CSJ - SP25767(20-09-2006)

CASACIÓN 25767

ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente MARINA PULIDO DE BARÓN 'Aprobado Acta No. 099 Bogotá, D. C., septiembrgé veinte (20) de dos mil seis (2006) VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2005 por el Tribunal Superior de Pof;>ayán. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En un proceso de jurisd¡cción coactiva que adelantaba la DIAN contra Antonio Ordóñez Aragón, el deudor solicitó que se sustituyeran los bienes que estaban afectados con medidas cautelares. Ante su ínsístencia para que se atendiera la peticíón, ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO, funcionario de la DIAN, le exigió la suma de cinco milíones de pesos para cambiar la A T

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ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO garantía y tener por tal una€cogecha de café, como lo pedía el señor Ordóñez. Para reclamar parte del dinero, el 26 de junio de 1998 LÓPEZ HURTADO envió a la residencia de Ordóñez Aragón a Gerardo Amado Yáñez Lópezí, quien capturado en el instante por efectivos del DAS previaménte alertados sobre el particular, informó que actuaba por encargo de aquél.

Por estos hechos, calíiºicados por la fiscalía: seccional de Popayán como concusión, fue acusado el señor LÓPEZ el 22 de marzo de 2001 y condenacio el 18 de mayo de 2005 por el Juzgado Segundo Penal delj Circuito de la misma ciudad a 50 meses de prisión y de inhab¡iitac¡ón para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y multaí¡ por valor equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales. : La sentencia, impugnada por el defensor, fue modificada por el Tribunal Superior en la Íecha que se dejó indicada, en el sentido de declarar la respoínse¡bilidad por el delito de cohecho impropio, en lugar de la concusión, y fijar las penas en 38 meses de prisión, multa por 53.15 salarios mínimos mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de libertad. LA DEMANDA Tres cargos formuló el defensor contra la sentencia de segunda instancia: oZ A

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ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO El primero, por violacibn indirecta de la ley sustancial debido al error de derecho du_e por falso júício de legalidad cometió el juzgador al apreciazr una grabación manipulada pues, de acuerdo con el dictamen rendido por el C. T. L, “la cinta magnetofónica se encuentra fadherída en una parte con cinta transparente”. Si el Tribunal hubiese tefnido en cuenta las irregularidades que afectaban la validez de la prueba y la hubiera desechado, la

falta de certeza para condenaf habría dado lugar forzosamente a una sentencia absolutoria. — ' El segundo cargo lo gformuló al amparo de la causal primera de casación, cuerpo ségundo,_ por violación indirecta de la ley sustancial debido al falso jpicio de existencia por omisión, por no haberse apreciado la prueba que confirmaba las irregularidades respecto de la grabación magnetofónica. | ú En desarrollo del cargo, _íafirma que no se valoró lo dicho por el procesado en la ampliación de indagatoria, cuando al exhibírsele la transcripción defla conversación grabada, manifestó que esa reproducción era parícial porque se suprimieron algunos apartes “para hacer de que yofhubiese llegado a un supuesto trato con el señor ANTONIO ORDOÑEZ”. Tampoco se apreciaron los testimonios de los detectives del DAS Mauricio Aurelio Botina, ¿¡uien admitió que la transliteración no había sido íntegra porque había partes que no se entendían y

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ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO otras que no eran de interés¡ para el procedimiento porque nada tenían que ver con el tema ¿¡ue se investigaba, y Mario Germán Carrillo, quien dijo que no sabíría decir si la trascripción de la cinta se hizo en su totalidad. Se omitió valorar igualníente el dictamen relacionado con la grabación, en el que se díceíque el microcasete No. 1 presenta deficiencias técnicas de grabéción y el No. 2 defectos físicos que afecta lo registrado en la cíntá, agregando que ésta “se encuentra adherida en una parte con cinjta transparente”.

Tampoco se apreció el5testimonio que con posterioridad fa| dictamen rindió el agente éotina, en el que se refiere a los defectos que presentaba la gr!abación._ Lo mismo ocurrió con¿5 los documentos que se aportaron sobre las técnicas de negociación autorizadas en la DIAN para persuadir a los contribuyentés para que suscriban acuerdos de pago, que fue precisamenteílo que hizo el procesado, actuación que hubiera quedado élenamente demostrada con la conversación que se grabó si,ella no hubiera sido mutilada. Comenta, finalmente, Íque la prueba de cotejo de voz ordenada por la fiscalía no se practicó, de manera que hasta ahora no se ha establecido inequívocamente que uno-de 'Ios interlocutores de la converéacíón grabada sea el procesado. Además, que la fiscalía admitió en la audiencia pública la validez MA

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ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO de los cuestionamientos hechos a la prueba filmica y a las grabaciones. Concluye el demandante que si no se hubiesen ignorado las pruebas indicadas, el Tribunal habría tenido qué desechar la grabación de la que infirió la existencia de un acuerdo y, por lo tanto, el fallo habría sido de ca?ácter absolutorio. El tercer cargo se formuló también al amparo del cuerpo segundo de la causal primera de casación, por falso juicio de existencia en la valoración d_'é una prueba que de haber sido apreciada hubiese permitido demostrar las contradicciones en que incurrió el testigo Gerardo Amado Yáñez López. El primer medio de convicción que señala como omitido

consiste en la indagatoria rendida por el señor Yáñez López, en la que informa que cuando LÓPEZ HURTADO le pidió el favor de llevar unos formularios y reci!bir el dinero del señor Ordóñez se encontraba presente John Alberto Zúñiga y cuando recogió los documentos estaba Clara Inésí Bayona. | En la declaración que rindió en el proceso disciplinario, agregó que en el momento dé ofrecer sus servicios a LÓPEZ y éste encargarle la entrega de . dos recibos oficiales y recoger el dinero, se hallaba Adiela Salazar Brablaa d Cn CA

ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO .

Pero Zúñiga, Bayona y%Salazar, cuyos testimonios no fueron apreciados por los juzgadores, negaron haber presenciado o escuchado lo anterior. | u Adicionalmente, en la déec]aración rendida por Yáñez López en la audiencia pública, des¡:i;ués de haber leído su indagatoria, incurrió en contradicciones, ¡ imprecisiones y vaguedades que favorecen al procesado, e ijnclusive afirmó no recordar haber señalado que Zúñiga, Bay¿na y Salazar fueran testigos del encargo hecho por LÓPEZ. Si los testimonios de efstas personas, conciuye el libelista, no hubieran sido ignorados por los falladores, la sentencia habría sido absolutoria dados los vi¿íos que afectaban la credibilidad de las afirmaciones hechas poríYáñez López en contra de LÓPEZ HURTADO. | Finalmente, solicita que se declare la prescripción de la acción penal porque ha transcurrido un término superior a los 5

años exigido por el artículo 83 de la Ley 599 de 2000. | Considera que si la pena máxima prevista para el delito de cohecho impropio es de 6 años de prisión, el plazo de prescripción es de 8 años efectuado.el incremento de la tercera parte por tratarse de servidor público; de manera que en el juióio, interrumpido el conteo pori la ejecutoria de la resolución de acusación, se contabiliza de nuevo por la mitad, esto és, 4 años. Pero como ninguna acción penal prescribe en menos de 5, este

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ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO es el término que se debe observar. Cumplido como se encuentra, la prescripción debe ser declarada por la Corte. Aclara que no presentó un cargo específico sobre este tópico, porque el fenómeno se produjo después de haberse dictado la sentencia de segunda instancia, de manera que no se puede considerar como un reproche que se formule en su contra. CONSIDERACIONES DE LA SALAAntes de abordar el estudio de los requisitos formales de la demand315e pronuncia la Sala sobre la solicitud de prescripción de la acciónp enal que en el mtsmo escrito formula el defensor. Para declarar su ímpro¿edencia, basta reiterar la posición mayoritaria de la Sala en torno al entendimiento que cabe hacer del artículo 86 de la Ley 599 cíel 2000 en armonía con el inciso 5% del artículo 83 ibídem, tal cofno se expuso, por ejemplo, en la sentencia del 16 de febrero del 2005, radicado 15.212, en la que

se dijo: La jurisprudencia de la Sala no ha sido pacífica respecto a la — temática de la prescripción de la acción penal en los de|¡tos cometidos por servidores publ¡cos pues en vigencia del Código Penal de 1980 de manera re|terada la Corte sostuvo que el incremento del lapso descriptivo establecido por el artículo 82 del Código Penal para los casos en que el delito fuera cometido por Ze

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ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO servidor públícó en ejerciciol_de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos tenía operan?¡a tanto en la fase instructiva como en el juicio de manera autór?oma, es decir, que interrumpido el término con la ejecutoria def la resolución de acusación, en el juicio volvía a contarse dicho lapso reducido a la mitad más la tercera parte. | Como fundamento de ésta tesis se sostuvo que el artículo 82 del Código Penal no Qhacía distinción alguna para su aplicabilidad, que tal previsííón correspondía a una razonable política criminal, al establecer el legislador un mayor lapso para investigar y juzgar a los sewiéíores públicos que infringieran la ley, debido a las dificultades qué en tales casos se presentan, a la necesidad de realizar una iéstricfa investigación y un riguroso juzgamiento, que redundáran a su vez en una elficaz administración de justicia". : f i Con la promulgación dée| nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, surge una nueva postg]ra mayoritaria de la Sala respecto a la interpretación y alcances del artículo 83 que condensa en una

sola disposición los anteriores artículos 81, 82 y 83 del Código Penal de 1980. De manera que, analizado el artículo 83 junto con el 86 que establece que interfuhnpido el término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste volverá a contarse por un lapso igual a la mitad del fijado por 'Entre otras decisiones: Rad. Casación 3545 auto del 28 de abril de 1997; Sentencia Revisión del 23 de septiembre 23 de 1998, auto de noviembre 12 del 98, auto Casación 11361 del 21 de septiembre de 1999, Rad. 11541, del 03 de abril de 2000.

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ANDREÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO aquél, la Sala recoge su postura anterior, para señalar mayoritariamente que producida la interrupción de la acción penal, el nuevo término debe hacer referencia al término genérico del inciso 1% del artículo 83, sin que pueda tenerse en cuenta otros aspectos al no haberlo re'ferido así la norma, es decir, que la prescripción señalada por el artículo 86 ibídem no está condicionada a ninguna de las circunstancias especiales aludidas por el artículo 83 ibídem qúe quedan reservadas de manera exclusiva para la etapa instru¿t¡va, por lo tanto, bastará el simple transcurso del tiempo señaladb en el inciso 1% del citado artículo reducido en la mitad, lapso al cual queda entonces limitada la posibilidad de que el Estado: a través de sus jueces ejerza la acción penal”. Sin embargo, tal interpreítación fue modificada por la Sala en

decisión del 25 de agosto cie 2004 retomando la inicialmente expuesta, cuando al efectuar un nuevo análisis, en procura de un cabal entendimiento de las r¿glas de la prescripción que articule razonadamente el texto legál con los fines trazados por el constituyente y el legisladorí, de manera que los motivos de política criminal que justifícan el incremento del término prescriptivo de la acción cuando en la ejecución de la conducta delictiva interviene un servif:jor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con íocasión de él se cumplan. Luego, el lapso mínimo de prescrípcióñ de la acción penal ocurrirá en un ? Segunda Instancia 15131 del 27 de septiembre de 2002. Casación 20673. | C%?ÓN 2267 ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO lapso de 6 años y 8 meses Eanto en la etapa instructiva como en la fase de juzgamiento. | x'g Por lo tanto, como Ia% resolución de acusación alcanzó ejecutoria el 10 de abril de22001, es claro que el término de prescripción no se ha cumplidío pues apenas se vencería el 10 de diciembre del 2007. l i; i Con relación a la demarida, la Sala no la admitirá porque no cumple las exigencias mínimás que al efecto exige el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, por las siguientes razones:

1. En el primer cargo áe denuncia la existencia de un falso juicio de l¡egalidad porque fe| Tribunal apreció una grabación contenida en una cinta que afaarecía adherida, dando por probado

el demandante que ese signfo exterior hacía evidente que había sido manipulada, con lo quef no sólo incurre en una petición de pr¡¡?cípio porque bien podría ser que el casete hubiera sido surh¡nistrado en esas cond¡ci¡ones al denunciante, sino que omite por entero referirse al contenido de la grabación para demostrar que en efecto presenta saltos o vacios en temas sustanciales que impiden valorarla en su integridad. Por lo demás, aún admitiendo la existencia del error de derecho invocado, el casácion¡sta se limitó simplementé a expresario sin demostrar la incidencia del yerro en el sentido del fallo, tarea que debía |Ieva_r a cabo mediante una valoración integral de la prueba apreciada por los juzgadores, excluida la 10 en

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ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO tachada, para acreditar que de no haberse valorado ésta, la sentencia forzosamente habfía tenido que ser de carácter absolutorio. f

2. En el segundo cargof que tiene que ver igualmente con la grabación de la conversación sostenida entre el procesado y el denunciante pero esta vez porque no se apreció una prueba que confirmaría las irregularidadesd'e la cinta, el censor confunde la grabación con su transcripción y el deterioro de la cinta con su manipulación, lo que le resta coherencia y contundencia al ataque. | En ese sentido, indica q¿¡e se ignoró la afirmación que hizo el sindicado en la indagatoriaá sobre la transcripción fraccionada de la grabación que se le entr¿egó para su lectura en la díligencia,

pero no demuestra que en efefcto aquélla estaba incompleta, que se trataba de partes sustancíales de la conversación, y mucho menos que esa circunstancia $obedeciera a la manipulación de la cinta, Agrega que no se apréciaro'n los testimonios de algunos agentes del DAS, en especial!el de Mauricio Aurelio Botina, quien reconoció que la translíteracién no había sido total porque uñas partes presentaban defectos d23 audio y otras no eran importantes, cuestiones que evidentemente nada tienen que ver con la adulteración de la grabación. -H PAN Rerallla de Colmls á%crórv 25767 ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO Cuestiona que se hubiese omitido valorar el dictamen en el que se alude a deficiencias técnicas de la grabación y defectos físicos de la cinta, pero no viñcula unas ni otros con la supuesta ilegalidad de la prueba, sin te%ner en cuenta que una cosa es que sea ilegal y otra que no se bueda apreciar por el deterioro que registra. ¿! | Adicionalmente repite; que fue adherida con cinta transparente, sin añadir nada nuevo a la crítica que formuló sobre este punto en el anterior ca¡fgo, por lo que vale también acá lo dicho en precedencia. ¡ 1 Ninguna relación tiene con esta segunda censura, cuyo tema central —valga recordarl?o— se refiere a las irregularidades de la grabación magnetofónica, íque no se hubiesen apreciado unos documentos sobre técnicas <;1e negociación vigentes en la DIAN para persuadir a los deudoreé, reclamo que debió presentarse con

un desarrollo propio para demostrar que lo que muestra la grabación no es el acuerdo ilícito que parece contener, sino un ejercicio de convencimiento al deudor para que le cancele a la entidad las sumas debidas. - Y, para rematar la serig de desaciertos, por último el libelista pone en duda la autenticidad de la grabación y la identidad de los interlocutores, incurriendo en notoria contradicción con Ilos ataques anteriores, incluido aquél en el que destaca la inconformidad del procesado porque la transcripción de la conversación no fue completa. 12 BRrnalllad e Colmblz …7 ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO Así, es evidente que el recurrente no observa la exigencia contenida en el numeral 3 del artículo 212 del estatuto procesal, sobre la claridad y precisión que deben tener los fundamentos del cargo que se aduce. Incumple también con el desarrollo adecuado de la censura, que le imponía —como atrás se dijorealizar un ejercicio de reconstrucción valorativa para insertar la que correspondía a estos medios de convicción en la apreciación de conjunto de la prueba realizada en las instancias, único medio viable para demostrar la incidencia del yerro en el sentido de la decisión. En el fercer cargo, el in1£>ugnante hace patente su propósito de reiniciar la discusión probátoria concluida en las instancias, aunque limitada al mérito qué dieron los falladores a! testimonio de Gerardo Amado Yáñe£ López, cuyas contradicciones, incoherencias, imprecisionesé y vaguedades -según dicele

restaban toda credibilidad. — Para ello acude al falso'l juicio de existencia porque, en su criterio, los jueces ignoraron flas declaraciones de las personas que según Yáñez López e$taban presentes cuando LÓPEZ HURTADO le pidió llevarle uños recibos a Ordóñez y recoger un dinero que éste le enviaría, péro se abstiene de examinar en su integridad el dicho del testigc£ para demostrar la incidencia Idel error de hecho atribuido a los fálladores, lo que priva a la Corte de saber —por ejemplocómo la falta de confirmación de aquellos 13

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ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO testigos sobre un aspecto ibcídental del testimonio termina por desvirtuar en su integridad el "¡¡relato hecho por Yáñez López. Todas estas razones son suficientes para que la Sala, en cumplimiento de lo dispuestó por el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, en arfnonía con el artículo 212 ibídem, inadmita la demanda y ordenée devolver el expediente al Tribunal de origen porque, además, de la revisión integral que ha hecho del proceso no advierte que Ese hubiese violado ningún derecho fundamental del procesado CILÍJB amerite la intervención oficiosa de 1 la Corte. En mérito de lo expuesífo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del señor ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2005 por el Tribunal

Superior de Popayán. Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

M SOLARTE PORTILLA

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ANDRÉS FELIPE LÓPEZ HURTADO

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PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

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MARINA PULIDO DE BARÓN

YESID RAM BASTID

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria 15