CSJ - SP25789(19-10-2006)

'¿:.»'¡ _.:¡¡ Página ] de 22 j Casación discrecional N” 25789 Q

HERNÁN GUILLERMO BAQUERO BRACHO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta N 119 Bogota, D.C., diecinueve de octubre de dos mil seis. VISTOS Conforme a lo normado en el Art.l 205 de la Ley 600 de 2000, examina la Corte la admisibilidad de la demanda de casación discrecional propuesta por el defensor de HERNÁN GUILLERMO BÁQUERO BRACHO, respecto de la sentencia de segundo gfado_proferida por el Tribunal Superior de Riohacha el 7 de febrero de 2006, por cuyo medio confirmó la condena de 40 mesesi de prisión y multa equivalente a 33 s.m.I.m.v. impuesta al procesado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Villanueva, Página 2 de 22 Casación discrecional N? 25.789. HERNÁN GUILLERMO BAQUERO BRACHO Guajira, en fallo del 1 de noviembre de 2005, como autor responsable del delito de abuso de confianza calificado.. ANTECEDENTES Los acontecimientos que dieron lugar a la actuación cuya invalidación impetra el actor, fueron plasmados en la sentencia acusada de violar garantías fundamentales del siguiente modo: “El día 19 de septiembre de 2003, la doctora Gabriela Febres Cordero y la ministra de cultura María Consuelo Araujo Castro hicieron entrega de 10 acordeones marca Honner a la

Fundación Fest¡val Cuna de Acordecnes en la ciudad de Villanueva, La Guajira, los cuales fueron dejados inicialmente en la casa de la señorita Sonia Cabello Campo de donde fueron retirados por el señor Hernán Báquero Bracho, presidente de la Fundación, para llevarlos a la ciudad de Riohacha sin que hiciera entrega de ellos a la Escuela de Música a la cual estaban destinados. En averiguaciones posteriores se supo que Baquero Bracho entregó cinco de los acordeones en prenda por siete millones de pesos a la casa de cambio “Shiapana' ubicada en la ciudad de Riohacha; con el mismo fin entregó otros tres de los acordeones, esta vez por tres millones a la compraventa Papalino” ubicada en la ciudad de Valledupar.” Página 3 de 22 Casación discrecional N” 25.789 - HERNÁN GUILLERMO BAQUERO BRACHO Instaurada la correspondiente denuncía escrita por los miembros del Consejo Directivo de la señalada Fundación, dentro de la cual igualmente dieron cuenta de la apropiación por parte del implicado de $10'000.000.00 que debieron ser depósitados en la cuenta 'b:ancaria que dicha entidad posee -hecho que se investiga o investigó por cuerda separada-, elu Fiscal Local de Villanueva ante quien se dio la noticia criminis ordenó su remisión al Fiscal Séccional de San Juan del Cesar por estjmar que se trataba de un delito contra la administración pública. Fue así como este funcionario decretó la apertura de investigación previa y, luego de relacionar las pruebas a practicar, entre otras, escuchar en versión libre al imputado,

devolvió por competencia las diligencias a su lugar de origen habida cuenta que, a su juicio, la conducta punible por esciarecer trataba de un atentado contra el patrimonio económico. Agotado el término para la averiguación preliminar, el Fiscal Local en mención halló méritos para ordenar abrir instrucción y vincular mediante indagatoria al sindicado, quien no obstante Página 4 de 22 3 Casación discrecional N 25789 HERNAN GUILLERMO BAQUERO BRACHO indicar a qué lugar se le podía citar con la debida anticipación para concurrir a rendír descargos, tras varias citaciones jamás se hizo presente con el objeto de cumplir dicho coñ1etido. como tampoco lo hizo cuando para el mismo fin se comíéionó a un Fiscal de R¡ohacha -localidad donde el encartado dijo residir e inclusive indicó la dirección para su ubicación-, razón por la cual se le declaró persona ausente y se le designó defensor de oficio, previa imputación del delito de abuso de confianza calificado. Perfeccionada en lo posible la etapa sumarial, el Fiscal Local de Villanueva decretó su clausura, empero, seguidamente, una vez fenecido el traslado para alegar de conclusión -término dentro del cual el sindicado designó defensor letrado-, al advertir el funcionario instructor de su: incompetencia para segulr conociendo del asunto dada la cuantía del objeto de apropiación ilícita, remitió la actuación al Fiscal Delegado ante el Juez Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar. El Fiscal Seccional de esta Última población una vez

asumió el conocimiento del diligenciamiento procedió a calificar ' Página 5 de 22 Casación discrecional N”25.78 HERNÁN GUILLERMO BAQUERO BRACHO , a. su méríto_ y, por resolu'ción del 18 de mayo dé 2005 acusó a BA-QUERO BRACHO “como posible responsable en calidad de autor, del delito de ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO de que da cuenta la actuación (...)”, tipificado en el Aft. 250, en armonía con el 249, de la Ley 599 de 2000. Ejecutoriada la resolución acusatoria, de la fase del juicio conoció el Juez Promiscuo del Circuito de Villanueva, y evacuada la vista pública, condené, en ausencia, a BAQUERO BRACHO, en los términos reseñadóá en el acápite inicial de este proveído, determinación de cuya impugnación conoció el Tribunal Superior de Riohacha, a la cual le impartió integral confirmación como del mismo meodo allí se indicó, pronunciamiento este objeto del recurso extraordinario por vía de la casación discrecional.

LA DEMANDA

1. Para que se garañtice el derecho de defensa y el debido proceso, “los cuales han sido vulnerados en el curso de la actuación procesaf, y dado que el delito por el que se procede Página 6 de 2

Casación discrecional N”-25.78HERNÁN GUILLERMO BAQUERO BRACHO —Conte QÍ¡¿ de _Justicia no supera los ocho (8) años de prisión, el censor con fundamento

en lo estatuido en el inciso 3 del Art. 205 de la Ley 600 de 2000 le solicita a la Corte que de manera discrecional admita el libelo por cuyo medio sustenta la impugnación extraord¡nar¡á, cometido para el cual dos censuras plantea. 1.1. Con asidero en el Art. 306-3 del C. de P. Penal, denuncia en primer término la violación del derecho de defensa de su asistido. Al efecto aduce, que el procesado en desarrollo del sumario no contó “en lo mínimo con defensa técnica,' tampoco tuvo oportunidad de ejercer su defensa material, porque nunca fue notificado a fin de que rindiera declaración injurada” .y, cuando en las postrimerías de la fase instructiva se le designó defensora de oficio, ésta no cumplió con su “deber /egal y ético” al omitir ejercer la función que le correspondía desempeñar, pues _ninguna petición hizo en pro de los intereses del sindicado, menos aportó pruebas o argumentación alguna a fáavor del mismo. Esa conducta omisiva igualmente fue asumida por el defensor convencional designado por el procesado una vez se decretó la clausura de la instrucción, como quiera que no alegó Página 7 de 22 Casación discrecional N 23.789 HERNÁN GUILLERMO BAQUERO BRACHO de conclusión, comportamiento repetitivo que también se dio en el juicio, salvo su intervención en la vista pública y la apelación de la sentencia de primer grado, empero en la etapa probatoria de la causa, no pidió práctica de pruebas ni formuló nulidades.

En suma, el procesado “careció en absoluto” de defensa técnica en Iel transcurso de la actuación, cuando bien dichos profesionales hubieran podido solicitar una ¡nspecc¡ón judicial en asocio de perito y del alcalde del Iugar, a efecto de constatar que los acordeones que el acusado pignoró fueron los: mismos que como Presidente de la Fundación que se reputa afectada recibió del Ministerio de la Cultura; también se echa de menos las declaraciones de las personas a quienes presuntamente el encartado “émpeñó" los referidos aparatos, por lo que, '-del mismo modo, era pertinente que se hubiese realizado un cotejo grafológico para determinar que las firmas que aparecen en las respectivas facturas éxpedidas por las negociaciones” dichas, correspondían a la estampada por BAQUERO BRACHO en el acta de recibo de los acordeones en cuestión; de la misma Página 8 de 22 Casación discrecional! N 25.789 HERNÁN GUILLERMO BAQUERO BRACHO manera, se omitió el testimonio del alcalde de Villanueva, que bien pudo dar luces sobre los acontecimientos investigados. A juicio del actor, no se puede hablar simplémente de negligencia o impericia de quienes a su cargo tuvieron la defensa del implicado, sino de total ausencia de defensa que conllevó a la vulneréción del principio de investigación integral, para lo.cual se apoya en un pronunciamienta de la Sala emitido en torno al tema. 1.2. En segundo lugar,a l amparo de la causal de nulidad prevista en el Art. 306-2 del C. de P. Penal, denuncia el

demandante la violación del debido proceso por inobservancia de las preceptivas contenidas en los Arts. 29 de la Carta Política y 6 tanto del C. Penal Sustantivo como del C. Procesal Penal en relación con el principio de legalidad, en cuanto que el Fiscal Local de Villanueva carecía de competencia para haber dado por clausurada la.etapa instructiva, atribución que por la naturaleza del asunto, deja entrever, correspondía al Fiscal Seccional. Una tal irregularidad, sostiene, “atenta sustancia!ménte contra la estructura del debido proceso.” Seguidamente agrega: Página 9 de 22 Casación discrecional N 25.7689 HERNÁN GUILLERMO BAQUERO BRACHO N “En consonancia con lo prescrito por el Artículo 120 del C. de P. P., los Fiscales Seccionales conocen de los delitos de competencia de los Jueces Penales y Promiscuos del Circuito y obviamente el funcionario competente para calificar el sumario debe ser el mismo para cerrar la instrucción, por tratarse de competenciad e competencia exclusiva e indelegable (...)” En apoyo de su argumentación, cita reciente providencia de la Corte sobre la materia de 10 de agosto de 2005, producida en el Rdo. 23.871.. Una tal irregularidad, afirma, deviene insaneable y así debió reconocerse -.oficiosamente por los falladores de instancia declarando la nulidad de lo actuado dada su estirpe constitucional, circuns.tancia invalidante que, inclusive, da lugar a la casación oficiosa. Como preceptos violados, el casacionista invoca los Arts. 29 de la Constitución Política, 6 tanto del C. Penal como del C.

de P. Penal, y 120 de este último estatuto. Página 10 de 22 Casación discrecional N? 25.789 HERNÁN GUILLERMO BAQUERO BRACHO Casar la sentencia recurrida y en su lugar decretar la nulidad de la actuación a partir, inclusive, del auto de clausura de Ia£ investigación sumaria, a efecto de que se subsanen las iregularidades sustanciales puestas de presenté en sú demanda en salvaguarda de las garantías fundamentales cuya proteccióñ invoca, es la pretensión del censor.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Toda vez que las censuras planteadas por el demandante en su libelo se sustenta en la posible violación de garantías fundamentales del procesado, y como quiera que en este evento se procede por conducta punible cuya pena máxima no excede - de ocho (8) años -abuso de confianza calificadotipificada en los Arts. 249 y 250 de la Ley 599 de 2000, deviene incuestionable que Ia'casaéión excepcional, medio de impugnación seleccionado correctamente por el recurrente, es la única vía posible para acceder a esta sede extraordinaria.

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HERNÁN GUILLERMO BAQUERO BRACHO

2. Empero, ¡para la viabilidad de su procedencia no basta con que se satisfagan los presupuestos de oportunidad, legitimidad 1e interés, como en efecto aquí acontece, sino que también se requiere que el correspondiénte libelo cumbla con los requisitos formales y de contenido exigidos por la ley -Ar't_. 212 del

C. de P. P'énal-, expresando en capítulo especial el fundamento de Iós motivos por los cuales se estima menoscabada una garantía fundamental, o porqué se precisa del pronunciamíento de la Safar para el desarrollo de la jurisprudencia, pues sólo a esos dos eventos restringió el legislador la posibilidad de que la Corte discrecionalmente estudie un asqnto que no puede examinar por la vía ordinaria del recurso extraordinario. 3, Cuando la sustentación de los motivos que posibilitan el acceso a la casación por la vía excepcional no es ctara, o ella se omite, la inadmisibilidad de la demanda se impone.

Si bien encuentra la Sala que en este asunto se trata de un fallo de segundo grado protferido por Tribunal Superior de Distrito Judicial en los términos que con antelación se dejaron indicados, Página 12 de 22Casación discrecional N 25.789 HERNAN GUILLERMO BAQUERO BRACHO y que conforme con las manifestaciones del censor le irroga agravio a su asistido que requiere ser reparado, falencias de orden argumentativo tendienfes a acreditar la viabilidad de la admisión del extraordinario medio de impugnación, y.de técnica casacional en la presentación y fund.amentacióñde los _repar0$, impiden que su pretensión tenga vocación de éxito. Así, destácase en primer término, que ni siquigra existe, en estricto sentido, la presentación de un cargo, pues, como si se tratara de un escrito de libre factura! el censor omite invocar el motivo de casación en el cual se apoya para impetrar el desquiciamiento de un pronunciamiento que goza de la

presunción de acierto y legalidad que, de acuerdo con su postura, dice relación con la causal tercera por haberse dictado el fallo atacado en juicio supuestamente viciado de nulidad. En todo caso, el demandante ningún esfuerzo dialéctico despilega para mostrarle a la Sala de qué manera las garantías fundamentales que reputa violadas fueron objeto del supuesto quebranto -desconocimiento del debido proceso y del derecho de Página 13 de 22 Casación discrecional N? 23,789 HERNÁN GUILLERMO BAQUERO BRACHO defensa—,'y bajo tales supuestos, por qué de la necesidad de la Corte para conocer de la casación excepcional propuesta, por lo que el libelo con el cual pretende sustentar la impugnación carece de los más elementales requisitos que exige una démanda en forma, libelo que ni siquiera es claro en indicar los fundamentos que habilitarían este asunto para ser conocido por la Sala.

4. En tratándose .del debido proceso cuyo menoscabo dénuncia eí actor, le era menester indicar, como reitefadamente lo viene pregonando la Sala, la manera como se resquebrajaron las bases esenciales de la instrucción o el juzgamiento que obligan a rehacer lo actuado. Su transgresión para reclamar la invalidación del re5pectivó trámite ha de obedecer a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación establecidos en el Art. 310 del C. de P. Penal.

Es doctrina pacífica y reiterada de la Sala que el debido proceso como traducción del principio lógico antecedenteconsecuente, se relacioncaon una sucesión integrada, gradual y

progresiva de actos regulados en la ley, que tiene por objeto la Página 14 de 22 Casación discrecional N” 25.789 HERNÁN GUILLERMO BA QUERO BRACHO verificación de un delito y la consecuente responsabilidad del imputado, orientados al fin de obtener una -decisión válida y definitiva sobre los mismos temas. De este moado, el debido proceso se afecta cuando una persona es oída en indágatoria sin haber abierto formalmente la investigación, o se le resuelve situación jurídica sin haberla vinculado legalmente -indagatoria o declaración de persona ausente-; o se califica el méfito de la instrucción sin haberla cerrado previamente yIotorgado la oportunidad a las partes para alegar de conclusión; o se inicia el juzgamiento sin que exista una resolución acusatoria en firme; o se dicta sentencia sin haber realizado la audiencia pública.' Por ñ10do que, la transgresión del debido proceso, por cuanto significa pretermitir un momento procesal expresamente requerido por la ley para la validez del que sigue, o la construcción de un acto procesal sin apego a las previsiones legales que lo reguian, conduce a la deciaratoria de nulidad sólo en los eventos y bajo los condicionamientos previstos en el precepto que se acaba de mencionar. 'C.S. de J., Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 18 de diciembre de 2001, Página 15 de 22Casación discrecional N” 25.789 HERNÁN GUILLERMO BAQUERO BRACHO Ea En este caso, simplemente se limitó el impugnante a sostener genéricamente que por la incompetencia del Fiscal Local

para haber proferido el cierre de la instrucción, se dio la violación de la citada garantía fundamental, planteamiento que ¿ohtraviene las notas de precisión y claridad exigidos del escrito, porque cada uno de los factores enervantes de la solidez estructura! del proceso reseñados en precedencia, responden a la necesidad de salvaguardar, o bien la intégrídad del trámite, o -Ias garantías debidas a los sujetos procesales, que se afectan por disímiles causas, razón por la cual era' carga ineludible del censor explicar con suma claridad por qué la irregularidad denunciada reportó daño al proceso, o en qué forma se limitó el ejercicio de la defensa, óptica esta bajo la cual el debido proceso debe entenderse como el escenario propicio para que una persona que se enfrenta al poder punitivo del Estado,l pueda gozar sin cortapisa alguna de las garantías instituidas en el Art. 29 de la Carta Política, primordialmente, el derecho a la defensa. Rdo. 17.919. Página 16 de 22 Casación discrecional N? 25.789 HERNÁN GUILLERMO BA QUERO BRACHO El pronunciamiento en el cual se apoya el demandante para sustentar el reparo, ninguna similitud guarda con el evento que se examina, en cuanto en aquel se sometió a consideración de la Sala un conflicto de competencia suscitado entre un Juez Penal del Circuito Especializado y un Juez Penal del Circuito ordinarió, respecto del juzgamiento de una conducta de conocimiento de éste pero cuyo trámite adelantaba el primero, situación. que se destrabó atribuyéndose el proceso al juez especializado en virtud

del fenómeno de prórroga de competencia. Tal solución que la propia ley prevé, se adoptó para obviar acudir al instituto de las nulidades.

5. De la misma guisa es el planteamiento respecto de la pretextada violación del derecho de defensa por lá orfandad absoluta de gestión en pro de los intereses del reo por parte de los profesionales encargados de su representación, conducta omisiva que conllevó al desconocimiento del principio de investigación integral.

Página 17 de 22 ] Casación discrecional N” 25.789 ; HERNÁN GUILLERMO BAQUERO BRACHO Si bien el demandante alega en el qúe llamó primer cargo, la vu_lneración del derecho fundamental a una adecuada defensa técnica del procesado, los motivos aducidos como fuente del quebranto no se acompañan de una argumentáción que demuestre que en realidad la pasividadde los defensores que lo antecedieron afectó dicha garantía, única forma de justificar la intervención de la Corte por esta vía excepcional. Ello si se atiende el criterio reiterado de la Sala en el sentido de que la inactividad del defensor, por sí sola y de manera aislada, no genera la transgresión argúida, razón por la cual en tales casos se debe probar una concreta omisión y su incidencia en detrimento del acusado. Lo verdaderamente significativo cuando se trata de cuestionar el desempeño profesional del defensor dentro del proceso penal, es. que se demuestre que en efecto hubo una evidente y manifiesta dejación de sus obligaciones. Esto es lo que omite la demandante, porque si bien

indica cuáles fueron las pruebas que debieron solicitarse a favor del sentenciado, omite indicar cómo ellas podrían lhaber variado el sentido de las dgcisione3 de condena tomadas en las instancias;: Página 18 de 22 Casación discrecional N” 25.789 HERNÁN GUILLERMO BAQUERO BRACHO menos señala cuáles podían ser los fundamentos de los alegatos omitidos en la etapa previa a la calificación del sumario y cómo ellos habrían cambiado el sentido del proceso. En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por los elementos de juicio cuya práctica se omitió, es preciáo recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos .que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso: Es claro que adelantar el proceso con la vinculación del sindicado en calidad de persona ausente, resta sus posibilidades de defensa en cuanto se ignoran las explicaciones que acerca de la conducta que se le imputa pueda suministrar, difícultándose de esta manera la labor defensiva de sus representantes judiciales. Página 19 de 22 Casación discrecional N? 25,789 HERNÁN GUILLERMO BAQUERO BRACHO Sin embargo, tal posibilidad se halla prevista en la legislación

colombiana, y resulta constitucional cuando esa medida extrema obedece a la postura renuente del implicado y es éste quien determina que así evolucione la instrucción o el Ijuzgar-niento. De lo contrario, el Estado perdería la oportunidad de ejercer la acción penal en eventos en los cuales el procesado, a sabiendas de que es requerido, no comparezca voluntariamente o se oculte, como ocurrió en el presente caso. En el asunto a examen; se reitera, el censor al margen de identificar las actuaciones que echa de menos, no realizó esfuezo dialéctico alguno para evidenciar la incidencia de su crítica frente a las conclusiones del fallo, cuyo reconocimiento implica la presentación objetiva, clara y completa del vicio. Si bien el casacionista añora una serie de actuacioñes omitidas, es lo cierto <jue no señala las consecuencias concretas y fatales de las actuaciones que dice extrañar. Cuando se echan de menos algunos “ ejercicios defensivos, es menester enseñar razonablemente cómo de haberse procedido diligentemente, se Página 20 de 22 , Casación discrecional N? 25.789 HERNAN GUILLERMO BAQUERO BRACHO hubiesen producido unas consecuencias sustancialmente distintas y favorables a los intereses del procesado. La defensa idónea, insiste la Sala en record'ar, noi se califica sobre abstractos resultados basados en especulaciones de remota verificación, sino con base en la posibilidad cierta de modificar las conclusiones del fallo, si se hubiese procedido de determinada manera. Aquí, brilla por su ausencia la-demostración de que con las pruebas añoradas y el objeto que se perseguía

con ellas, la suerte del procesado de haberse actuado como lo demanda el censor, pudiera haber sido sustancialmente diversa a como efectivamente lo consideraron los juzgadores de instancia. En suma, los motivos de casación esgrimidos pór el actor, en cuanto pone de presente que la actuación se haila viciada de nulidad por violación del derecho de defensa y el debido proceso, - carecen de la fundamentación debida que denote la posibilidad de haber sido transgredidas en el decurso procesal, y el efecto negativo que ello pudo haber tenido para los iñtereses de su represéntado. Kepública de Colombia Página 21 de 221 ".. eoe _ , Casación discrecional N” 25,789 a “1 É HERNAN GUILLERMO BAQUERO BRACHO j De tal suerte que, al resultar insuficientes las razones esgrimidas para la viabilidad de la casación excepcional consagrada en el Art. 205-3 del C. de P. P., el libelo se inadmitirá. Finalmente, | no se advierte violación de _garantía fundamental alguna que a voces del Art. 216 del C. de P. Penal conduzca a la Corte a actuar oficiosamente. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre

de HERNÁN GUILLERMO BAQUERO BRACHO.

Contra la presente decisión NO procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Página 22 de 22 , Casación discrecional N 25.789 %

HERNÁAN GUÍLLER.M O BAQUERO BRACHO

EXCUSA JUSTIFICADA

MAURO SOLARTE PORTILLA

NN

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO —y P yuS a

ÍÍUEI'QUE¡ AMANCA

Secretaria