CSJ - SP25724(19-10-2006)

Casación 25.724

JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

Aprobado: Acta No. 119

Bogotá, D. C., diecinueve de octubre de dos mil seis (2006). MOTIVO DE LA DECISIÓN 'Mediante sentencia del 14 de diciembre del 2005, el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá declaró al señór Jorge Efraín Berdugo Barragán penalmente responsable de la conducta de acceso camal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravada. Le impuso 59 meses de prisión y de inhabilitación 1 %asaaón 25.724 JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN para el ejercicio de derechos y funciones públicas y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. El fallo fue recurrido por el defensor, con la pretensión de que la sanción fuera reducida y concedida la prisión domiciliaria. El 17 de febrero del 2006, el Tribunal Superior de la misma ciudad ratificó la decisión. El nuevo apoderado del acusado acudió a la casación, que fue otorgada. Por medio de auto del 3 de agosto anterior, la Corte admitió el segundo catgo y, a pesar de que el casacionista estaba deslegitimado en relación con el primero pues el tema no lo discutió en las instancias, se dispuso la superación de los defectos técnicos, para que la Sala se pronunciara en relación con los incrementos punitivos de la Ley 890 del 2004.

Escuchadas las partes que comparecieron a la audiencia de sustentación, la Corte resuelve de fondo. X(é-asadón 25.724 JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN HECHOS En horas de la mañana del 17 de febrero del 2005, la joven C[a_udía Lorena Berdugo Páez, de 18 años de edad, salió a cumplir una cita previamente convenida con José Efraín Berdugo Barragán, médico cirujano de 52 años, a quien siempre ha tenido como su progenitor", con el fin de realizar varias diligencias, Hicieron algunos recorridos en el vehículo del doctor Berdugo Barragán, en cuyo transcurso éste le insistió en que la notaba enferma, a pesar de que con anterioridad la joven se encontraba en buen estado de salud y así se sentía. Para aliviar el supuesto malestar, el médico le suministró una pastilla, que la adormeció un poco. Le hizo saber que posiblemente se hallaba embarazada, no obstante que Claudia Lorena nada le había dicho al respecto. Pero con esa premisa, el galeno le afirmó que la iba a examinar, se detuvo en una farmacia, hizo algunas compras y luego la inyectó en dos ' El registro civil de nacimiento asf lo acredita, pero existe un proceso judicial en curso, que cuestiona la paternidad. - x%:—.días':1c:ión 25.724 JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN — oportunidades. — La joven perdió el sentido y cuando lo recobró constató que en compañía de su "padre” se encontraba en un motel, en las

afueras de Fontibón (Bogotá), con rasgos evidentes de haber sido accedida carnalmente por éste. ACTVACIÓN PROCESAL Previa solicitud de la fiscalía, el 23 de mayo del 2005 el Juez — 3 Penal Municipal de Bogotá ordenó la captura del indiciado, que se hizo efectiva el 16 de junio siguiente. Con fundamento en las previsiones del nuevo Código de Procedimiento Penal -Ley 906 del 2004-, el 16 de junio el Juez 33 Penal Municipal, en función de Control de Garantías, realizó audiencia preliminar de legalización de captura, imputación y medida de aseguramiento. La fiscalía formuló cargos por la conducta punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, prevista en el artículo 210 del Código Penal, con la circunstancia de agravacíóñ 4 N &C35adón 25.724 JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN establecida en el nume2 rdel aartlícu lo 217, porque la víctima tenía la condición de hija del imputado, hecho que condujo a que depositara su confianza en éste. Por inconformidad del doctor Berdugo Barragán y con la intervención del juez, se aclaró que se deducía por la relación existente y no por el parentesco. Previa intervención del defensor de confianza, explicaciones del juez, y un receso, el imputado, con la asistencia del letrado, aceptó los cargos de manera libre y voluntaria, esto —es, se allanó a ellos. En la misma audiencia, el juez impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, que sustituyó por

domiciliaria. Con fundamento en lo anterior, el 11 de julio del mismo año la fiscalía presentó escrito de acusación ante el Juez de Conocimiento. En audiencia realizada en el Juzgado 28 Penal del Circuito, la fiscalía postuló su retractación del acto de allanamiento, 5 asación 25.724 JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN porque se había equivocado en la tipificación de la conducta. El juez decidió negativamente, determinación que, recutrrida, fue ratificada por el Tribunal Superior el 27 de septiembre. Luego fueron proferidas las sentencias ya indicadas. LA DEMANDA El impugnante formula dos cargos. Asi los desarrolla: Primero: causal primera. Violación directa del artículo 14 de la Ley 890 del 2004 y del principio de favorabilidad, toda vez que de conformidad con la sentencia T-091 del 2006, emanada de la Corte Constitucional, los qumentos punitivos previstos en esa norma fueron establecidos exclusivamente para cuando la fiscalía y el imputado llegan a un acuerdo, más no para los casos de allanamiento a los cargos, como sucedió en el presente evento. ANE sación 25.724 JORGE EFRAIN BERDUGO BARRAGÁN Concluye que, sin la agravación señalada, la pena imponible al procesado sería de 42 meses. Solicita a la Corte que decida de €59 Manerd. Segundo (subsidiario). Causal primera. Violación directa de los artículos 310, 371 y 314 del Código de Procedimiento Penal, porque el Tribunal negó la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria con argumentos especulativos

sobre hechos futuros, que nadie puede predecir, relacionados con la posibilidad de que en el devenir el procesado pudiera atentar contra la comunidad. Afirma que tratándose de un delincuente ocasional, sin antecedentes penales, es viable el reemplazo. Agrega que no es aplicable un antecedente de la Corte referido a que no es aconsejable la concesión del sustituto frente a delitos sexuales, pues en ese entonces se trataba de un niño, mientras en el asunto analizado la víctima es mayor de edad. Pide se case la sentencia para que se cambie la prisión intramutos por la domiciliaria. XX%ásación 25.724

JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El defensor se remite a los cargos de la demanda.

2. El delegado especial de la fiscalía pide no acceder a las pretensiones del demandante, con base en las siguientes razones: Primer cargo.

Hace un recuento de la normatividad aplicable y de varias decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, para concluir que el allanamiento a los cargos es una forma de acuerdo. Explica que la sentencia T-091 sólo surte efectos inter partes y, por tanto, no es admisible en este asunto, además de que lo allí resuelto se relacionaba con la aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 del 2004, de tal forma que' lo relativo a la Ley 890 del mismo año no formaba parte del "tema de decisión”, por lo cual solo se debe considerar como una “obiter dicta” no vinculante.

8 C asación 25.724 JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN Añade que la interpretación de la Sala de Revisión resultaría discriminatoria porque a la persona que se allane a los cargos no se le efectuaría el aumento, al paso que a quien negocia con la fiscalía, sí. Afirma que la Ley 890 del 2004 es general, esto es, aplicable a todos los hechos cometidos luego del 1 de enero del 2005. Segundo cargo. Se remite a la providencia del 1 de junio del 2006, emitida por la Corte, que concluyó que la Ley 906 del 2004 no modificó el artículo 38 del Código Penal, que regla las exigencias para otorgar la prisión domiciliaria, que es diferente a la detención domiciliaria, y que es viable si el mínimo legal del delito no excede de 5 años, tope superado en este caso, como acertadamente dedujo el juez A quo. Culmina diciendo que el Tribunal acertó en cuánto la gravedad de la conducta impedía su concesión por el factor subjetivo. %asación 25724

JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN

3. La señora Procuradora 3 Delegada para la Casación Penal realiza similar pedido. Afirma: Primer cargo.

Con el artículo 14 de la Ley 906 del 2004 el legislador quiso, con un aumento generalizado de las penas, motivar la negociación para evitar un desgaste de la justicia. Por tanto, la horma tiene carácter general y es aplicable tanto para allanamientos como para acuerdos. Comparte los criterios de la fiscalía respecto de la sentencia de

tutela. Segundo cargo, En providencia del 3 de agosto del 2006, la Sala se pronunció en relación con la necesidad de considerar el elemento objetivo del artículo 38 del Código Penal, pero es necesario insistir, porque los jueces consideran que la Ley 906 del 2004 derogó esa norma. 10 %455::¡ón 25724 JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGAN Tratándose del numeral 1 del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal se debe considerar el requisito punitivo del artículo 38 de la Ley 599 del 2000, pero en los restantes no hay lugar a verificar ningún monto, Considera oportuno que la Corte se pronuncie sobre la retractación de la fiscalífa cuando quiso agregar un segundo delito Cincesto) al inicialmente imputado. La Sala debe precisar, agrega, aquellos supuestos en donde se presenta un concurso ideal Cun solo acto que genera dos delitos) y la fiscalfa solo imputa un comportamiento.

4. El representante de la víctima no se pronunció.

CONSIDERACIONES La Sala no casará la sentencia impugnada por los siguientes motivos. Sobre el interés jurídico del demandante. 11 Casación 25.724 JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN En principio, como bien se dijo en el auto del pasado 3 de agosto proferido por la Corte, el defensor se encuentra deslegitimado, carece de interés para reclamar en sede de casación la disminución de la pena deducida por las instancias, con el argumento de la aplicación indebida de los incrementos de la Ley 890 del 2004. En efecto, cuando fue dosificada la sanción no hizo reclamo

alguno ante los jueces. Así, no tiene interés en la causa por la que aboga, porque si en esencia el recurso de casación es un juicio contra la sentencia del Tribunal, en la medida de su ¡legalidad, mal se le puede acusar de incurrir en irregularidad sobre un asunto que no le fue propuesto. Al sustentar las razones de la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia, si bien el defensor razonó sobre la posibilidad de que el castigo fuera menor, ni tácita ni expresamente hizo alusión alguna a la inaplicabilidad de los incrementos de la normatividad señalada. Además, se observa que al procesado y a su defensor expresamente les fue puesto de presente el aumento punitivo 12 R , sación 25,724 JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN aludido, y prevalido de ese conocimiento, el primero, con la asistencia del togado, voluntariamente se allanó a los cargos así expuestos. En la audiencia de formulación de la imputación, la fiscalía formuló el cargo por la conducta punible de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, que ubicó en el artículo 210 de la Ley 599 del 2000. Si bien no se refirió expresamente al artículo 14 de la Ley 890 del 2004, lo cierto es que el acusador precisó que en el caso del artículo 210 la pena imponible discurría entre 5 años y 4 meses y 12 años, montos que solamente se explican si se tiene en cuenta el artículo 14 de la Ley 890 del 2004, pues sin ellos esos límites serían 4 y 8 años. Si el imputado, con la concurrencia de su defensor, se allanó

a los cargos hechos, es claro que admitió la punibilidad deducible de los topes -5 años y 4 meses a 12 años-, así no se hubiera citado el artículo 14 de la ley citada. 13 E %acíón 25724 JORGE EFRAÍIN BERDUGO BARRAGÁN Se concluye, entonces, que su pretensión ahora es ilegítima y que, por ilación, se busca simplemente una retractación, por supuesto inadmisible. Sin embargo, como desde el pasado 3 de agosto se anunció, la Corte se ocupará del fondo del asunto. Sobre los incrementos punitivos de la Ley 890 del 2004 Los aumentos sancionatorios establecidos en la ley 890 del 2004 cobijan tanto a los allanamientos como a los-acuerdos. Las razones de la afirmación son las siguientes:

1. El artículo 14 de la Ley 890 del 7 de julio del 2004 (Diario Oficial námero 45.602), dice: Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo.

En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con I|o establecido en el artículo 2" de la presente ley. Los artículos 230 A, 442, 444 444 A, 453, 454 A, 454 By 454 C del Código Penal tendrán la pena indicada en esta ley. 14 ;.sacíón 25724 JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGAN El carácter general de la disposición, “Por la cual se modifica y

adiciona el Código Penal”, dimana de su propia redacción. De su gramática y de su letra se desprende que no fue pensada y confeccionada para regular algunos casos —los de negociaciones-, dejando por fuera otros -los de allanamiento a los cargos imputados-, sino para todas aquellas conductas que, por razón de la temporalidad determihada por el constituyente y el legislador, se deben regir, para su investigación y juzgamiento, por el nuevo Cádigo de Procedimiento Penal, implementado por la Ley 906 del 2004.

2. Se afirma que como una Sala de Revisión de la Corte .

Constitucional en su sentencia de tutela 091 del 10 de febrero del 2006 distinguió entre acuerdos y allanamientos para decir que en los primeros había negociación entre la fiscalía y el imputado, mientras en los segundos la persona simplemente se acogía a los cargos imputados, el incremento de la ley 890 del 2004 se circunscribe a los acuerdos y excluye los allanamientos. Se parte, entonces, de que la intención del legislador fue la de forzar al autor de la infracción a pactar con 15 C ÍExsac¡ón 25.724 JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN el acusador la admisión de responsabilidad, lo que no sucede en materia de allanamientos. Sobre este punto, la Sala precisa: a) De los antecedentes legislativos del nuevo Código de Procedimiento Penal resulta que los significativos aumentos punitivos no estuvieron signados exclusivamente por la finalidad de forzar las negociaciones, sino también por el ánimo de incentivar al responsable de la conducta punible a

colaborar con la administración de justicia. Y comoe s evidente, el allanamiento es una nítida postura de cooperación, que, así, se enmarca dentro de los lineamientos que inspiraron el artículo 14 de la Ley 890 del 2004. b) El fallo de la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, como atinadamente lo ponen de presente los delegados de la fiscalfa y del Ministerio Público, exclusivamente surte efectos inter partes. Además, si eventualmente pudiera ser considerado como parámetro de orientación en las decisiones de tutela de los jueces, se referiría ánica y exclusivamente a la aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 del 2004 a 16 ación 25.724 JORGE EFRAÍN BERDUCO BARRAGÁN aquellos asuntos no cobijados por su vigencia, toda vez que fue ese, y no otro, el asunto demandado y que correspondía resolver al juez del amparo. En esas condiciones, temas diversos, como el de la vigencia del artículo 14 de la Ley 890 del 2004, que no constituían el objeto de la decisión, sólo conforman razones que no vinculan ni siquiera a las partes involucradas en esa acción constitucional.

3. Como está definido, la ley 890 del 2004 es una norma amplia, que no particulariza sobre el punto, que ha nacido para efectos de la adecuación del nuevo régimen procesal y que no establece excepciones, salvo las-de los artículos 3%, en matería de cuartos punitivos, y 15, que excluye de vigencia inmediata la mayor parte de sus disposiciones. .

Si en é| tema preciso que convoca la atención de la Sala, las

dos normas, es decir, las leyes 890 y 906 del 2004, son mutuamente referentes, y la primera no hace excepciones respecto de la segunda, es claro, con la tradición, que el intérprete no puede confeccionar distinciones ni crear 17 Q %Q3cíón 25.724 JORGE EFRAÍN BERDVCO BARRAGÁN situaciones exceptivas. Y recuérdese que tanto las diferenciaciones, como las excepciones, tienen que estar manifiesta y expresamente fijadas por el legislador. Es claro, entonces, que no es jurídico afirmar que los incrementos punitivos de la ley 890 del 2004 apuntan solamente a las hipótesis de acuerdos y que se aÍe[ani radicalmente de las aceptaciones de cargos o allanamientos. Sobre la prisión domiciliaria

1. El juez de primera instancia negó la sustitución de la prisión intramuros por la domiciliaria, con base en que lo impedía la exigencia objetiva prevista en el artículo 38.1 del Código Penal, de acuerdo con la cual el subrogado es posible si la pena mínima prevista en la ley es de 5 0 menos años.

El defensor apeló esa determinación. Consideró que como la pena impuesta no superaba los 5 años de prisión, el acusado era padre cabeza de familia y no representaba un peligro para la comunidad ni para la víctima, era procedente la sustitución. 18 - . sación 25.724 JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN El Tribunal ratificó la decisión del A q¿¡0, porque el "elemento subjetivo” tornaba aconsejable que la sanción se

cumpliera en un centro carcelarío, Agregó que el artículo 461 del Código dé Procedimiento Penal modificó el artículo 38 — del Código Penal y que, por tanto, en la actualidad no existía parámetro punitivo para otorgar la prisión domiciliaria.

2. Dígase, en principio, que el cargo no puede prosperar, pues el casacionista no lo demostró. Nótese que las dos sentencias, que son coincidentes en el tema, y que, por ende, conforman una unidad inescindible, no incurrieron en el yerro denunciado. Sámese que si se hubiera caido en equíivoco, la defensa no habría desvirtuado los demás argumentos con Fuñd&mento en los cuales se negó el derecho, y como ellos, -los no contrarrestados, soportan con suficiencia la decisión, el yerro sería manífí_estamente intrascendente.

3. El funcionario judicial de primera instancia explicó el potencial peligro que para la víctima podía representar que quien le causdaóño , precisamente la persona que siempre había considerado como su padre, cumpliera la pena en la residencia de éste, así fuera diversa de la de aqua[la. También 19 sación 25.724

JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN. se apoyó en la gravedad del hecho, motivo que no admite discusión, según la descripción que del suceso se hace en esta decisión y que, con su allanamiento, el procesado y su defensor aceptaron. Añádase que el diagnóstico-pronóstico hecho por el juez, y prohijado por el Ad quem, no brotó de especulaciones. Se

explicó precisimente con soporte en la manera como fue realizado el comportamiento, tal y como, de otra parte, fue aceptado por la parte defendida. El Tribunal agregó las especiales condiciones de indefensión en que el acusado colocó 4 la víctima (a quien el mismo sindicado ha dado trato de hija), aspecto que válidamente puede ser tenido como indicativo de una conducta de particular gravedad, máxime que en este evento no fue considerado para su tipificación, porque la adecuación se realizó en el entendido de que la ofendida "estaba en incapacidad de resistir, cuando la realidad de los hechos, admitida en el acto de allanamiento, enseña que la joven fue '-'pue5fa” en esa situación, asunto bien diferente y de mayor envergadura, sobre todo si a tal estado de postración fue 20 Cibación 25.724 JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN llevada por el médico procesado, prevalido de su profesión, circunstancia que le permitió hacerse a una pastilla y a una inyección, que aplicó a su hija para que, precisamente, quedara en incapacidad de resistir. Las especiales circunstancias en que se desarrolló la conducta permiten concluir en la improcedencia de la sustitución reclamada, pues, vale reiterar, como acertadamente recuerda el Tribunal, que Una permanencia domiciliaria de quien es condenado por este tipo de acontecimientos innegablemente Ilevaría a pensar a la comunidad en el desamparo Y, frente a las víctimas, la sensación de impunidad, sino porque un tratamiento benigno para el cumplimiento de pena le entregaría un mensaje de que no hay

proporcionalidad entre la lesión del bien [urídico y sus consecuencias penales; además, de inseguridad en tanto que la prevención especial y la reinserción social, solo se hacen posibles mediante la detención intramural (Sentencia del 7 de septiembre del 2005, radicado 18.455).

4. No obstante lo anterior, la Corte se detiene en las aseveraciones del Ad quem, de acuerdo con las cuales el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal derogó el presupuesto punitivo del artículo 38.1 del Cádigo Penal.

21 . sación 25.724

JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN

Obsérvese. 4.1. Textualmente, el Tribunal dijo lo siguiente:

2. De la prisión domiciliaría como sustitutiva de la pena de prisión.

El instituto aquí enunciado, regulado en el artículo 38 de la ley 599 de 2000Código Penal-, se entiende que mediante la expedición del sistema de juzgamiento verbal o acusatorio CLey 906 de 2004), fue modificado por los artículos 461 en concordancia con el 314, toda vez que no ha de tenerse en cuenta el aspecto objetivo de pena previsto para el delito por el que se procede, esto es, 5 años de prisión o menos, como tampoco el segundo o subjetivo que hace referencia al desempeño laboral, personal, familiar o social del sentenciado, que permitan al funcionario concluir razonadamente que este no evadirá el cumplimiento de la pena y que no colocará en peligro a la comunidad, pues ahora los nuevos presupuestos a los que se remite el artículo 461 de la ley 906 de 2004,

50f1 los consagrados en el artículo 314 ibídem, que para el caso en estudio se supeditan al numeral 1. Conforme se puede inferir y se reitera, en las precitadas normas no aparece el presupuesto objetivo o un límite mínimo de pena prevista para la conducta por la que se juzgó al acusado, pero sí corresponde evaluar el contenido del citado numeral 1 del artículo 314 que es del siguiente tenor: ”...la detención preventiva en establecimiento carcelario (pena de prisión para el caso) podrá Cfacultativo) sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos: 1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de 22 3 asación 25.724 JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN aseguramiento sea suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será evaluado por el Juez al momento de decidir su imposición” Cresaltado del Tribunal. Concretamente se tiene que las finalidades por las cuales se impone la restricción de la libertad se c¿n¿retan en la necesidad de “evitar la obstrucción de la justicía, o asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena” Cresaltado del Tribunal), por manera que no han de mirarse ánicamente los fines de la pená como la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (art. 4 del C.P.), sino que el pronóstico debe estar fundado en la gravedad y las modalidades del injusto cometido, incluyendo este estudio la

entidad del bien jurídico afectado, la magnitud del daño potencial o real causado con la conducta reprobada, acudiendo a las pautas de lesividad del hecho ejecutado y así determinar si merece la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de su lugar de residencia. 4.2. La Sala? ha afirmado la vigencia del artículo 38 del Código Penal en los siguientes términos: En segundo lugar, como equipara sin ninguna explicación dos Instituciones diferentes -la detención domiciliaria y la prisión domiciliariapara reclamar se conceda la segunda con el lleno de los requisitos de la primera, las críticas que formula al Ad guem por no otorgarla se tornan infundadas. 2 Si bien desde una perspectiva diferente al argumento que hoy se trae. 23 a Casación 25.724 JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN En auto del 23 de febrero del 2006, radicado 24.082, si bien examinando un proceso tramitado al amparo de la Ley 600 del 2000, dijo la Sala sobre las diferencias entre la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria: “Icluando se estudia la procedencia de la segunda se aprecian, además de los requisitos legales y los fines legales y constitucionales de la medida, las exigencias del artículo 38 del Código Penal —por remisión del parágrafo del artículo 357 del Código de Procedimiento Penalpero cuando se trata de la primera es indispensable valorar además de estas últimas”. “[Has funciones de la pena, de manera que la definición de cada asunto responda a la idea básica según la cual, al tiempo que se propenda por la resocialización del

sentenciado, no se obstaculice la estabilidad del ordenamiento jurídico por la sensación de desprotección e incertidumbre que una errada decisión generaría en el entorno social" 3 Y señaló que esas diferencias se sustentan en que "[cluando se cambia de la posición de procesado a la de condenado, se produce también una variación en la naturaleza y finalidades de la privación de libertad, que de medida preventiva para asegurar el cumplimiento de los fines previstos en el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, se torna en pena cuya efectiva ejecución se condiciona al cumplimiento de las funciones señaladas en el artículo 4 del Código Penal". Quizás por ello el nuevo estatuto procesal no remite al Código Penal cuando regula la detención domiciliaria, eliminando el requísito objetivo de la cantidad de 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 17 de junio del 2003, radicado 18.684. 24 J asación 25.724 JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN Ipcna_prevísfa para el delito y fimitando la exigencia respecto de la causal general del numeral 1% del artículo 314 —precepto que consagra otros motivos de detención domiciliaria para situaciones especíFicasa que el juez estime que la reclusión en el lugar de residencia sea suficiente para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento. La prisión domiciliaria, en cambio, regida por el artículo 38 del Cádigo Penal, sólo es viable cuando la pena mínima señalada para la conducta punible por la que se procede, no supere los 5 años de prisión (3UÍO d€[ 23 CÍE marzo d€l

• 2006, radicado 24.927).

Posteriormente, en sentencia del 1 de junio del 2006 (radicado 24.764), explicó: Ahora bien, como el defensor considera que la ley 906 de 2004 no fijó mite punitivo alguno como requísito de procedencia pata la prisión domiciliaria; afirmación que, como lo advierte el Ministerio público, dejó huérfana de sustento,; advierte la Sala frente a esta propuesta, que de ninguna manera la nueva normatividad procesal modificó el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 sobre ese instituto, pues una cosa es la detención domiciliaria, que procede en el trámite del proceso, y otra, muy distinta, la prisión domiciliaria que procede para la ejecución de la pena. Es cierto que en la sistemáticdae la Ley 206 de 2004, la detención domiciliaria no exige Iímite punitivo, como está consagrado en el artículo 314, norma que en verdad tiene efectos sustanciales favorables en la regulación de este específico 25 E ación 25.724 JORCE EFRAÍN BERDUCGO BARRAGÁN instituto, como lo reconoció la Sala en proveido del 4 de mayo de 2005, Rdo. 23.567. Este trato benévolo se entiende porque en la filosofía del sistema oral acusatorio el querer del legislador fue restringir el cumplimiento de la detención bajo el régimen carcelario, ¡$ara privilegiar, de manera general, un régimen que no esté sujeto a la severidad de la reclusión intramural, la que tendrá lugar únicamente cuando se considere necesario para los fines estrictamente señalados en el artículo

308 de la Ley 906 de 2004. Pero, esa regla general que rige en el trámite procesal no puede extenderse a los casos donde el Estado después de destronar la presunción de inocencia, condena al cumplimiento de una pena privativa de la libertad, porque en tales eventos la aplicación de la medida debe responder a otros fines distintos a los señalados en el referido precepto instrumental, que no son otros que los fines específicos de la pena establecidos en el artículo 4 del Código Penal -Ley 599 de 2000-. La observancia de esos fines en la aplicación de la pena, necesariamente deben armonizarse con las exigencias legales establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión, además de su requisito objetivo. Es decir, en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención domiciliaria responde a unos fines específicos, aquellos señalados en el citado artículo 314, distintos a los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, que se activan en el momento de la imposición de la pena de prisión, por lo que no puede entenderse reformado el artículo 38 del Código Penal por el citado artículo 314 de la Ley 906 de 2004. 26 lasación 25.724 JORGE EFRAÍN BERDUGO BARRAGÁN Así, resulta imperioso entonces recordar el pronunciamiento de la Sala relacionado con el alcance de la expresión "conducta punible" inserta en el Art. 38-1 del C.

Penal, al fijar el condicionamiento objetivo para la procedencia de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prísión intramuros o carcelaria, tema ampliamente ciíscufi¿o, entre otras decisiones, en las casaciones de 11 de febrero de 2004, Rad. 20.945; de 15 de septiembre de 2004, Rad.19.948; y 13 de abril de 2005, Rdo. 21.734; asf como en sentencia de única instancia de 29 de junio de 2005, "Las conclusiones a las que llegó la Corte en estas decisiones, son en sintesis las siguientes: (1) que la sanción a tener en cuenta no es la aplicable al procesado en el caso concreto, sino la prevista de maneta abstracta para la conducta punible en el tipo