declaración de culpabilidad o para el descargo del imputado. En ello reside también el motivo más profundo de por qué el interrogatorio cruzado, que teóricamente está admitido Dor la StPo

[Str4rozef3ordnung, Ordenanza Procesal Penal], en la práctica no ha alcanzado significado alguno. Por consiguiente, en el derecho procesal alemán rige el principio de investigación [...), que excluye, desde un comienzo, que la fiscalía y la defensa dispongan sobre la materia procesa!'" (destaca la Sala). Adicionalmente, los principios de investigación integral y de imparcialidad en la búsqueda de la verdad implican, para estos regímenes, que el funcionario no está vinculado por las afirmaciones de los sujetos procesales durante la actuación 15, ni mucho menos está restringido o necesariamente supeditado a los requerimientos que 13 Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 123. 14 Ibídem, pp. 122-123. 15 Ibídem, p. 99. 17 PCNI 2 5606 RICARDO ELIÉCER TUBER iA GRACIANO éstos le presenten en materia probatoria l6. Esto último no sólo significa que el juez y el fiscal instructor tienen la facultad de decretar pruebas oficiosas, sino que además deben estar convencidos, de una manera ex ante, que la prueba solicitada por los sujetos procesales es relevante para los fines del proceso: 1...] la valoración sobre la relevancia de la prueba es preliminar y se basa en una anticipación hipotética del juicio sobre la prueba en relación con el hecho. La valoración es preliminar en el sentido de que sirve para excluir ex ante del proceso las pruebas irrelevantes, evitando así que se realicen las actividades procesales necesarias para adquirirlas y que resultarían inútiles a los efectos de la determinación de los hechos [...]

"Esta operación anticipa en cierto sentido el juicio sobre el resultado de la prueba respecto de la determinación del hecho, pero no coincide con la determinación del valor efectivo que la prueba podrá tener ex post en el juicio final sobre los hechos"17. Por lo tanto, a los sujetos procesales en los sistemas mixtos les asiste la carga de sustentar, en forma suficiente y en las oportunidades que tengan para ello, cualquier solicitud de práctica de pruebas, incluidas las que comprendan la repetición del interrogatorio de los testigos de cargo, de suerte que, si el funcionario estima crucial para el objeto de la actuación la práctica de un testimonio pedido por la defensa, lo decretará previa sustentación y constatación de su importancia, para realizar directa e imparcialmente el interrogatorio, orientado siempre hacia la averiguación de la verdad. Ibídem, p. 100. 16 17 Taruffo, Michete, La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, p. 366. H, .- • (cid:9) /1 (cid:9) 4118 (cid:9) CA ACIÓN 5606 I (cid:9) .1. I f•I RICARDO ELIECER TUBEROUIA GRACIANO /, • r. (cid:9) „ (cid:9) 7, nAri Lo anterior, sin perjuicio de que luego les permita a los sujetos procesales hacer preguntas al testigo, en igualdad de condiciones a todos los que intervienen en la diligencia, aunque esto último no se presente de por sí como una diligencia probatoria crucial para los fines del proceso, ya que los mismos, en teoría, debieron haberse agotado con la actuación del juez o del fiscal según sea el caso.

, 3.3. En este orden de ideas, mientras que en los procesos acusatorios de corte de adversarios el contrainterrogatorio es pieza fundamental de la formación e incorporación de la prueba testimonial en el juicio, en la medida en que a las partes les corresponde disponer acerca de la materia del proceso, en los procesos de origen continental europeo es un trámite con valor accesorio o, en la mayoría de los casos, intrascendente, toda vez que el funcionario no sólo es el que decreta, adelanta y dirige la práctica del medio probatorio,