CSJ - SP25924(09-11-2006)

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Segunda Instancia 25924. Alcides Elías Pimienta R.

SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 128

Magistrado Ponente:

Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

Bogotá, D. C., nueve de noviembre de dos mil seis. Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el procesado doctor Alcides Elías Pimienta Rosado, ex Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales del Ctrculto de Riohacha, y su defensor, contra la sentencia de 22 de junio de 2006, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha lo condenó a la pena principal privativa de la libertad de 44 meses de prisión y la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito de prevaricato por acción en concurso real homogéneo sucesivo. Hechos. En el mes de octubre de 2003 se recibieron en el despacho del Fiscal General de la Nación dos escritos (uno firmado supuestamente por Jorge Hernando Ballesteros y otro sin nombre de persona responsable), en los que. se denunciaban comportamientos delictivos que comprometían a [0e / Segunda Instancia 25924 — Alcides Elías Pimienta R. varios funcionarios adscritos a la Fiscalía General de la Nación, entre ellos al doctor Alcides Elías Pimienta Rosado, en condición de Fiscal Primero de la Unidad de Vida Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de esa ciudad. Indican los anónimos que las personas denunciadas “falsificaron

documentos, crearon muertos, firmaron actas de la fiscalía falsas, mintieron en los expedientes y se inventaron procesos todo para cobrar unos seguros por muertes en accidentes de tránsito. Se enriquecieron al punto que no paraban de viajar a Santa Marta y Cartagena a celebrar los corones (sic) que hacían, compraban ropa fina, joyas que ni siquiera usted señor Fiscal podría comprar, algunos de ellos fueron tan descarados que compraron carros suntuosos y casas muy lindas: por ejemplo el Fiscal Alcides, al que le dicen 'chide' y el Fiscal Alvaro Celedón, no paraban de viajar a Santa Marta con sus mosas (sic)”'. Adelantadas las averiguaciones de rigor, se estableció que los asuntos radicados con los Números 997, 998, 9817, 11943, 12398, 12773, 12775, 12776, 12865, 12866, 12975, 13084, 13218, 13219, 13311 y 13411,a cargo del doctor Alcides Elías Pimienta Rosado, tenían como elemento común el hecho de que correspondían a homicidios culposos en accidente de tránsito, en los que el Fiscal iniciaba investigación preliminar y transcurridos 180 días disponía la suspensión de las averiguaciones, aduciendo precariedad probatoria. / Actuación procesal. ! Folias 4 del cuaderno 1. -/S€€unda Instancia 25924 7Alcides Elías Pimienta K.

1. El caso fue asignado por el Fiscal General de la Nación a la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, que dispuso la iniciación de

investigación preliminar y luego ordenó la apertura de instrucción en contra del doctor Alcides Eltas Pimienta Rosado, a quien escuchóo en indagatoria, resolviendo su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, cada uno en concurso homogéneo sucesivo.

2. El 21 de diciembre de 2004, un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia calificó el mérito probatorio del sumario con acusación contra el doctor Pimienta Rosado, “como presunto autor responsable de los delitos de prevaricato por acción y por omisión, previstos en el Libro Segundo parte especial, Título XV (Delitos contra la administración pública), Capítulo VII (Del prevaricato), artículos 413 y 414 del Código Penal, ley 599 de 2000, y artículos 28 y 29 de la ley 190 de 1995, cometidos con concurso homogéneo, real y sucesivo”” La imputación del prevaricato por omisión se hizo por no haber adelantado gestión alguna orientada a obtener la individualización de los procesados. La de prevaricato por acción, por haber dispuesto la suspensión de las actuaciones preliminares con el argumento de que habían transcurrido 180 días sin que se hubieran practicado pruebas que ameritaran la apertura de la investigación o la adopción de una decisión inhibitoria, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 326 del Código de

Procedimiento Penal.

3. Apelado este pronunciamiento por la defensa y el agente del Ministerio Público, el Vicefiscal General de la Nación, mediante resolución de 9 de

Folios 117-141 del cuaderno originat 3. Z )¿íx;f/¡z>f/Mkf | gunda Instancia 25924 ¡fAlcides Elías Pimienta R. febrero de 2005, lo revocó parcialmente, para acusar exclusivamente por el delito de prevaricato por acción, en concurso materiai, sucesivo y homogéneo, de conformidad con lo previsto en los artículos 413 del Código Penal (ley 599 de 2000) y 28 de la ley 190 de 1995, con la circunstancia de agravación punitiva consagrada en el artículo 415 del primer estatuto (cuando la conducta se realice en actuaciones judiciales que se adelanten por delitos de genocidio, homicidio, tortura y otros). La decisión de imputar únicamente al procesado el delito de prevaricato por acción, la sustentó el ente acusador en la teoría de la unidad de acción. Argumentó que naturalísticamente existían dos conductas, una omisiva y otra activa, pero que el procesado había actuado bajo la dirección de un solo designio, y que en tales condiciones solo era dable tipificar el delito de prevaricato por acción, modalidad delictiva dentro de la cual quedaban subsumidas las omisitones enderezadas a dar al mundo jurídico unas resoluciones de suspensión contrarias a derecho”. Sentencia impugnada. Ritado el juicio, el Tribunal Superior de Riohacha, mediante sentencia de 22 de junio de 2006, condenó al procesado doctor Alcides Llías Pimienta Rosado a la pena princ-ipaí de 44 meses de prisión e imhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el

mismo término, como autor responsable de los delitos imputados en la resolución de acusación, pero solamente por sus actuaciones en los expedientes radicados con los números 12865 y 12866, y le negó el 3 Folios 3-30 del cuaderno de segunda instancia. XJ , . É/ '£//////? _pegunda Instancia 25924 /Alcides Elías Pimienta R. subrogado de la condena de ejecución condicional y el sustituto de la n7 . e - 4 prisión domiciliaria”. Respecto de sus actuaciones en los otros expedientes precisó que las copias quede ellos aparecían incorporadas al proceso fueron aportadas irregularmente, puesto que no se tenía certeza de su origen (qué funcionario público había hecho entrega en concreto de ellas) y que se trataba además de reproducciones informales. Por esta razón decidió excluirlas, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 259 del estatuto procesal penal y 29 de la Constitución Nacional, y circunscribir el estudio de los cargos imputados en la acusación a los vinculados con sus actuaciones en las indagaciones preliminares 12865 y 12866, las que sintetizó de la siguiente manera: “Radicación No.12866, la cual abrió investigación previa el día 6 de abril de 2001, con fundamento en el acta de levantamiento de cadáver de fecha. octubre 13/00, practicada. por el Corregidor de Tigreras, al occiso SIMON JUSAYU JUSAYU. Se le avisó al Procurador 150 (sic) Delegado en lo Penal, mediante oficio No.438. Posteriormente el 3 de

noviembre de la anualidad en cita, se ordenó la suspensión de la indagación previa por haber transcurrido más de 180 días y sm obtener prueba alguna que ameritara dictar resolución de apertura de instrucción o inhibitorío. “Radicación 12865, en estas diligencias se abrió indagación previa el día 6 de abril de .2001, teniendo en cuenta el acta de levantamiento de cadáver de fecha 15 de noviembre de 2000, a quien en vida respondía al nombre de LETICIA JUSAYU MARQUEZ, practicada por la Cortregiduría de Las Palmas, a través de oficio No.439, se le informó al Folios 418-432 del cuaderno No.5. Cr a€ááíá//lááná; 25924 Alcides Elítas Pimienta . / Procurador 159 en lo Penal de la apertura de las diligencias previas, y con fecha noviembre 23 de 2001, el fiscal ALCIDES PIMIENTA ROSADO, a través de resolución suspendió con fundamento en el artículo 326 del Código de Procedimiento Penal, la inVestigación por haber transcurrido más de 180 días sin haber obtenido prueba alguna que ameritara dictar resolución de apertura de instrucción”. Precisó que las actuaciones del ex fiscal en estos asuntos resultaban abiertamente contrarias a la ley, porque ninguna actividad probatoria había realizado con el fin de esclarecer los hechos, y porque apoyado en el paso del tiempo, por él mismo propiciado, ordenó directamente la suspensión de las investigaciones, desconociendo el contenido del artículo 326 del Decreto 2700 de 1991, que establecía que esta decisión

debía ser tomada por el Jefe de la Unidad de Fiscalíat con la antorización del fiscal que venía conociendo del asunto, norma aplicable al caso en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 326 de la ley 600 de 2000 por la Corte ConstitucionaD. Halló probadas igualmente la antijuridicidad de Ja conducta y la culpabilidad a título de dolo. Argumentó que el ex Fiscal Pimienta Rosado sabía que al dejar inactivas las investigaciones preliminares 12865 y 12866 sobrevendría inevitablemente su suspensión, y que no obstante ese conocimiento, quiso y llevó adelante la conducta, puesto que transcuridos los 180 días sin actuar dispuso suspender las referidas investigaciones, en desmedro de la administración de justicia. Al dosificar la pena se ubicó en el cuarto mínimo de la pena prevista para el delito de prevaricato por acción (36 meses a 51 meses), por no existir circunstancias genéricas de agravación punitiva, pero por la gravedad del 5 Sentencia C-760 de 18 de julio de 2001. B S;egund1 Instancia 25924 Álcides Elías Pimienta R. hecho y el grado de culpabilidad decidió apartarse del mínimo y fijar la pena en 40 meses, los que incrementó en cuatro (4) meses más por razón del concurso, para un total de 44 meses de prisión. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no cumplirse el requisito objetivo, y el sustituto de la prisión domiciliaria por considerar que el caso ameritaba una sanción ejemplarizante. Fundamentos de la impugnación.

1. Del defensor.

Dos cuestionamientos presenta el defensor contra la decisión impugnada. El primero, por desconocimiento del deber de respuesta, pues asegura que el Tribunal omitió referirse a los argumentos que presentó en su disertación oral en la audiencia, así como a los medios de prueba que adujo en el curso del debate, y que tampoco analizó la postura de la. defensa frente al cargo imputado, en el sentido de que el comportamiento no se ubica en ningún tipo penal. El segundo, por considerar que la conducta es atípica. Explica que al ser declarado inexequible el artículo 326 de la ley 600 de 2000, que preveía la suspensión de la investigación previa cuando transcurridos 180 días no se hubiera logrado la ¡dentidad del imputado, revivió el artículo 326 del Decreto 2700 de 1991, que traía una previsióñ similar, y que las — resoluciones dictadas dentro de las averiguaciones 12865 y 12866 se ajustan a esta normatividad, porque la decisión de suspensión, de acuerdo con lo allí previsto, podía ser tomada tanto por el Fiscal que tenía el an , ÁSegunda Instancia 25924 / — Alcides Elías Pimienta R. asunto como por el Jefe de la Unidad, aunque la facultad de este último era opcional, dado que la norma utilizaba la expresión “podrá”. Agrega que la decisión de 6 de abril de 2001 fue tomada de todas formas cuando aún se hallaba vigente el artículo 326 de la ley 600 de 2000, habida cuenta que la declaratoria de inexequibilidad de esta norma tuvo lugar el 8 de julio de 2001, y que la segunda decisión fue adoptada el 23

de noviembre siguiente, cuando habían transcurrido apenas tres meses de la declaración de inconstitucionalidad del referido artículo 326, sin que este pronuncramiento hubiese tenido el despliegue publicitario que afirma e] Tribunal, ni por tanto la connotación de un hecho notorio, menos en la apartada jurisdicción de Riohacha, como se lo ha pretendido presentar por la fiscalía y el Tribunal. Independientemente de la norma aplicable al caso, es lo cierto, además, que las decisiones tomadas por el procesado fueron protectoras de los derechos de las partes, porque fueron motivadas, se las notificó al agente del Ministerio Público, se adoptaron por quien correspondía hacerlo, y lo más trascendental, no produjeron resultados adversos a la administración de justicia, como impunidad o denegación, ya que este acto procesal no hace tránsito a cosa juzgada, y bien puede reiniciarse la investigación en cualquier momento, con el fin de determinar la existencia de los hechos y la identidad de su autores. Pretender, por tanto, hablar de transgresión del orden jurídico y de afrenta a la administración de justicia a partir de la existencia de una desidia procesal, que no se demostró, es un verdadero equívoco. la propia Dirección Seccional de Fiscalías y los funcionarios de Policía Judicial informaron sobre el elevado número de expedientes a cargo de la Fiscalía Primera de Vida para la época de los hechos (638 ingresaron durante el año 2001, sin contar los que venían del año 2000), volumen le3 €egunda Instancia 25924 A Alc1des Elías Pimienta R. rA

que torna imposible hacer un seguimiento personalizado de cada expediente, atendido el número de empleados a cargo (2), por lo que cobra vigencia la exculpación de la mora. Pero lo que más sorprende, es que Fiscalia y Tribunal hayan adecuado la conducta en el tipo penal que describe el prevaricato por acción, pues si lo que se imputa es que dejó de actuar, una tal mactividad solo podía ser constitutiva de prevaricato por omisión, no por acción. Además, la decisión de suspender las investigaciones no es contraria. al artículo 326 del Decreto 2700 de 1991, porque para entonces ya habían transcurrido los 180 días desde su iniciación y no había mérito para abrir instrucción o proferir resolución inhibitoria. Y la facultad otorgada al Fiscal Jefe de la Unidad para disponer la suspensión no es imperativa sino opcional. Pide a la Corte, por tanto, revocar la sentencia impugnada y proferir en su lugar una de carácter absolutorio.

2. Del procesado.

Inicia su alegato afirmando que el autor del panfleto que originó la investigación fue el Director del Cuerpo Técnico de Investigación de entonces, señor Ramiro Sánchez, quien era su enemigo, lo cual se supo por comentarios de sus propios colaboradores, y porque no de otra manera se explica que fuese precisamente él quien aportara copia informal de las otras investigaciones, sin dar explicación satisfactoria de la forma como las obtuvo. ? 7Segunda Instancia 25924 // Alcides Elías Pimienta K. A partir de dar por cierto este hecho (que Ramiro Sánchez fue el

denunciante anónimo), sostiene que existía una maquinación en su contra, y que en desarrollo de ese complot fueron sustraídas de las investigaciones radicadas con los números 12865 y 12866 varias piezas procesales, como la comisión al Cuerpo Técnico de Investigaciones para el esclarecimiento de los hechos y el oficio de enlace a dicho organismo para que procediera de conformidad, para hacerlo valer en su contra. La existencia de la referida mutilación quedó probada en el proceso con los testimonios de Lva Pinedo, funcionaria que sustanció las resoluciones de suspensión, quien en la audiencia pública manifestó que en los referidos radicados faltaban la comisión y el oficio de enlace, y del Procurador doctor Hennys Márquez González, quien en sus distintas declaraciones afirmó que siempre se comisionaba al Cuerpo Técnico de Investigación en ese tipo de investigaciones para adelantar las pesquisas previas. Estos elementos de juicio, y otros como la numeración de los radicados a los que se viene haciendo mención, que el Tribunal ni siquiera mencionó en la sentencia, muestran que la inactividad probatoria que se buscó haácer aparecer por el noticiante anónimo, con el fin de comprometerlo en ' el cobro y pago de unos auxilios por muerte en accidente de tránsito, no existió, y que lo realmente establecido en el proceso es que en dichas actuaciones se dispusieron pruebas orientadas al esclarecimiento de los hechos. Manifiesta rechazo total a las afirmaciones del Tribunal en las que sostiene que la actitud manifiestamente contraria a la ley radica “en su inercia. probatoria” al dejar transcurrir los 180 días para llegar fatalmente

a la suspensión, pues argumenta, de una parte, que esto no es cierto, 10 e ¡'? !. /Ó/a ;z¿¿f/;/¿',/¡, EE T / — Segunda Instancia 25924 // Alcides Elías Pimienta K. porque sí existió actividad probatoria, y de otra, que la stmple inactividad solo daría lugar a una investigación disciplinaria, no penal, a menos que se demuestre que existió dolo y que la conducta Causó un perjuicio a la administración, lo cual no se probó en el caso en estudio. Agrega que las decisiones de suspensión tomadas en los radicados 12865 y 12866 fueron adoptadas conforme lo establece el artículo 326 del Decreto 2700 de 1991, por ser la norma aplicable, pero no en el entendimiento literal y exegético del Tribunal, sino en el que ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, que es del criterio que la suspensión solo puede ordenarla quien tiene la inmediación de la prueba y la facultad para pronunciarse sobre la inhibición o la apertura de instrucción. Advierte que este cuestionamiento (el de la competencia para tomar la decisión) no fue objeto de imputación por el ente acusador en la. fase de la instrucción ni en el juicio, y que el Tribunal, al introducirlo en la sentencia, está creando un nuevo cargo, “que contraviene el principio de la congruencia y la concordancia entre la acusación y la sentencia, pues esta última debe concordar con los cargos formulados en la resolución de acusación, ya que sería desleal y violatorio del derecho de defensa imputar nuevos cargos de los que no tuvo oportunidad de defenderse”.

Insiste en que del estudio de la foliatura no surge el menor indicio de que la omisión que se le atribuye con el supuesto fin de ordenar la suspensión de las investi€aciones, haya sido intencional, y que por el contrario, existen pruebas que el Tribunal no tuvo en cuenta, como los testimonios de Alvaro Celedón Romero, Eva Pinero, y del doctor Hennys Márquez González, quienes fueron contestes y concordantes con lo expuesto por él en su injurada, en el sentido de que en las actuaciones ll ae » 1.7 7 EZ7 A egunda Instancia 25924 7 Alcides Elías Pimienta R. previas siempre se ordenaban pruebas y se comisionaba para su práctica a policía judicial. Pide a la Corte, en consecuencia, revocar la sentencia recurrida, por ausencia de los presupuestos requeridos para mantener la condena, y proferir en su lugar una de carácter absolutorio. Alegaciones de los no recurrentes. La Procuradora 159 Judicial II Penal de Riohacha afirma no tener discrepancias con el estudio realizado por el Tribunal en torno a la tipicidad de la conducta, pero considera que en el proceso no existen elementos de juicio que permitan concluir, como lo hizo el juzgador de primera instañcia, que el acusado hubiese actuado con dolo, en ninguna de sus modalidades (directo o indirecto, determinado o indeterminado, alternativo o eventual, premeditado o de impetu, genérico o especifico, abierto o disimulado, bueno o malo, inicial o subsiguiente, penal o civil). Indica que en el proceso aparece una constancia de FISALUD, en la cual se relacionan los nombres de las personas que han realizado

reclamaciones por concepto de indemnización por muertes ocurridas en Iaccídente de tránsito en el Departamento, con indicación de la fecha de la reclamación y el nombre de la víctima, sin que en dicha lista aparezcan los nombre de las dos víctimas a que se refieren las investigaciones radicadas con los números 12865 y 12866, lo cual descarta que el procesado hubiese actuado motivado por dicho propósito. , Alcides Elías Pimienta R. También descarta la existencia de dolo el hecho de que las decisiones de suspensión de las investigaciones preliminares se produjeron apenas cuatro meses después de la declaración de inexequibilidad del artículo 326 de la ley 6000 de 2000, en formularios preimpresos, y que su contenido fue notificado personalmente al representante del ministerio público, lo cual garantizaba su intervención para el evento de advertir cualquier denegación de justicia, aparte de que las decisiones que se tomaron no tenían fuerza de cosa juzgada, siendo viable retomar las indagaciones en cualquier momento. Caltfica de discutible la forma novedosa como la Fiscalta y el Tribunal conciben el prevaricato por acción, al precisar que se dejó de hacer algo para ad0ptaf una decisión, aunque en el caso analizado el prevaricato por omisión también resulta discutible, porque para su perfección se requiere que el comportamiento sea doloso, y esta forma de actuar no se advierte en la actuación del procesado, máxime si se tiene en cuenta que en el proceso aparecen varios testimonios que informan del trámite que normalmente se seguía en estos Casos, y que no deja de ser sospechoso que dicha actuación no aparezca.

Sostiene que el dolo, donde quiera que se lo ubique (tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad), debe estar probado, no siendo suficiente que se le afirme, sino que es necesario expresar por qué se considera que la conducta es dolosa, con indicación de las pruebas que lo establecen, pero el Tribunal no hizo ningún análisis valorativo en dicho sentido, ni se tuvieron en cuenta aspectos importantes como el exceso de trabajo en la Fiscalía a cargo del procesado, la ausencia de personal, la falta de elementos logísticos, y los testimonios de las personas ya mencionadas, de los que surge que su actividad se enmarca dentro de los parámetros 13 Segunda Instancia 25924 Alcides Elías Pimienta R. normales de un servidor público, siendo mas bien una persona diligente, sin antecedentes penales ni disciplinarios. Se refiere, para terminar, a la consideración del Tribunal en el sentido de que la decisión de suspensión de la investigación preliminar debía ser tomada por el Jefe de la Unidad y no por el Fiscal, para indicar que esta interpretación choca con el principio de inmediación, y que debido a ello, en la práctica, la referida disposición (artículo 326 del Decreto 27000 de 19913 no tuvo aplicación, y para poner de presente que este aspecto no fue motivo de discusión en la fase instructiva, siendo un elemento novedoso, que se adujo a última hora por el Tribunal para afirmar la tipicidad de la conducta, lo cual “choca con el principio de congruencia y lealtad ya que sobre este punto no se le dio oportunidad al procesado de defenderse”.

SE CONSIDERA:

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, de acuerdo con lo establecido en el artículo 75.3 de la ley 600 de 2000, estatuto procesal bajo el cual se viene tramitando el asunto. Por tanto, procederá a ello, dentro del marco material de competencia que le fija el tema de la impugnación y el ordenamiento jurídico (artículo 204 ejusdem). — 14 Y . ñ ?Á'áyA AO áéegunda Instancia 25924 AÁlcides Elias Pimienta. R. ? E

2. Temas de la impugnación.

Cuatro son, básicamente los cuestionamientos que el procesado y su defensor, en condición de impugnantes, presentan contra el fallo de primer grado: (1) desconocimiento del deber de respuesta, (1) incongruencia, (1i1) atipicidad de la conducta por ausencia de sus elementos objetivos, y (1v) ausencia de dolo. Por separado se analizarán cada uno de estos aspectos, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por los apelantes y los que adicionalmente aduce la representante del Ministerio Público en condición de sujeto procesal no recurrente. 2.1. Desconocimiento del deber de respuesta, Este cuestionamiento al fallo es presentado por el defensor, quien sostiene que el Tribunal omitió referirse a los argumentos que expuso en su disertación oral en la audiencia pública, al igual que a los documentos que aportó en el curso de la diligencia, y aunque no explica, en concreto, qué planteamientos hizo en esa oportunidad, de la confrontación de la

diligencia se establece que en ella adhirió a las alegaciones del procesado y de la representante del Ministerio Público, y aportó un escrito de alegaciones de conclusión donde planteó, (1) la ilegalidad de las copias de los procesos por homicidio en accidente de tránsito que sirvieron de fundamento para iniciar investigación en su contra, por haber sido aportadas en forma irregular, y (1i1) la ausencia absoluta de dolo en el comportamiento omisivo atribuido al procesado. 15 Ta ñ PO f_-;'—; EA ZA , r Segunda Instancia 25924 / Alcides Elías Pimienta R. Revisado el fallo impugnado, se advierte que el Tribunal, en el capítulo nominado alegatos de los sujetos procesales, aludió a los argumentos presentados por el defensor en audiencia, al igual que a los del procesado y la representante del Ministerio Público (a los que la defensa dijo adherir), y que en el aparte de las consideraciones se refirió inicialmente al cuestionamiento relacionado con las irregularidades advertidas en la aportación de las copias de los expedientes por homicidio en accidente de tránsito, análisis que lo llevó a concluir que la Procuraduría tenía razón en este punto, y que con excepción de los radicados Nos.12865 y 12866, que fueron debidamente adjuntados al proceso, los restantes debían ser excluidos del debate probatorio por haber sido incorporados en forma irregular. Cierto es que el Tribunal, al dar respuesta a este cuestionamiento, dijo hacerlo en virtud de la solicitud formulada por la representante del Ministerio Público, sin mencionar para nada la petición que en el mismo

sentido formuló la defensa, pero la mobservancia del deber de respuesta no se presenta por el hecho de que el juzgador haya omitido mencionar al sujeto procesal que presentó o coadyuvó la solicitud, sino porque deja de analizar los aspectos planteados oportunamente por ella en sus intervenciones orales o escritas. Y en el caso en estudioes evidente que el Tribunal analizó de fondo el tema de la ilegalidad de las copias. Afirmar, por tanto, que el Tribunal ignoró este concreto planteamiento de la defensa, resulta un sinsentido, cuando lo primero que refulge del estudio del fallo es que la Sala de Decisión, atendiendo precisamente dicha alegación, decidió negarle validez jurídica a la mayor parte de estos medios de prueba, por haber sido aportados irregularmente, y limitar el estudio de los cargos imputados al procesado a las actuaciones suyas en 16 laa , - S ind a Instancia 25924 Alc1des Elas Pimienta K. los expedientes 12865 y 12866, exclusivamente, vinculados también con homicidios en accidente de tránsito. La situación podría considerarse distinta respecto de las alegaciones que el defensor presentó por ausencia de dolo, y los argumentos que adujo para apoyar esta posfura (inexisftencia de vínculo entre las suspensiones calificadas de prevaricadoras y el cobro de indemnizaciones por muerte en accidente de tránsito, la carga laboral excesiva y la reviviscencia del artículo 326 del Decreto 2700 de 1991), puesto que en el fallo no se hizo referencia expresa a ellas, pero esto es ekplicable si se tiene en cuenta que el Tribunal analizó la

delictuosidad de la conducta desde una perspectiva fáctico jurídica distinta de la que sirvió de fundamento a la acusación, y que frente a esta nueva visión del problema, los argumentos expuestos por la defensa perdían trascendencia, De cualquier forma, el Tribunal se ocupó de estudiar también la delictuosidad de la conducta frente a cada una de las categorías del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y aunque no fue prolijo en el análisis de los elementos de juicio que le permitieron afirmar la existencia de una voluntad dolosa, como podrá verse más adelante, ha de entenderse que al hacerlo estaba descartando implícitamente los argumentos expuestos por la defensa en sentido contrario (ausencia de dolo), aunque no fuese en la forma querida por ésta, y no por advertirse posibles inconsistencias o incorrecciones en sus planteamientos, puede decirse que se violó el deber de respuesta. 2.2. Incongruencia. 17 íí)¿/¿y Á 7 W/Z.J ' Íe/gunda Instancia 25924 _/f lcides Elias PimientaR . 2.2.1. El doctor Aleides Elías Pimienta Rosado fue acusado en primera instancia por los delitos de prevaricato por omisión y prevaricato por acción, ambos en concurso homogéneo. El delito de prevaricato por omisión, por haber dejado de actuar en las averiguaciones preliminares Nos,997, 998, 9817, 11943, 12398, 12773, 12775, 12776, 12865, 12866, 12975, 13084, 13218, 13219, 13311 y 13411. El prevaricato por acción,

por haber ordenado la suspensión de dichas investigaciones con fundamento en lo previsto en el artículo 326 del Decreto 2700 de 1991”, específicamente por haberlo hecho sin haber asumido ningún esfuerzo investigativo: “.. cuando el funcionario judicial se apresta a adoptar la decisión de suspender la investigación previa, debe tener como base un mínimo de esfuerzo investigativo, o estar frente de la imposibilidad de adelantarlo, esto es, que razonable y fundadamente esté impedido para la toma de una de las determinaciones señaladas, merced a que subyace un acto reglado y no meramente discrecional. Sin embargo, insistese, colocado el doctor Pimienta Rosado en esta tarea al momento de abrir investigación previa, nada hizo porque al final la suspensión resultara consecuente con la función que constitucionalmente le confiere la ley y la Fiscalía General de la Nación. (.) “Su postura se qu'edó en el simple interés de realizar esos fines de la investigación previa, de forma tal que finalmente como era apenas lógico transcurriera el término necesario para proferir una resolución suspendiendo la investigación. Pero lo cierto es q