CSJ - SP25887(13-09-2006)

C iaRAP. 25.887 CASACIÓN

JORG ELIÉCER ORTEGÓN SÁENZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No. 97

Bogot, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil seis (2006) VISTOS Decide la sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ELIÉCER ORTEGÓN SÁENZ contra la sentencia dictada el 22 de febrero del 2006 por el Tribunal Superior Militar.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

NRAD. 25.887 CASACIÓN JORGE ELIÉCER ORTEGÓN SÁENZ El 23 de marzo del 2001, el cabo primero JORGE ELlÉCER ORTEGON SÁENZ golpeó en la espalda y en la cara al soldado Jorge López Rubiano, porque éste se negó a cumplir una orden que aquél acababa de Impartirle. Clausurada la investigación a que dio lugar esa conducta, el 23 de febrero del 2005 el fiscal 20 penal militar de brigadas forrnuló resolución acusatoria contra el señor ORTEGÓN por el delito de ataque al inferior, ilícito por el que fue condenado el 27 de octubre del mismo año por el tuzgado de instancia de las Brigadas XVI y XVIII a 6 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas, y a la separación absoluta de las fuerzas militares. El fallo, apelado por el defensor, fue confirmado en st integridad por el Tribunal Superior Militar, en la fecha que sl

dejó indicada. LA DEMAND/ Ocho cargos formuló el defensor contra la sentencia d( segunda instancia. 2

N-- RAD. 25.887 C_ASACIÓN

1JOR ELIÉCER ORTECÓN SÁENZ

1. Que el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad po violación del principio de investigación integral, porque no s( practicaron dos pruebas fundamentales: un dictamen pericia! para acreditar las lesiones supuestamente inferidas al soldado, y una inspección judicial al lugar de los hechos para despejar las inexactitudes de los testigos sobre el sitio en el que se dice ocurrieron.

La primera no fue decretada por el instructor, quien después de consignar en el acta de la denuncia presentada por la víctima que en ésta se observaba una inflamación en el pómulo izquierdo, anotó que no se remitía a medicina legal por el tiempo que había transcurrido desde la fecha de los hechos. La omisión del investigador, que no era perito idóneo ni podía determinar a priori la necesidad o no del dictamen, impidió que se desvirtuara la existencia de la agresión física y se reforzara la tesis de la falsa denuncia y el indicio de mentira del denunciante, que de haber recibido los golpes que dice haber sufrido no habría registrado lesiones fan insignificantes. 3 RAI2 25.887 CASACIÓN ./OR E ELIÉCER ORTEGÓN SÁENZ La segunda prueba hubiera permitido ubicar a los testigos en el lugar donde se encontraban cuando observaron los hechos, de lo que se concluiría quiénes lo fueron presenciales y

quiénes de oídas y daría lugar a determinar la veracidad de sur dichos, en especial el del teniente Giraldo, porque si afirmz que primero oyó voces y que cuando salió del rancho vio 2 varios soldados, obviamente no podía observar lo que sucedía Pide que, en consecuencia, se decrete la nulidad de lo actuad a (cid:9) partir de (cid:9) la (cid:9) fecha (cid:9) de (cid:9) la (cid:9) denuncia, (cid:9) porque fue (cid:9) en (cid:9) e momento en el que se cometió la irregularidad generador del vicio.

2. También es nula la actuación porque no se le dio tramite la tacha del testimonio que presentó contra el teniente )oh /ames Giraldo, obleción que apenas pudo formular en la etap del luicio porque la declaración se recibió antes de I vinculación del procesado, y el defensor anterior nada hizo z respecto.

4 K- )y, RAD. 25.887 CASACIÓN JORGE ELIÉCER ORTEGÓN SÁENZ La tacha se fundamenta en las mentiras, imprecisiones y parcialidad del testigo, a cuya declaración le dan más valor que a las de soldados y suboficiales, dada la calidad de oficial que ostenta, la misma de fiscales y jueces. En consecuencia, se debe declarar la nulidad del proceso desde fa primera intervención del teStigo, que sirvió de fundamento para la resolución de acusación y las demás actuaciones.

3. No se respetó el derecho de defensa en la instrucción ni en el juicio, porque el profesional que aparece asistiendo al cabo

ORTEGÓN en la indagatoria —designado de oficio exclusivamente para esa diligenciaen realidad no estuvo presente, como lo señaló éste en la corte marcial y se demuestra con el acta de fa audiencia, el recurso de apelación y las copias del libro de registro obligatorio de ingreso a fa brigada, que permite constatar que el abogado Hazahel Salazar no entró a esas instalaciones entre el 27 y el 30 de tulio del 2001 pues, dadas las condiciones de orden público imperantes para la época, era imposible que alguien ingresara sin que se hiciera la anotación correspondiente. 5 (-„-) RAD. 25.887 CA JORGE ELIÉCER. ORTEGÓN La nulidad no se pudo alegar antes de fa corte marcial por k falta de defensa 4.- A. -. _cn,ca y por los constantes traslados d cabo, que le impidieron estar al tanto del desarrollo del' , proceso. Por lo dicho, se debe invalidar lo actuado a partir del 30 dt julio del 2001, fecha de la indagatoria.

4. Se violó igualmente el derecho de defensa, porque 12 abogada que se le asignó al procesado en virtud del contratc de servicios profesionales que tienen las fuerzas militares cor cooperativas, nunca hizo presencia real ni tuvo contacto cor el proceso, dado que siempre actuó vía fax.

No aparece prueba de que hubiera solicitado nunca copias de proceso, en el expediente no reposan los originales de la memoriales que enviaba por ese medio, las firmas aparecer borrosas, carecen de identificación y son diferentes de las quI se observan en los sellos notariales de autenticación y er

general sus escritos son ilegibles, todo lo cual permit concluir que careció de defensa técnica. 6 RAD. 25.887 CASACIÓN )ORd ELIÉCER ORTEGÓN SÁENZ No sólo es dable dudar de la autenticidad de los memoriales remitidos por fax, sino que no solicitó la práctica de importantes pruebas como el dictamen pericial y la inspección judicial; el recurso de apelación interpuesto contra la medida de aseguramiento fue elaborado con base en los datos que telefónicamente el procesado le suministró ; la libertad provisional le fue otorgada de oficio pero la abogada, que no conoció nunca la actuación, a pidió 27 días después de concedida. En consecuencia, se debe anular el proceso desde la decisión del 10 de septiembre del 2001, que le reconoció personería a la abogada.

5. Un quinto vicio que, según el demandante, da lugar a la nulidad, consiste en la irregular notificación de las providencias que declararon cerrada la investigación y calificaron SU mérito pues, no obstante que en SU representación venía actuando la abogada Bridt Sola nge Nein Hernández, las comunicaciones le fueron hechas al doctor Juan Manuel Bermúdez, quien según la constancia secretaria! del 20 de julio del 2004 se hizo presente a la oficina judicial

7 RAD. 25.887 CASACIÓN JORGE ELIÉCER ORTEGÓN SÁENZ afirmando que el cabo ORTEGÓN había solicitado telefónicamente a la cooperativa los servicios de un abogado, lo que motivó su designación.

Como un poder de esta naturaleza no se otorga de es¿ manera y la doctora Neira no sustituyó el que había recibido el reconocimiento de personería a un abogado que e procesado famas conoció, con el que nunca habló y de quier se ignora inclusive si en realidad pertenece a la cooperativa, e irregular y vicia no sólo las notificaciones que recibió sino e memorial que presentó antes de la calificación del sumario el de apelación de esa providencia. Así debe declararlo la Corte, deÉando sin valor lo actuado partir del 2 de ¡alio del 2004, fecha en que se le reconocic personería al doctor Bermúdez.

6. El proceso es nulo por violación indirecta de la le sustancial, debido a los errores de hecho en la apreciación d las pruebas que conduteron a los talladores a ignorar unas valorar de manera equivocada otras, lo que motivó la falta (1 aplicación del in dubio pro teo.

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D. 25.887 CASACIÓN JORGE ELIÉCER ORTEGÓN SÁENZ Como pruebas ignoradas, indica la inspección tudicial y el dictamen de medicina legal que no se decretaron.

En desarrollo del segundo reparo contenido en este cargo, afirma que ef teniente Giraldo dijo primero que el cabo había insultado al soldado y le había propinado dos palmadas en la cara, pero en ampliación posterior sostuvo que las cachetadas fueron dos O tres. Esa contradicción, unida al hecho de tratarse de un testigo de oídas y a la animadversión hacia el cabo, no permite probar el ataque al inferior. ./uan Carlos Carreño expuso que ORTEGÓN agolletó a López

y le dio una patada en la espalda y dos cachetadas, lo que contraría la lógica porque no C5 posible tener a alguien asido del cuello y golpearlo de esa manera en el dorso. Además, no es cierto que el soldado, después del incidente, hubiera buscado al teniente para informarle lo ocurrido, sino a fa inversa, como lo dicen todos los testigos incluido el teniente Giraldo. 9 $PAD. 25.887 CASACIÓN' JORGE LIÉCER ORTEGÚN SÁENZ De otra parte, aunque Arturo Hernández y Mejía Ruiz presenciaron el altercado, pero no vieron que el cabo hubiera golpeado al soldado, los juzgadores concluyeron lo contrario porque sólo valoraron los testimonios en contra del procesado. No es cierto, además, que el señor ORTEGÓN hubi aceptado la existencia del debto ante el teniente coronel Vél Sosa, como se dice en el fallo, porque éste no declaró en proceso y aquél nunca hizo esa manifestación. Ademas, la sentencia contiene apreciaciones subjetivas corn( que el cabo defraudó a la :tropa; que se respetó la defens técnica, lo que no es verdad como quedó dicho en los tre cargos anteriores; que el lugar de los hechos es irrelevante, si tener en cuenta que los testimonios, contradictorios en es aspecto, deben ser congruentes y concordantes entre sí par que puedan tener carácter de plena prueba. La duda razonable que entonces se genera, concluye, impli que la sentencia deba ser absolutoria, para lo que la Sala de previamente casar el fallo impugnado.

1 O (7- ' D. 25.887 CASACIÓN

JORGE ELIÉCER ORTEGÓN SÁENZ

7. En subsidio, la sentencia viola indirectamente la ley sustancial por falta de motivación del dolo, sin tener en cuenta que los hechos irregulares explicados en 105 recursos lo único que demuestran es qui. e el procesado no cometió el delito imputado y por tanto no quedó demostrado d dolo, razón por la cual no era procedente imponerle la pena accesoria de la separación absoluta de las fuerzas militares.

A pesar de los testimonios Contradictorios, la mala fe del denunciante (cid:9) y (cid:9) la (cid:9) falta (cid:9) de (cid:9) certeza, (cid:9) se (cid:9) dictó (cid:9) medida (cid:9) de aseguramiento de detención preventiva, tiempo que el cabo áprovechó para estudiar en el SENA. La función de la pena, pese a las irregularidades denunciadas, se cumplió a cabalidad, como se advierte de la circunstancia anterior y de la intachable hoja de vida, plagada de felicitaciones verbales y escritas; ademas el procesado ha representado internacionalmente al país con honor, •de manera que la sanción cumplió su finalidad resocializadora, ejemplarizante y rehabilitadora. (17' RAD. 25.887 CA: JORGE ELIÉCER ORTEGON El tallador debió examinar el último inciso del artículo 60 de Código Penal Militar, según el cual en los delitos culposo sancionados con pena de prisión no habrá lugar a imponer I

accesoria de separación de las fuerzas militares Solicita que, en consecuencia, como el Tribunal incurrió e errores de hecho y de derecho que lo llevaron a aplicar un pena accesoria desproporcionada, se case la sentenci impugnada y en su reemplazo se 1-evoque esa sanción.

8. Por último, el censor acusa la sentencia de segund instancia por violación de las garantías fundamentales e cuanto al desarrollo, unificación e igualdad de 1 jurisprudencia, porque el Tribunal no aplicó sus propic precedentes sobre la procedencia del in doblo pto reo cua ncli de la prueba se advierten contradicciones graves, coro , ocurrió, por ejemplo, en el proceso adelantado contra

teniente Germán Eugenio Ramírez. En otros procesos, el Tribunal admitió que los subalternc utilizan de manera regular la denuncia contra sus superior( para truncar sus carreras militares, hecho que en el caso de 12 o . 1.,„ RAD. 25287 CASACIÓN JORGE ELIÉCER ORTEGÓN SÁENZ cabo ORTEGÓN no le mereció af Ad 9ruern ningún análisis no obstante que el soldado López apenas instauró la denuncia cuatro días después y pretendió chantatear al suboficial para retirarla, lo que demuestra su mala fe y su deseo de dañar la carrera del procesado. • CONSl P EIZAC I O N ES De acuerdo con 10 dispuesto por el artículo 205 de la Ley 600 del 2000, el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias de segunda instancia dictadas por el Tribunal Superior Militar, por delitos que tengan señalada

pena privativa de la libertad cuyo maximo exceda de ocho años. Si el quJntum punitivo es menor, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia puede admitir de manera excepcional la demanda que se presente, [cluando lo considere necesario para el desarrollo de la iurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley. 13

D. 25287 CA5

JORGE ELIÉCER ORTEGÓN Como en este asunto la demanda de casación se interpusc contra una sentencia de segunda instancia dictada por e Tribunal Superior Militar por el delito de d t4 9' uedI 1.1 Efe. gol cuya pena máxima apenas alcanza los tres años de prisiót (artículo 119 del Decreto 522 de 1999), es evidente que debí; presentarse con apego a las reglas que rigen la casaciói excepcional, es decir, que además de elaborarse atendiendo la pautas señaladas en el artículo 212 del Código d Procedimiento Penal, se le deben indicar a la Corte - no d manera enunciativa sino con el ánimo de persuadirlala razones por las que debe admitirla por todos o alguno de lo motivos señalados en el inciso 3° del artículo 205 qu parcialmente se acaba de transcribir. No hacerlo, conduce a s, madmisión. No obstante lo dicho, cuando el motivo que se aduce es I. garantía de los derechos fundamentales, los argumentos qu, se exponen pan la demostración del cargo -adecuadament

planteados, por supuestoson suficientes para tener pc sustentada la procedencia del recurso. Así lo dijo la sala, pc

14 ( ) 2. 25.887 CASACIÓN

1ORGE EtJÉCER ORTEGÓN SÁENZ ejemplo, en autos del de mayo del 27 2003, radicado 20.222, y del 25 de febrero del 2004, radicado 21.619. Claro que la violación de las garantías debe ser directa, no mediada por errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, pues entonces cualquier reproche que se hiciera en sede de casación contra una sentencia de segunda instancia tendría esa connotación. Como esto último es justamente lo que ocurre con los tres cargos finales propuestos por el demandante, en los que se cuestiona la violación indirecta de la ley sustancial y no se acredita la necesidad de la intervención de la Corte, la demanda debe ser inadmitida con relación a ellos. Nada cabe agregar respecto del sexto, construido sobre la base de supuestos errores de hecho cometidos por el Ad quern El séptimo, ademas de lo dicho en el párrafo anterior, pretende plantear la falta de motivación de la sentencia en cuanto a la imputación dolosa de la conducta, pero todo su desarrollo se dirige a exponer de manera incoherente —y desacertada, desde luegoque si se cumplió la finalidad de la pena de Prisión no 15 25.887 CA /ORCE LIÉCER ORTECÓN hay lugar a imponer la accesoria de separación absoluta de l¿ fuerza pública, pena excluida para los delitos culposos. Y e

octavo, en el que se lamenta no aplicar un precedente de mismo Tribunal Superior Militar, no sólo omite expresar la particularidades de cada caso que pretendía comparar par. hacer aplicables a uno las conclusiones del otro, sino que n< explica cómo podría coexistir la regia de experiencia qui construye (que tampoco lo es), según la cual tegulannent los inferiores denuncian a sus superiores para frustrarles I carrera militar, con el delito de ataque al inferior qu( entonces, también regulatmente sería una invención de I víctima. Tampoco será admitida la demanda con relación a los d cargos iniciales. El primero, porque la constancia dejada por el funcionar' judicial sobre las lesiones que observó en el rostro d denunciante simplemente revela la constatación de un hech objetivo, no su causa, que precisamente sería objeto de investigación penal, y porque ningún efecto producir decretar ahora la nulidad invocada pues es evidente que 16 < S••RA 25.887 CASACIÓN JORGE LIÉCER ORTEGÓN SÁENZ dictamen no podría practicarse años después de ocurridos los hechos. Tampoco la inspección judicial resultaría ser una prueba relevante, porque si la pretensión específica es cuestionar la calidad de testigo presencial del teniente Giraldo, el propósito se cumplía con la evaluación de su testimonio y el de quienes declararon en el proceso sobre este particular. El segundo, porque la tacha de falsedad no esta prevista en el procedimiento penal ni es un instituto que en realidad se requiera, pues aún en el proceso civil 'el juez apreciar - los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de

cada caso" (inciso final del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil), que es precisamente fo que sucede en el proceso penal como lo enseña el artículo 277 de la Ley 600 del 2000 al prever que Para apreciar el testimonio, el funcionario tendrá en cuenta los principios de la sana crítica y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del obleto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y 17

D. 25.887 CAS /ORCE ELIÉCER ORTECÓNI modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la Forro como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse el testimonio.

En cambio, como los cargos tercero, cuanto y qui, relacionados todos con la. violación del derecho de defensa aparecen correctamente planteados desde el asp puramente formal, la demanda se declarará ajustada cor respecto a ellos. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de k Corte Suprema de )usticia, RESUEL INADMITIR(cid:9) la (cid:9) demanda (cid:9) de (cid:9) casación (cid:9) presentada (cid:9) por defensor del señor JORGE ELIÉCER ORTEGÓN SÁE contra la sentencia dictada el 22 de febrero del 2006 por Tribunal Superior Militar, excepto en cuanto a los caltercero, cuarto y quinto, que se declaran AJUSTADOS. 18 •

D. 25287 CASACIÓN JORGE ELIÉCER ORTEGÓN SÁENZ En consecuencia, para que 'respecto de éstos se rinda el

concepto pertinente, córrase traslado a la Procuraduría Delegada en lo Penal por el término de veinte (20) días. Contra este auto no procede recurso alguno. Notifiquese y cúmplase. t/

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SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

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D. 25287 CASACIÓN

JORGE LIÉCER ORTEGÓN SÁENZ

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TERESA RUIZ NÚÑEZ Secreta ría 20