CSJ - SP25627(13-07-2006)

. CONSULTA 25627

JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARINA PULIDO DE BARÓN

Aprobado Acta N068 Bogotá D.C., trece (13) de'julio de dos mil seis (2006) VISTOS Desata la Sala el grado jurisdiccional de consulta dispuesto por la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior Militar, respecto de la resolución por medio de la cualse ordenó la cesación del procedimiento adelantado en contra del Mayor de la Policía Nacional JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS, vinculado a la presente actuación como posible autor de los delitos de prevaricato por acción y privación ilegal de la libertad. ANTECEDENTES 1.- El Juzgado 93 de Instrucción Penal Militar adelantó instrucción en contra de los agentes de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrrá, Macario Benavides Narváez y Rigoberto Valencia Díaz, por la presunta comisión del delito de homicidio 2 cofíé%;q 25627 JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS en la persona de Miguel Angel Giraldo Ruíz acaecido el 2 de marzo de 1997. La referida imputación tuvo origen en la actividad desarrollada en aquelia fecha por los agentes de la policía Benavides Narváez y Valencia Díaz, cuando en ejercicio de sus funciones, acudieron a atender un requerimiento por escándalo que protagonizaba el señor Giraldo Ruiz en el establecimiento de comercio denominado Super Siete, ubicado en el municipio de Bello, Antioquia, persona que encontrándose en avanzado

estado de embriaguez opuso resistencia al operativo policial, lo que motivó al agente Valencia Díaz a utilizar la fuerza y asestarle varios golpes por espacio prolongado, conducta tolerada por Benavides Narváez, quien comandaba la patruila. En tales condiciones, el ciudadano fue conducido por la fuerza a la estación de policía del referido municipio, donde se produjo su deceso al parecer a consecuencia de diversas heridas que sufrió en el curso de los anteriores acontecimientos. Luego de que los agentes Valencia Díaz y Benavides Narváez fueran vinculados a la investigación, por auto del 28 de junio de 1999 se resolvió su situación jurídica con detención preventiva respecto del primero como probable autor del delito de homicidio preterintencional, otorgándole libertad provisional previo pago de caución prendaria, mientras que en relación con 3 CÓNSULTA 25627 JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS el segundo, se abstuvo el juzgado instructor de proferir medida de similar naturaleza. Rituada la investigación y convocados los procesados a consejo verbal de guerra, el 8 de noviembre de 1999 se profirió sentencia de primera instancia por cuyo medio se condenó a Rigoberto Valencia Díaz a la pena principal cinco (5) años de prisión como autor del delito de homicidio preterintencional, mientras que, en el mismo fallo, se dispuso la cesación del procedimiento adelantado en contra de Macario Benavides Narváez, sentencia a la postre revocada por el Tribunal Superior Militar puesto que, tras examinar el asunto, se

consideró que las deficiencias en el acopio probatorio configuraban causal de nulidad que comprorñetía la actuación inclusive desde su cierre mismo, razón por la cual se invalidó lo actuado desde aquél momento procesal y se ordenó reponer el trámite. En cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal se repuso la actuación practicando las pruebas echadas de menos, luego de lo cual la actuación se remitió para su calificación a la Fiscalía 143 Penal Militar, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 552 de la Ley 522 de 1999. Así las cosas, mediante resolución del 19 de abril de 2004, el Fiscal 143 Penal Militar, Mayor JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Rigoberto Valencia Díaz y Jesús

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JOSE MARIG LOPEZ CABARCAS Benavides Narváez, como probables autores del delito de homicidio preterintencional, el primero como su ejecutor material y el segundo por no evitar el resultado pudiendo y debiendo hacerlo. En cuanto a los dos dispuso que permanecieran en libertad provisional. Contra la anterior determinación interpusieron recurso principal de reposición y en subsidio de apelación tanto el agente del Ministerio Público, como el defensor de Benavides Narváez. El primero solicitando, entre otras cosas, la revocatoria de la libertad provisional otorgada a los sindicados en razón de haber variado las circunstancias bajo las cuales fue concedida pretéritamente, mientras que el segundo reclamaba la revocatoria de la acusación proferida en contra de su

defendido. Al resolver el recurso de reposición el Fiscal 143 Penal Militar, mediante resolución del 18 de mayo de 2004, accedió a la petición elevada por el Ministerio Público, ordenando, en consecuencia, la detención preventiva de los sindicados Valencia Díaz y Benavides Narváez y negando revocar su determinación en el sentido demandado por el defensor, por lo cual concedió el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente. De tal impugnación correspondió conocer al Fiscal Tercero ante el Tribunal Militar, quien previó a desatarla, profirió providencia del 16 de julio de 2004 por medio de la cual ordenó MA 5 CONSULTA 25627 JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS la libertad inmediata de Macario Benavides Narváez por estimar que su restricción devenía abiertamente ilegal, habida consideración que no tenía competencia el fiscal de primera instancia para pronunciarse sobre la detención o libertad de los procesados en virtud de su restringida competencia y porque la situación jurídica de Benavides había sido resuelta el 28 de junio de 1999 por el Juez de Instrucción penal Militar quien se | abstuvo de proferir medida de aseguramiento en su contra, determinación que mantenía su vigencia al punto que no había sido revocada por parte el Fiscal 143 al momento de calificar el mérito del sumario, lo que lo llevó a considerar que la privación de la libertad del procesado no estaba respaldada por las wformal¡dades legales que la ley establece para ello. En la misma providencia dispuso también Fiscal Tercero ante el Tribunal Militar, compulsar copia de la actuación con .

destino a esa corporación a fin de que fuera investigado el Fiscal 143 Penal Militar, en razón de la decisión que adoptó y dio lugar a la privación ilegal de la libertad del ex agente de la policia Benavides Narváez, copias que originaron la presente actuación. 2.- Así las cosas, llegadas al Tribunal Superior Militar las copias relativas a la decisión presuntamente ilegal por medio de la cual el Fiscal 143 Penal Militar, Mayor LOPEZ CABARCAS, ordenó la privación de la libertad del agente de la policía Macario Benavides Narváez, se dispuso, de manera preliminar, acopiar una serie de pruebas y, posteriormente, por auto del 4 6 CóNSULTA 25627 JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS de octubre de 2005 se abrió investigación en contra del mayor LOPEZ CABARCAS, a quien se vinculó mediante indagatoria y se le formuló imputación como probable autor de los delitos de prevaricato por acción y privación ilegal de la libertad. El 8 de febrero de 2006, fue resuelta la situación jurídica del procesado, absteniéndose el Tribunal de afectarlo con medida de aseguramiento y se dispuso en el mismo auto que una vez en firme esa decisión, se remitieran las diligencias al Fiscal de reparto para que, de conformidad con el Cód¡go Penal Militar, procediera a calificar el mérito probatorio del sumario. 3.- Él proceso fue asignado al Fiscal Sexto ante el Tribunal Superior Militar y con fecha 15 de mayo de 2006 se calificó el mérito del sumario con cesación de procedimiento, | determinación que dispuso fuera sometida al grado

jurisdiccional de consulta, cometido que ahora cumple la Sala con fundamento en lo previsto por el artículo 234, numeral 5 del Código Penal Militar. LA DECISIÓN CONSULTADA El Fiscal a quien correspondió calificar el mérito del sumario seguido en contra del Mayor LOPEZ CABARCAS, estimó que las determinaciones adoptadas no encontraban adecuación en los tipos penales de prevaricato por acción o de privación ilegal de la libertad.

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JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS Para arribar a dicha conclusión señala que los cargos en contra del Mayor LOPEZ CABARCAS, Fiscal 143 Penal Militar, guardan relación con la decisión que adoptó al instante de calificar el mérito probatorio del sumario seguido en contra de Macario Benavides Narváez y Rigoberto Valencia Díaz, por el delito de homicidio preterintecional, “primero porque omitió el manejo pragmático de los formalismos legales que se requieren para imponer detención préventiva, y en segundo lugar, por posible falta de competencia como fiscal para proceder a imponer medida de aseguramiento y como consecuencia privar de la libertad al procesado BENAVIDES NARVÁEZ”. En tal dirección, al examinar la determinación que adoptó el fiscal penal militar investigado en su proveido del 18 de mayo de 2004, por cuyo medio resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de acusación, consistente en disponer la detención preventiva sin derecho a excarcelación del procesado Macario Benavides, descarta que lo atlí decidido le sea imputable a título de prevaricato por acción, por cuanto

esa decisión se encuentra respaldada en razones atendibles. En efecto, agrega, a Macario Benavides se le acusaba de la comisión del delito de homicidio preterintencional cuya pena mínima excede los dos años reclamados pore l ordenamiento castrense para dictar medida de aseguramiento de detención preventiva, lo que permitía considerar viable que se le afectara con esa medida. De suerte que si bien el investigado al ordenar la privación de la libertad del procesado Macario Benavides, no 8 cd&ím 25627 JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS revocó el artículo tercero del interlocutorio del 28 de junio de 1999 donde el juez de instrucción penal militar se había abstenido de imponerle dicha medida de aseguramiento, ni tampoco incluyó en su decisión una cláusula especial a través de la cual ordenase la detención preventiva del procesado, ello por si sólo no devela el propósito de obrar contra derecho “pues de la lectura de las providencias se extracta que el Fiscal 143 procedió de buena fe, con el deseo de acertar en su pronunciamiento calificatorio”, resultando por ello de recibo sus explicaciones en cuanto a que obró convencido de que estaba imprimiéndole al asunto el trámite legal. Igualmente, en lo que respecta a la posible falta de competencia del Mayor LOPEZ CABARCAS para disponer como fiscal penal militar la detención preventiva en contra de algún sindicado, consideró la instancia que su postura corresponde a una posible interpretación de la ley, frente al vacío que esta ofrece en punto de la posibilidad de que entre el momento en que se resuelve situación jurídica y el que se

califica el mérito del sumario, se haya producido una variación de la prueba que se tuvo en cuenta en la primera decisión, interpretación que encuentra sustento en precedentes constitucionales conforme los cuales al fiscal penal militar corresponde adoptar todas las medidas necesarias para que cesen los efectos creados con el delito -sentenciía C-1149 de 2001-. g CÓNSULTA 25627 JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS Así mismo, los sujetos procesales no mostraron inconformidad alguna cuando el fiscal dispuso la libertad provisional caucionada de Benavides y posteriormente su detención, por petición del Ministerio Públ¡co,' circunstancia que favorece la versión del imputado en cuanto a su obrar de buena fe y con absoluta convicción de que cumplía con su deber legal, como así también lo asumieron los sujetos procesales, todo lo cual permite también concluir que existió una disparidad de criterios entre el examen del funcionario de primera instancia y el que realizó su superior al recibir el proceso para desatar la alzada. Finalmente, aunque con el advenimiento de la Ley 906 de 2004 se tenga otro criterio interpretativo sobre las facultades de los fiscales para restringir la libertad de los procesados, ello no demerita el carácter razonable de la interpretación normativa que en su momento efectuó el fiscal investigado. Consecuentemente, al no estructurarse el delito de prevaricato por acción, también resulta atípica la conducta de privación ilegal de la libertad imputada al sindicado, pues es claro que no obró con.intención de restringir de manera arbitraria ese derecho fundamental.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

Esta Corporación es competente para revisar, por vía de JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS consulta, la decisión por medio de la cual el Fiscal Sextoa Delegado ante el Tribunal Militar ordenó la cesación def procedimiento adelantado en contra del Mayor de la Policía JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS, de conformidad con las previsiones del artículo 367 numeral 2 del Código Penal Militar, en concordancia con el artículo 234, numeral 5% ejusdem, disposición última que asigna a la Sala de Casación Penal dew la Córte Suprema de Justicia la competencia para decidir sobre "... la consulta... en los procesos de que conocen en primera instancia tanto el Tribunal Superior Militar como los Fiscales ante esta Corporación”. Con el fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda, impera señalar en primer término q'ue, según lo ha precisado esta Sala en repetidas ocasiones, el instituto procesal de la consulta no es un medio de impugnación ni un recurso, sino un mecanismo de carácter imperativo fundado en razones de interés general, por cuyo medio se examina la legalidad de ciertas decisiones judiciales. Por ello, el pronunciamiento que ahora compete a la Sala, corresponde al examen sobre las causales que el estatuto penal militar contempla para que pueda proferirse cesación de procedimiento y, fundamentalmente, si en este caso puede tenerse por acreditada aquella que el funcionario de instancia tuvo en cuenta para sustentar la decisión objeto de consulta, adoptada al momento de calificar el mérito probatorio del sumario seguido contra el Mayor LOPEZ CABARCAS, 11 co%“m 25627

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. En esa dirección, bien está recordar quee l estatuto penal militar en su artículo 231, establece que habrá lugar a decretar la cesación de procedimiento en cualquier momento del proceso, cuando aparezca plenamente comprobado que (i) el hecho imputado no existió, (ii) que el procesado no lo cometió, (ii) que la conducta es atípica, (iv) que está plenamente demostrada la presencia de una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad, ó (v) que la actuación no podía iniciarse o proseguirse. En el caso que concita la atención de la Sala, la decisión de cesar procedimiento en favor del Mayor LOPEZ CABARCAS, se fundó en el carácter atípico de las conductas que le fueron imputadas como presuntamente constitutivas de los delitos de prevaricato por acción y privación ilegal de la libertad, decisión que desde ya se anuncia será confirmada, en la medida en que la Sala encuentra que el obrar del fiscal militar no se adecua en los referidos modelos delictuales, ni en ninguno otro, por las razones que a continuación se precisan. En lo que hace a la imputación efectuada contra el Mayor LOPEZ CABARCAS por el presunto delito de prevaricato por acción, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado reiteradamente que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la U 42 CONSULTA 25627

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solución del asunto sometido a su conocimiento. También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondíeñte no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley. Precisamente, esta Última hipótesis es la que surge acreditada en el presente asunto, si se considera que el eje central de la imputación en contra el Mayor LOPEZ CABARCAS guarda relación con la predicada ausencia de atribución legal que le permitiese, en su calidad de fiscal militar, emitir determinaciones atinentes a la libertad de los procesados o disponer su restricción, postura que, como se verá; no es la única plausible, ni tampoco la que emerge con claridad de las disposiciones que conforman el estatuto penal militar. JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS En efecto, la tesis interpretativa de la ley castrense antes referida, encuentra arraigo en la separación de funciones de

investigación y acusación dispuesta por la Ley 522 de 1999, en cuya virtud se asignó a los Jueces de Instrucción Penal Militar la tarea de investigar las conductas punibles llegadas a su conocimiento cometidas por miembros de la fuerza pública con ocasión o por razón de sus funciones, mientras que a los fiscales penales militares, creados a partir de esa codificación, se les delegó competencia para “calificar el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación o disponiendo la cesación de procedimiento” -artículo 554 ejusdem-, aspecto destacado desde la misma exposición de motivos del proyecto de ley correspondiente, en donde se dijo: “Según lo expresó el señor Presidente, al momento de instalar la mencionada comisión -redactora del nuevo Código Penal Militar, se aclara-, ésta debería encargarse de analizar expresamente determinados aspectos, entre los que pueden señalarse el señalamiento del alcance de las conductas que se encuentran cobijadas por la noción de Acto del Servicio, la separación de las funciones de investigación y juzgamiento, de aquellas relacionadas con la comandancia operativa de la Fuerza Pública”, la adopción del “sistema acusatorio' en el interior de la justicia castrense mediante la creación de una “iscalía Militar”, integrada dirigida y operada por miembros de la 14 CONSULTA 25627 JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS propia fuerza pública”” Sobre la referida división de funciones de investigación y acusación, se pronunció también la Corte Constitucional en sentencia C-361 de 2001, señalando que ella constituía una

innovación del legislador, efectuada con la intención de incorporar un elemento acusatorio dentro de la estructura del procedimiento penal castrense, motivo por el cual “... hoy en día el proceso penal militar se desarrolla en varias fases o etapas, .la primera de las cuales es la fase de investigación, que se adelantada por funcionarios de instrucción. En una segunda etapa, los fiscales califican el sumario y si es el caso profieren la resolución de acusación. Finalmente viene la etapa del juicio penal militar propiamente dicho”. Bajo tal entendimiento se acuñó la tesis interpretativa según la cual a los fiscales penales militares les estaría vedado referirse a temas diversos a los que corresponden a su estricta competencia, esto es, la calificación del sumario acusando u ordenando la cesación del procedimiento, y la de intervenir en sede del juicio como sujetos procesales. Es esta la posición hermeneútica a partir de la cual se considera que a los fiscales penales militares no les asiste competencia para adoptar determinaciones relativas a la privación de la libertad del sindicado, pues no corresponde a y Exposición de motivos al proyecto de Ley 064 de 1997 Cámara. Gaceta del Congreso N" 368 del 11 de septiembre de 1997 JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS ellos pronunciarse sobre su situación jurídica ni imponer medidas de aseguramiento, criterio interpretativo que vino a ser reforzado con la expedición de la Ley 906 de 2004, en la cual efectivamente se estableció una cláusula de reserva judicial para restringir la libertad individual de quien es sujeto pasivo de

la acción penal, de suerte que a partir del 1 de enero de 2005, se ha venido entendiendo que no corresponde a los fiscales penales militares tomar determinaciones en el sentido antes dicho, por ser ello de la exclusiva órbita judicial”. No obstante lo anterior, antes de la expedición de la ley 906 de 2004 y aun bajo el entendimiento de que en la Ley 522 de 1999 subyació el propósito de introducir elementos propios de la sistemática del procedimiento acusatorio, encuentra la Sala que era razonable que los fiscales penales militares asumieran que al momento de calificar el mérito del sumario les asistía competencia para variar la medida de aseguramiento que hubiera sido impuesta por el juez de instrucción penal militar 0, para imponer una cuando ella no se hubiera dictado y aún para revocar la existente. Las razones para arribar a esta conclusión estriban en que la codificación castrense de 1999, al momento de definir las etapas que integran el proceso, las determinaciones que ponen fin a cada una de ellas y establecer los requisitos sustanciales para adoptar decisiones en las cuales se va evaluando el compromiso de responsabilidad penal del procesado, siguió Tribunal Superior Militar, auto del 8 de febrero de 2006, folio 291 16 c… JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS idénticos lineamientos a los que entonces recogía el código de procedimiento penal vigente, Decreto 2700 de 1991, mediante una reproducción de las fases procesales allí previstasinvestigación previa, sumario, acusación y juicioasí como de los presupuestos establecidos para abrir investigación, imponer

medida de aseguramiento, calificar el mérito del sumario y proferir sentencia. De esta manera, no sólo se implementó en el estatuto castrense un esquema procesal gradual en donde, a medida que avanzaba la actuación, también se hacia más exigente el sustrato probatorio exigido para la toma de decisiones sobre el compromiso de responsabilidad penal del procesado sino que, además, dejó vigente un modelo procesal mixto en el cual pervive una fase sumarial en donde se acopian pruebas con vocación de permanencia, apoyo básico para adoptar las subsiguientes decisiones, lo que a vista de cualquier interprete podía llevar a la conclusión de que el procedimiento allí regulado no se distanciaba sustancialmente del que era aplicable en la jurisdicción penal ordinaria, último que vino a ser reemplazado por otro de idénticos matices -Ley 600 de 2000-, en momentos en los cuales el fiscal militar LOPEZ CABARCAS adoptó la decisión que se le cuestiona. En consecuencia, el entendimiento según el cual la división de funciones de investigación y acusación relegaba la función de los fiscales a la de netos acusadores, sin competencia funcional para adoptar otras determinaciones

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JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS diferentes a la de acusar o cesar el procedimiento, se aprecia sólo como una de las posibles formas de interpretar las novedades introducidas en la codificación castrense de 1999 o de asumir el rol delegado al fiscal penal militar, mas no la única posible, pues desde otras perspectivas hermenéuticas que no se ofrecen irrazonables o ilógicas, bien podía asumirse que las

funciones del fiscal penal militar al momento de calificar el mérito del sumario eran similares a las que asistían a los fiscales de la jurisdicción ordinaria, en tanto unos y otros estaban revestidos de facultad para acusar o precluir la investigación, opción última que en términos del Código Penal Militar sé denominó “cesación de procedimiento” pero con origen en idénticas causales previstas por la ley adjetiva penal de la jurisdicción ordinaria -decreto 2700 de 1991 y ley 600 de 2000-. Y de allí que también resultara razonable interpretar que esa similitud de roles permitía a los fiscales penales militares adoptar todas las decisiones inescindiblemente vinculadas a la calificación que impartieran al mérito sumarial entre ellas, por supuesto, las referidas a la libertad o detención del procesado. Por lo demás, impera recordar que tal idea fue la que persistentemente, se tuvo hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, y por ello se consideró que la ley castrense ofrecía un vacío normativo, como lo entendió el fiscal militar LOPEZ CABARCAS y así lo refirió en su indagatoria y como también se menciona en la decisión objeto de consulta, en la medida que no se asignó en tal codificación a los fiscales - — 18 CONSULTA 25627 JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS militares la expresa función de modificar o revocar la medida de aseguramiento que hubiera adoptado en fase sumarial el juez de instrucción penal militar, no empece que luego de que ellas se proveen se sigue acopiando prueba de donde resulta factible que al momento en que se califica el mérito del sumario haya

variado sustancialmente la verdad probatoria tenida en cuenta cuando el juez de instrucción penal miliar impuso una determinada medida de aseguramiento o se abstuvo de hacerlo. Y resulta claro que esta hipótesis es perfectamente realizable, bastando con considerar los eventos en los cuales, luego de resolverse situación jurídica, se acopia prueba que informa sobre la comisión de un delito que no tiene prevista la medida QUe se impuso -caución en lugar de detención preventiva, por ejemplo, conforme a los artículos 522 y s.s., Ley 522 de 1999-, o CUando pese a haberse impuesto una medida de aseguramiento la decisión final que adopta el fiscal militar es la de cesar procedimiento como forma de calificación del mérito del sumario, situaciones en las cuales no parecería razonable concluir que el fiscal militar deba limitarse a proferir la acusación por el delito que corresponde sin ajustar la medida de aseguramiento respectiva, o que proceda a cesar el procedimiento pero no disponga de la libertad del sindicado. Así las cosas, no cabe duda que la interpretación que de la ley castrense realizó el fisca! investigado, particularmente en punto a las funciones de las cuales estaba revestido al ME 19 CONSULTA 25627 JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS momento en que calificó el mérito del sumario con resolución de acusación y que, en su leal entender, lo habilitaban para modificar la determinación anteriormente adoptada por el juez de instrucción penal militar que se había abstenido de imponer medida de aseguramiento en contra del sindicado Benavides, no se ofrece ostensible y manifiestamente ilegal. Y si ello es

así, como en efecto lo es, tampoco resulta típica del delito de prevaricato por acción al adoptar la cuestionada decisión judicial, como así se declaró en la decisión consultada. De otra parte, tampoco se tipifica el delito de prevaricato por acción, en virtud de haber dispuesto el fiscal militar LOPEZ CABARCAS la detención del sindicado Benavides Narváez, a petición del Ministerio Público que ante su despacho actuaba, sin que previamente hubiera revocado la decisión del juzgado penal militar por cuyo medio se había abstenido de imponer medida de aseguramiento en contra del mencionado procesado. En efecto, el fiscal militar LOPEZ CABARCAS abordó de manera puntual las razones de derecho que motivaban su determinación de ordenar la detención preventiva del sindicado Benavides Narváez, toda vez que al respecto expuso lo siguiente: “.. Le asiste razón al eximio recurrente, pues al calificar el hecho como homicidio preterintensional, la pena mínima a aplicar está por encima de los dos (?) años mínimos de 20 CONSULTA 25627 JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS prisión, que reclama el ordenamiento punitivo castrence y no se dan los requisitos para que los procesados accedan al subrogado penal! estatuido en el numeral 1, del artículo 539 del Código Penal Militar, a más de que no aparecen evidencias probatorias en el dossier que acrediten excesos en las causales justificativas ... en consecuencía, se revocará el referido numeral -tercero de la providencia impugnada, se aclara-, disponiendo que la detención

preventiva de que trata el mismo, sea sin el beneficio de la excarcelación, cancelándose las cauciones otorgadas por el segundo de los procesados y que se dispuso debía cancelar el primero. A la vez que, en la parte resolutiva, esto fue lo que dispuso: “.. revócase la libertad provisional concedida al agente para la época de los hechos MACARIO BENAVIDES NARVÁEZ y Agente RIGOBERTO VALENCIA DIAZ, disponiéndose que la medida detentiva impuesta a los antes citados, será sin el beneficio de la excarcelación y se cumplirá en el centro de rehabilitación “Aures”...” Por lo anterior, razonable resulta concluir que el procesado, obrando en consonancia con su convencimiento de que le asistía competencia para pronunciarse dentro de la resolución calificatoria del sumario sobre la situación jurídica de los procesados, realizó una correcta remisión a las normas 21 có£%m 25627 JOSE MARIO LOPEZ CABARCAS legales que en el estatuto penal castrense determinan la procedencia de la detención preventiva, para concluir que el delito por el cual los acusaba tenía prevista medida de aseguramiento de detención preventiva y que como se había presentado una variación de la prueba que no permitía concluir en la concurrencia de causal alguna de justificación o exceso en ella en el actuar de los procesados, criterio precisamente tenido en cuenta por el juez penal militar para no proferir medida alguna contra Benavides Narváez y dejar en libertad provisional a Valencia Díaz, lo cual no puede significar sino la revocatoria tácita de la determinación antes adoptada por el juez penal militar.

En consecuencia, que el fiscal penal militar investigado no hubiere efectuado expresa referencia a la revocatoria de la decisión en que el instructor se abstenía de imponer medida de aseguramiento adoptada anteriormente a favor del sindicado Benavides Narváez, o que no hubiera incluido en la parte resolutiva de su resolución