CSJ - SP25852(12-10-2006)

Pieriblica de Colombia Casación n. 25.85% Daniel Caicedo Guerrert

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponenté: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n. 115

Bogotá, D.C., doce de octubre de dos mil seis. VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado DANIEL CAICEDO GUERRERO, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 15 de febrero de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que por descongestión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, modificó la que el 16 de julio de 2003 .%/)/¿/áírx “E %?ÁIIJ,)¡Á;( J Página 2 de 5 Casación n.” 25.8 Daniel Caicedo Guerre ¡ - 7 P __ /€")Á .—,%/M//(// /Á ÁM/W'/ emitió el Juzgado 4% Penal del Circuitode esta última ciudad que condenó al procesado a la penad e 50 meses de prisión y multa equivalente a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor responsable de la conducta punible de abuso de confianza calificado y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria, en el sentido de otorgarle el sustituto acabado de mencionar. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El tribunal los sintetizó de la siguiente manera: “Los hechos se dieron a conocer, mediante denuncia que

instaurara ante la Fiscalía General de la Nación el Director Jurídico Secciona! 1SS de Santander DR. LUIS JOSÉ GÓMEZ RESTREPO, contra la empresa COOCELANDER LTDA., por adeudar ésta, la suma de $196.558.349, por concepto de aportes al sistema de seguridad social a partir de abril de 1.996 y siguientes, producto del descuento mensual que se le hicieran a los trabajadores para salud, tal como constaba en las nóminas. Asegura haber obtenido dicha información, por las visitas realizadas por los supervisores de la coordinación de recaudo y cartera, configurándose una conducta delictuosa, pues existía una indebida apropiación de dineros a los trabajadores por párte de su exempleador.” Página 3 de 50 Casación n." 25. 85 Daniel Caicedo Guerrero Con base en la denuncia formulada por Luis José Gómez Restrepo, Director Jurídico de la Seccional Santander del instituto de Seguros Sociales, el Fiscal 001 Seccional Delegado ante los Jueces Penales de Circuito de Bucaramanga profirió resolución de apertura de instrucción el 12 de febrero de 1999. DANIEL CAICEDO GUERRERO fue escuchado en indagátoria el 12 de abril de 1999, acto que dio lugar a que el siguiente 30 de agosto de 2000 la fiscalía, al resolver situación jurídica, se abstuviera de imponer medida de aseguramiento. Luego, cérrado el ciclo instructivo el 13 de febrero de 2001, el órgano investigador acusó a DANIEL CAICEDO GUERRERO como posible autor responsable del delito de peculado por

apropiación, según resolución del 16 de julio de esle año. Recurrida por la defensa esta determinación, fue confirmada el 30 de noviembre subsiguiente. La fase del juicio la asumió el Juzgado 4% Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho que después de superar algunas incidencias procesales, emitió la sentencia de primer grado, en la fecha y sentido mencionados, la cual fue modificada en la que es objeto de este recurso extraordinario. Página 4 de 5 Casación n.” 25.85

Daniel Caicedo Guerrer: SÍNTESIS DE LA DEMANDA En el único cargo planteado, el demandante impugna la sentencia de segunda instancia por haberse dictado én un juicio viciado de nulidad, pues el debido proceso se yulneró al-violarse el principio de motivación de la sentencia, por exaltación incompleta o deficiente.

Para desarrollar la censura, el actor citá algunos pron.inciamientos de ésta Corporáción que explican en qué consiste la motivación de las sentencias y cuáles son las clases de cefectos que sobre esas exigéncias en ellas se pueden presentar. A su modo de ver, la sentencia proferida por el tribunal tiene un sustento precario, no trasluce los fundamentos fácticos y jurídicos, es decir, tiene una motivación incompleta o deficiente. Aclara el censor que no sostiene que la sentencia carezca absolutamente de motivación, pues pese a la poquedad de argumentos, el tribunal encontró responsable al procesado cuando señaló que por no trasladar al Seguro Social los aportes en salud de los trabajadores se desarrolló una conducta

apropiatoria que tipifica el delito de abuso de confianza calificado, :% (/: /¿'/r f/5 %Z;)?—.//;¡ Página 5 de 50! E Casación n. 25.85 — Daniel Caicedo Guerrero E 7 = )f//9/zr;…r//.;.%'w7 pero dejó al margen la respuesta clara, precisa y concreta planteada por la defensa en el recursode apelación, como tampoco se ocupó del juicio sobre los elementos probatorios que apoyaron su decisión, ni plasmó las razones jurídicas de su conclusión. Con apoyo en otra sentencia de la Corte, el casacionista sostiene que la sentencia recurrida no tiene verdadera y relevante fundamentación probatoria y jurídica. Resolvió- el problema jurídico de forma simplista, sin considerar su fondo ni el juicio probatorio y soporte legal planteado en la apelación. De esa forma, destaca que el sentenciador de seguhdo grado no se refirió a la naturaleza jurídica de la cooperativa COOCELANDER ni.a la normatividad aplicable en materia de aportes al segurol social, como dejó de examinar los a-|cances del convenio de pago suscrito entre el |.5.5. y COÓCELANDER respecto de la naturaleza jurídica de la cooperativa y la situación de iliquidez por la que atravesaba. No tuvo en cuenta el tribunal, al analizar la responsabilidad del procesado, el marco regulador de las cooperativas de trabajo asociado, es decir, la Ley 79 de 1988, ni las normas que esa clase República de Colombia , Página 6 de 50

Casación n.” 25.85; Daniel Caicedo Guerrer %m Q… dá/%.á de cnoperativas deben observar en materia de aportes al régimen de seguridad social, o sea la Ley 100 de 1993 mas no el Decreto 468 de 1990, aspectos que fueron planteados por la defensa en la apelación y que no encontraron respuesta alguna. Igualmente es ihcompleta la motivación del fallo en punto de la tesis de la defensa sobre la atipicidad de la conducta imputada. Sobre el punto fue superficial el análisis del sentenciador, pues — consideró la tipicidad pero sin referencia a los elementos de prueba apóyo de la conclusión, ni a las razones jurídicas sustento del injusto y de la responsabilidad penal del procesado. La defensa no pudo conocer los motivos fácticos y jurídicos considerados por el tribunal para declarar la responsabilidad de CAICEDO GUERRERO. Es notoria la falta de análisis respecto de lo fáctico y lo jurídico; apenas obran tímidas alusiones a las propuestas de la defensa. El fallo de primer grado se confirma sin mayores esfuerzos probatorios ni conceptuales. Ante la desatención de lo que debatió la defensa, se concreta quebranto del derecho a la defensa y al principio de contradicción, que componen el debido proceso penal, pues es evidente la falta de respuesta a los argumentos del apelante. La deficiente r% .).ríá£-/( r/xf %Z/NÁI” . Página 7 de 50 S E Casación n.” 25852 | A 3 Daniel Caicedo Guerrer — D 7 Á)Á ,-,/í¿¡/y¡;” E )//C Tr

motivación de la sentencia impide conocer a los sujetos procesales el preciso sustento de la decisión judicial. El defecto de la sentencia, prosigue el acto, tiene trascendencia porque subvierte las formalidades señaladas en el artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, conculca la doble instancia y los derechos de contradicción y defensa, porque el juzgador de segunda instancia no cumplió con su deber de motivarla de acuerdo con el principio de necesidad de motivación de las decisiones judiciales. Como es evidente la violación de ese principio, es clara la nulidad de la sentencia de segundo grado por violación del debido proceso, según lo señala el artículo 306-2 del Código de Procedimiento Penal. Por tal razón, el casacionista solicita secase la sentencia objeto de censura y se proceda.a dictar el correspondiente fallo de reemplazo.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. La Procuradora 22 Delegada para la Casación Penal empieza por comentar que el casacionista acertó al seleccionar la causal de casación invocada, por cuanto las irregularidades en la 7 , o ó 4 %//5—¿//£/'¿/w A ¿Í'"l»¿'))2 e.

Página 8 de 50 ; Casación n. 25.852 4 Daniel Caicedo Guerrero “ F - a E y 7 ae Á)/? :/!?)f-//¿” e / Cs motivación de la sentencia generan nulidad por violación del debido proceso. Por tal razón, dedica algunas reflexiones acerca de¡barácter g-arantista que tiene la exigencia de motivación de los fallos judiciales y a destacar cuáles son las clases de error relacionados

con Iá motivación que pueden afectar los fallos. Subraya que no cualquier deficiencia argumentat¡va' se erige en yerro de tal magnitud, sino aquellas materialmente capaces de afectar .e| debido proceso o el derecho de defensa. Expuesto ese preámbulo, la Delegada entra a examinar la construcción de la sentencia, integrada por los fallos de primera y segunda instancias, lo mismo que la apelación interpuesta por el defensor contra la de primer grado. De esa forma, respecto de la aludida sentencia de primera instancia, la Procuradora pone de relieve los elementos probatorios en los que se basó el a quo para encontrar demostrado la existencia de la cooperativa COOCELANDER, la identidad de su gerente para la época de los hechos y los descuentos que hizo tal cooperativa para cubrir la seguridad social de “sus empleados, socios, o como se les quiera llamar.” f/%?/n(///(”; PA %Á)w¿n Página 9 de 50 Casación n. 25.85 Daniel Caicedo Guerrero Z G N - 7 (í—/ :Á/./)4'///d AÉ “a .. Del mismo modo destaca que el a quo, con base en la declaración de Luz Karime Rangel González, reconoció que a pesar de que la entidad sólo cumplía funciones de agrupación de los empleados o socios por lo que no había relación laboral entre éstos y la cooperativa, era reprochable que el gerente inbumpliera el pago al 1SS de la seguridad social de los asociados. El punto también lo estableció con la indagatoria del procesado, quien admitió atrasos en el pago al seguro, que se hiciéron descuentos

a los asociados para eli efecto, agregándo que COOCELANDER como cooperativa asociada empleó en otras prioridadeé el dinero para satisfacer la deuda ante el SS. Hacer ver que ese aspecto está confirmado con el convenio de pago suscrito entre la cooperativa y el 1SS, los testimonios de | Gilberto Gutiérrez, Miguel Vanegas, Pastor Celis Bóhórquez y José Manuel 'Osorio Cala. El juzgado se basó igualmente en el hecho de que COOCELANDER figuraba ante el 1SS como empleador de sus asociados, como aparece en las planillas o nóminas, razón por la cual debía responder por la seguridad social de éstos. Bopatlia A laa r Página 10 de 50 Casación n. 25.854, Daniel Caicedo Guerrero E , C 7 Z?í'/ /2//- p E /zí%/v/'/ - Por ese motivo, el a quo precisó que la conducta se adecuaba al peculado por apropiación, porque el agente era un particular que al administrar bienes parafiscales funge como servidor público, aunque lo condenó por abuso de confianza calificado considerando que el peculado por exten.sión que cometen los particulares se convirtió en aquél delito. En cuanto al fallo del tribunal, la Delegada hace ver que la inconformidad del apelante bon el fallo de primef grado estuvo enfocado en que se determinó la naturaleza jurídica de COOCELANDER con base en el Decreto 468 de 1990 siendo que la normativa aplicable era la Ley 100 de 1993, que señala que las cooperativas de trabajo asociado se convirtieron en entidades

agrupadoras y cada asociado trabajador era el responsable dely pago de aportes al ISS. También destacó que el apelañte ataca al a quo por no tener en cuenta que el convenio de pago celébrado entre COOCELANDER y el 1SS se produjo porque la cooperativa no tenía recursos para cubrir lo adeudado, de modo que todos los asociados, incluido el gerente, asumían la pérdida, motivo por el cual no se podía concluir que el gerente se apropió de los dineros, lo cual descarta la tipicidad del comportamiento. Página 11 de 59 Casación n. 25.85 Daniel Caicedo Guerrero. El tribunal estimó, dice la Delegada, en punto de la responsabilidad de CAICEDO GUERRERO, que los descuentos realizados a los cooperados se encuentran demostrados, lo mismo la falta de pago al ISS; también señaló el tribunal que no es cierto, como lo planteó el apelante, que la Cooperativa no hubiera recibido dinero de. los asociados, pues ese hecho está acreditado con prueba documental y testimonial. Así aparece en las planillas en las que constan los descuentos para seguridad social y en las declaraciones de Luz Karime Rangél, Edgar Portilla y Pastor Celis. Para el tribunal, como lo apuntó el apelante, que el págo a la seguridad social fuese responsabilidad de cada asociado y no de la cooperativa, no desvirtuó sino reforzó la certeza sobre la materialidad del delito, porque índicabá que el dinero retenido era propiedad de los asociados. Sobre este aspecto obra el convenio de pago entre COOCELANDER y el ISS, que demuestra la mora en el pago de los aportes y el uso del dinero descontado en otros fines. No le

otorgó trascendencia alguna al hecho de que el procesado hubiese sido reelecto en la gerencia de la cooperativa, porque fue al 155 y nó a los asociados la entidad a la que no llegó el dinero adeudado. PE — Dr . 1 %%¡/'Á/¿W rÁ:I IÍÍÍ/“:"¿¡J7_//-)¿ Página 12 de 59_' 5e MA Casación n. 25.85: ¡_,…-' Daniel Caicedo Guerreri

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Tampoco fue relevante para el ad quem la crisis financiera de la cooperativa en orden a desvirtuar la responsabilidad, en cuanto los dineros fueron efectivamente descontados a los asociados para pagarse al 1SS, dándoseles un uso diferente. Hace ver la Delegada que aunque descartó que la condúcta' fuese atípica, el tribunal aclaró que se adecuaba al abuso de confianza calificado previsto en el artículo 250-3 del Código Penal, pues el peculado por extensión desapareció, el agente no tenía Iia calidad de servidor público y los comportamientos descritos en este tipo fueron recogidos por tal norma. Luego, la Procuradora indica los argumentos expuestos en la apelación de la sentencia de primera instancia. Así, el relativo al régimen de COOCELANDER, regulado por las Leyes 100 de 1993y 79 de 1998 mas no por el fDecreto 468 | de 1990, desconociéndose de tal manera que los vigilantes como asociados trabajadores eran los dueños de la entidad, que éstos eran trabajadores independientes, que la cooperativa actuaba .como agrupadora de gestión y que los asociados eran quienes

respondían por el pago de las cotizaciones, Página 13 de 50 Casación n. 25. 852 Daniel Caicedo Guer;e , Del miémo modo, el aspecto de la equivocada apreciación del convenio dé pago del 3 de marzo de 1999 suscrito entre la cooperativa y el ISS para restaurar los servicios médico asistenciales a los asociados, porque se presumió que para esta entidad la cooperativa aceptó haber hecho los descuentós y que su gerente Caicedo Guerrero no los había entregado al ISS. Tal convenio debió interpretarse en el sentido que el ¡héump!im¡ento en los pagos respondió a la falta de liquidez de la cooperativa, lo que resulta irrelevante para el derecho penal. - El a quo no observó lo i|ógíóo que resultaba que CAICEDO GUERRERO haya sido reelegido como gerente lái en verdad hubiese delinquido. Este es otro argumento de la apelación. La conducta es. atípica respecto del delito de abuso deconñanza calificado, ya que el sujeto agente no ¡ñcurrió en apropiación; si los aportes destinados al [SS no se pagaron, se debe a que la cooperativa no tuvo ganancias que le permitieran cumplir, lo cual generó una pérdida que fue asumida por todos los asociados, incluido el gerente. A rengión seguido la Delegada entra a verificar si existe la denunciada deficiencia argumentativa en la conjunción de los Página 14 de 50/ Casación n. 25.85 Daniel Caicedo Guerrer .¡ pronunciamientos de las instancias. De esa forma, encuentra que

el fundamento fáctico y jurídico de la condena se piasmó de manera ciara y suficiente en los argumentos esgrimidos en las sentencias. De esa manera, precisa los hechos de…ostrados V éus fundamentos probatorios y jurídicos. En ese sentido, para la Delegada en los fallos se encontró demostrado que COOCELANDER, representada por su' gerente DANIEL CAICEDO GUERRERO, realizó descuentos a sus afiliados con el fin de Cubrir la seguridad social de los mismos. También hace sobresalir que para los juzgadóres el régimen legal o la naturaleza legal de la cocperativa y la condición como a ella estaban vinculados los afectados, bien como trabajadores o como asociados de la entidad, o si esta operaba como patrono o aglutinador de los mismos, ninguna relevancia le significó porque la cooperativa tenía la obligación de entregar al ISS los dineros retenidos, A| respecto, observa que el fallador sostuvo que COOCELANDER figuraba ante el ISS como empleador de sus asociados, según figura en las planillas o nóminas, motivo por el ' f%/ )¡¿//Zí/¿ PA í/"r/z¿/)2¿f/l;/ - . ael r. Página 15 de 59/1 Casación n. 25.854 Daniel Caicedo Guerrer E Lo cua. dlebí a responder por la seguridad social de ellos sin consideración alguna a la naturaleza de la cooperativa ni de la de sus asociados, pues los descuentos fueron realizados a los empleados o socios, fueron descontados y no se pusieron a disposición del !SS. De acúerdo con el criterio de la Delegada, si el argumento del

sentenciador descansó en la irrelevancia del régimen de la 'cooperativa, no era lógico que se ampliara a Ias normas que regulaban la gestión de la misma. Por esta razón, agrega, cuando el casacionista reprocha carencia de | argumento sobre la naturaleza jurídica del régimen de la entidad y de sus integrantes, y que el juzgador se equivocó en la norma que la regulaba, exige un rezonamiento que no era esencial para restar fundamento a la condena, segúnr el contexto de ésta. De consideérar que el sentenciador erró en la aplicación de una norma de derecho sustancial, el censor debió invocar la causal primera de casación. Observa la Delegada que así se hubiese aclarado qué norma regia la cooperativa, conforme a la Ley 79 de 1988 o a la 100 de 1993 no se modificaba “e! hecho de que el procesado fuera un particular que por manejar bienes parafiscales y tener la B =R De patllea A PCo lints É Página 16 de 504) Casación n. 25.852 f Daniel Caicedo Guerrer Z 7 7 M e.Á ea E - aaa e obligación de trastadarlos a una entidad estatal fueraun partícular en cumplimiento iransitorio de funciones públicas y por tanto sujeto activo del delito”. Luego cita é| contenido del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, que remite a los estatutos y reglamentos de Iás cooperativas de trabajo asociado la fijación del régimen de seguridad social si los — aportantes de capital son al mismo tiempo trabajadores y gestores de la empresa, lo mismo que el artículo 15 del Abuerdo 002 de

1996 emitido por COOCELANDER, el cual establece que los asociados de la cooperativa serán afiliados al ISS para que reciban todos los beneficios previstos para los trabajadores dependientes y que los aportes se cancelarán en los porcentajes que establece la ley para los patronos y los trabajadores. De igual manera, hace referencia a los artículos í5 y 16 del Decreto 468 de 1990, que desarrolla la Ley 79 de 1988, referentes al contenido del régimen de previsión y seguridad social que deberán prestar esa clase de cooperativas a sus asociados, lo -mismo que las obligaciones del 1SS y de las cajas de compensación de afiliar a los trabajadores asociados a tales cooperativas. Observa que si bien la Ley 100 de 1993 reguló el ' Página 17 de 5 Casación n.” 25.852 Daniel Caicedo Guerrer tema de seguridad social.de los trabajadores asociados y que pese a que esa normatividad significó un cambio en el régimen general de pensiones y salud, “no modificó las obligaciones que para con el sistema de séguridad social contrae quien deduce a los asociados los valores por seguridad sociarl”. En tal contexto, la Delegada estima que en ningún yerro eminente incurrió el juzgador al no darle trascendencia al punto del régimen que regula el sistema de segúrfdad social de los asociados a la cooperativa, porque así se admitiera que se equivocó al citar la norma, lo esencial es que el servicio público de la seguridad social se afecta cuando el gerente de la misma omite trasladar al 1SS los dineros parafiscales que deducía a cada uno de los asociados con ese fin.

También destaca la Procuradora que hubo argumentos relacionados con el convenio de pago entre el 1SS y la cooperativa, pues en la sentencia se apreció el respectivo documento pero no con el alcance que pretende el censor, porque para el sentenciador tal acuerdo demostró que. los dineros descontados no llegaron a aquella entidad. ' /r€—/¿;/(/“/f PA ( r/C dd /¿;¿ Página 18 de 50 Casación n. 25.85. Daniel Caicedo Guerrer de e Del mismo modo, la Delegada advierte que el fallo se ocupó de la alegada i|iduidez de la cooperativa, para señalar que no hubo una simple mora y que ta! situación no era justificante de la conducta, ya que los dineros se desqontaron a los asociados, no se pagaron al iSS y se utilizaron en.otros fines. En lo que tiene que ver con la apropiación de los dineros, la Delegada hace referencia a las diferentes afirmaciones sentadas en la sentencia sobre el particular, esto es, a la acción ejecutada, para hacer ver que en ésta el juzgador se ocupó del verbo rector con el fin de precisar que el procesado le dio otro destino a los dineros, como cubrir otras necesidades económicas, lo que configura la apropiación. Frente a la alegada insuficiente respuesta a un aspec_:to de la apelación que tiene que ver con la reelección del procésado como gerente de la cooperativa, la agente del Ministerio Público encuentra que el fallo se ocupó del punto al sentar que esa circunstancia nó modificó las cosas porque fue al ISS al que no le

llegó el dinero de los aportes, es decir, el tema resultó irrelevante para descartar la certeza sobre la tipicidad de la conducta y la = - r N '//,)W”Z//¿/.r E Á/r/-¡¡z b Daniel Caicedo Guerrer E D Z_ ; 7 //rl./r ;_//)/,'//¿/i /z///// r responsabilidad del procesado, sin que se advierta cómo un argumento más extenso habría podido derribar la condena. — Sobre el mismo particular, la Delegada se refiere a la inconformidad del actor porque el tribunal no se refirió a la regla de experiencia invocada, consistente en que el dirigente de una entidad cooperativa que incurre en delitos en perjuicio de los asociados no es reelecto por éstos, mótivo por el - cual si fue reelegido como gerente es | porque no cometió irregularidad alguna, para sostener que el sentenciador de segundo grado abordó el tópico como se dejó visto. Si no acogió la regla de la experiencia y con base en la misma no-concluyó la atipicidad d'e-la conducta, no significa que el juzgador dejó de resolverla. Además, el alegato sugiere un error de hecho por violación de las reglas de la sana crítica, lo que se aleja del motivo de casación postulada. Para la Procuradora, a pesar de haber propuesto una deficiente argumentación de la sentencia, el actor se dedicó a cuestionar el sentido en que se dirigió la argumentación del sentenciador. Si bien los falladores de primera y segunda instancia no se extendieron en | aspectos dogmáticos y probatorios, el tribunal no pasó por alto puntos jurídicos y fácticos

u/;j/-/2/(¿/¿w PA ?€Á))?u.r/ - .- . Página 20 de 50 Casación n.” 2585

• Daniel Caicedo Guerrer

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A f_é/)///)” PA /;_1/yvr) Le relevantes y de exponer razonamientos con los cuales daba respuesta a la apelación. Además, sí fue prolijo en lo que tiene que ver con la calificación jurídica de la conducta, lo mismo que para conceder ia prisión domiciliaria. Las sentencias conforman unidad y en ellas el fundamento fáctico y4 jurídico es claro. Si al casacionista la argumentación no le satisfizo, esto no significa que no haya sido suficiente. Por tales razones, el cargo no debe prosperar.

2. La Delegada expone algunas consideraciones para protocolizar su desacuerdo con la calificación jurídica que a la conducta le dieron las sentencias, al modificarla del peculado por apropiación del artículo 133 del Código Penal de 1980, al cual se contrajo la acusación, hacia el abuso de confianza calificado que consagra el artículo 250-3 de la Ley 599 de 2000.

En resumen, la agente del Ministerio Público considera que los juzgadores desconocieron que aunque el procesado no estaba investido como servidor público, era un particular que dé manera transitoria cumplía función pública, con arregio a lo señalado en el artículo 20 del Código Penal, que incorporó el contenido del artículo 18 de la Ley 190 de 1995, y que además los dineros AA Página 21 de 50 e Casación n. 25.85

EA : Daniel Caicedo Guerrer

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ME y Prpe /f.)/f/k'f? descontados a .los asociados eran de naturaleza parafiscal, con objeto, destino y calidad de función pública que implica su administración, como se demuestra en las pruebas adosadas al proceso. Por esos motivos no existía razón para adecuar el comportamiento en la hipótesis descrita en el artículo 250-3 del Código Penal de 2000, pues la afectación la recibió la “administración pública y debido a que esa específica nofma no se ocupa de bienes parafiscales como aquellos sobre los que puede recaer el abuso de confianza, los cuales sí están relacionados en el tipo que consagra el peculado por apropiación —artículo 397 ibidem-. De manera que no había motivo para variar la calificación jurídica dada en la acusación a la conducta. Esto ocurfió debido a la equivocación de estimar que la fiscalía había acusado por peculado por extensión, cuando en realidad lo hizo por peculado por apropiación al tener en cuenta que la apropiación recayó sobre bienes parafiscales por parte de un partícular que cumplía de manera transitoria funciones públicas. En este evento no cabía la invocación de la favorabilidad como le hicieron los = y -Z Ea . %?/)/JÍ/…Z;'//- .(/ á=Á¡?¿_/J('( Página 22 de 50: Casación n. 25,852 Daniel Caicedo Guerrero sentenciadores, porque ella implica un tránsito de legislaciones que involucre descripción más favorable o asignación de consecuencias menos gravosas por una de ellas frente a determinada hipótesis conductual. Pese a ese yerro que significó la aplicación indebida de los

artículos 250-3 del C, 6% inciso 2? y 10, así como la falta de aplicación del 397 del Código Penal, la calificación jurídica dada en la conderia debe mantenerse para no vulnerar la prohibición de reforma peyorativa.

3. La Delegada propone, pór último, la caéación oficiosa _de la sentencia, porque él tribunal invocó circunstancias genéricas de mayor punibilidad que no fueron imputadas en la acusación, como la de tener la calidad de gerente de COOCELANDER y aprovecharse de la misma para cometer el delito, Iá que hizo concurrir con la carencia de antecedentes penales, motivo por el cual tasó la pena dentro de los límites del cuarto medio.

De otra parte, de llegarse a admitir la concurrencia de la causal de mayor punibilidad, el régimen de tasación más favorable sería el del Código Penal de 1980, pues en el señalado en la Ley 599, al concurrir circunstancias de mayor y menor "" Página 23 de 50.Í Casación n." 25852 Daniel Caicedo Guerrero , P á7 F7 /í).// . %/)w//)//”_/./ .;/.J//)¡V/'/ punibilidad, la pena no puede ser menor al Iímité inferior del primer cuarto medio, mientras que en ese supuesto con arreglo al primer método, el juzgador puede partir del mínimo lega! y fijar la pena por debajo de lo que sería en la segunda legislación los cuartos medios.

4. Con base en los anteriores fundamentos, la Procuradora Delegada solicita a la Corte no casar la sentencia por el cargo

contenido en la demanda, pero casarla de oficio y barcialm_ente en protección del principio de congruencia, para ajustar la pena impuesta. CONSIDERACIONES DE LA CORTE |. El recurrente aduce la causal tercera de casación para denunciar la sentencia de segunda instancia, pues a su juicio ella lesionó los derechos de defensa, contradicción y doble instancia, los cuales integran el debido proceso, porque no tuvo sustento, motivación, ni apoyo factico-jurídico. Acertado estuvo el casacionista al aducir la citada causal, la de nulidad, porque, lo dijo la Delegada, a través de la misma es posible denunciar y poner de manifiesto los desaciertos que Página 24 de 50 - ? Casación n. 25.852 Daniel Caicedo Guerrero afectan el debido proceso o vulneran las garantías que asisten a los sujetos procesales. A estas alturas del camino puede evocarse la múltipie doctrina de la Corte, elaborada a lo largo de varios años, acerca de la necesidad de motivación de los fallos judiciales, en particular cuando de darse suficiente y cabal respuestaa los alegatos de los sujetos procesales se trata, con el fin de ampliar y refinar el ámbi='to de protección a las garantías, en especial las del justiciable De ese modo, ha dicho la Corte que así como quien apela tiene la carga de sustentar el recurso, de manera correlativa al funcionario encargado de conocer la alzada le asiste la obligación de escucharlo, someter a riguroso análisis sus planteamientos y darles adecuada respuesta, toda vez que la sentencia es el sustrato de la síntesis que sobre los hechos y el derecho fija el

juzgador, mediante Iá realización de juicios de valoración o apreciación jurídicos sobre los medios de prueba y de juicios de legalidad o validez. De esta forma, la sentencia ha de ser lo más asertiva y afirmativa posible, sin hipotetizar. En tal sentido, “cuando la sentencia no es expresa o terminante, o se manifiesta Rl A Elan lo “ Página 25 de 50 ¿ Casación n. 25.852 Daniel Caicedo Guerrero _ =/'_ - - Z7 Á)Á _».//C/JA/)WI E [d de manera ambigua o contradictoria, o se estructura de manera simplemente enunciativa con referencia a los actos de prueba y prescindiendo del thema probandi, se constituye en acto procesal defectuoso”. También ha sostenido esta Corporación que la motivación de las sent