CSJ - SP26073(23-11-2006)

Unicd nstancia 26073

JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL Magistrada ponente

MARINA PULIDO DE BARON

Aprobado Acta N 133 Bogotá, D. C., noviembre veintitrés (23) de dos mil seis (2006). VISTOS De conformidad con la previsión contenida en el artículo 325 del estatuto procesal penal, resuelve la Sala si en el presente asunto que se adelanta en relación con el senador JORGE ELIÉCER BALLESTEROS. BERNIER, hay lugar a disponer apertura de instrucción o dictar auto inhibitorio.

ANTECEDENTES

1. La Superintendencia Nacional de Salud remitió a la fiscalía copia de la resolución 1600 del 23 de noviembre de

Ht VZA Única“ instancia 26073 JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER 2004, por cuyo medio sancionó con multa a la Gobernación de la Guajira, por el incumplimiento en el giro de aportes al sistema general de seguridad social que para el 15 de julio de 2004 ascendía a la suma de $5'081.424 y por la mora presentada para efectuar tales pagos en el curso de las vigencias fiscales de 2003 y 2004.

2. Con fundamento en las copias compulsadas, mediante resolución del 5 de julio de 2005 el Fiscal General de la Nación abrió investigación previa contra el Gobernador de la Guajira, José Luis González Crespo, en su calidad de representante legal del Departamento, con el propósito de establecer el destino dado a los dineros presupuestados por el ente territorial

para cumplir con los aportes patronales al sistema general de seguridad social, como a los descontados de nómina con el mismo propósito. Posteriormente, a través de la resolución del 23 de diciembre de 2005, el despacho del Fiscal General de la Nación decidió ampliar la investigación previa a los ex Gobernadores de la Guajira Hernando de Luque Freyle y JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER, al constatar que aquellos ejercieron la primera magistratura del Departamento, uno entre enero y junio de 2003, y el otro entre julio y diciembre del mismo año, épocas durante las cuales se verificó la mora en los pagos al sistema general de seguridad social reportada por la Superintendencia Nacional de Salud. %ozé Wwaé Ítdáaw Únic%%%3

JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER

3. En desarrollo de la investigación, se llevó a cabo la práctica de diversas pruebas y se dispuso escuchar en versión libre a los imputados, pero llegada la fecha en que debía comparecer el ex gobernador de la Guajira JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER, éste informó que había sido electo Senador de la República para el período constitucional 20062010, aportando la respectiva credencial expedida por el Consejo Nacional Electoral que lo acredita como tal.

En tal virtud, el Fiscal General de la Nación dispuso la ruptura de la unidad procesal y compulsó copia de la investigación ante esta Corporación, competente para conocer de ella en lo relacionado con las imputaciones que se elevan contra el ex gobernador de la Guajira y actual Senador de la República, doctor JORGE ELIECER BALLESTEROS

BERNIER.

4. Llegadas las diligencias a esta Corporación, la Procuradora Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal eleva petición dirigida a que se profiera resolución inhibitoria ante la evidente atipicidad de las conductas investigadas, en cuanto que los hechos reprochados al eX Gobernador de la Guajira no se enmarcan en ninguna hipótesis delictiva.

Así, refiere la Procuradora que si bien es cierto se demostró la mora en el pago de aportes al sistema general de VZA A É le - Única instancia 26073 le Jyema %”ºº” JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER seguridad social y con ello el incumplimiento del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, evento corroborado a través de las pruebas que obran en la investigación administrativa que adelantó la Superintendencia Nacional de Salud, no lo es menos que otros medios de prueba allegados a los autos informan que esa conducta omisiva no resulta atribuible al ex Gobernador por cuanto no correspondía a él intervenir directamente en el giro de estos dineros y porque también se demostró que no existió destinación diferente de las partidas presupuestadas para atender esos pagos. En tal sentido, precisa la Procuradora que de acuerdo con los resultados obtenidos en la inspección llevada a cabo por la fiscalía a la Gobernación de la Guajira, se determinó que los aportes al sistema general de seguridad social corresponde a una actividad ejecutada en su totalidad por la Secretaría de Hacienda Departamental, a través de su Tesorería, según quedó evidenciado al efectuarse seguimiento a las cuentas de

pago por dichos conceptos. Igualmente, sobre la ninguna intervención del Gobernador en dicha labor, declararon Eclimer Gómez Rodríguez, María de los Santos Daza Benjumea, Ibeth María Valverde Lebete, Omar Elías Obando Daes, Carlos Alberto Román Guerra, Raúl Nicolas Fragoso Daza y Laida Josefina Perdomo Pérez, funcionarios y ex funcionarios de la Gobernación de la Guajira. Cate efprema de /wám Úmé%%í%m JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER Por manera que, para el Ministerio Público, el retardo en el pago de los referidos aportes, que objetivamente podría dar lugar a estimar que medió una conducta omisiva respecto de un deber funcional, no resulta atribuible al ex Gobernador de la Guajira, en cuanto se demostró que no tenía injerencia en el trámite interno que precedía a tales giros. Igualmente, señala la Procuradora que a partir de las pruebas practicadas por la Fiscalía, se determinó que la mora reportada en los pagos obedeció a diversas circunstancias, que no comportan reproche de carácter penal hacia los titulares de la administración. En tal sentido se estableció que los dineros destinados a los aportes eran ingresados a una cuenta de fondos comunes, que en no pocas ocasiones eran insuficientes para atender los pagos oportunamente, razón por la cual los descuentos efectuados a los empleados permanecían en la entidad a la espera de contarse con la totalidad de los recursos, sin que los mismo fueran desviados para la satisfacción de otros fines.

Así mismo, menciona la Delegada cómo en la investigación se determinó que en la mora verificada incidieron otras circunstancias de carácter operativo y técnico, básicamente por la inexistencia de un plan de contingencia a través del cual se establecieran las medidas a adoptar para atender los pagos con la debida periodicidad y por las + — UM¡&¡ 26073 Cs S 4a 00 P Á¡. JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER deficiencias de los procedimientos computarizados, lo cual obligó a la compra de varios equipos por parte de la actual administración. A todo lo anterior se suma, agrega la Delegada, que la Procuraduría Regional de Guajira mediante fallo del 2 de marzo de 2005 sancionó disciplinariamente al Tesorero y al Secretario General de la Gobernación, al constatar que sólo a ellos resultaba atribuible el retardo en los pagos dirigidos a las distintas Empresas Promotoras en Salud, decisión confirmada el 17 de agosto del mismo año por la Procuraduría 22 Delegada para la Vigilancia Administrativa. Igualmente, acota la Procuradora, el Fiscal General de la Nación profirió resolución inhibitoria a favor del Gobernador de la Guajira José Luís González Crespo y de su antecesor Hernando de Luque Freyle, al constatar la atipicidad de las conductas que les fueron imputadas. CONSIDERACIONES Conforme a la preceptiva del numeral 3 del artículo 235 de la Carta Política, en concordancia con el numeral 7% del artículo 75 del estatuto procesal penal, es competente la Sala para adoptar la decisión que en derecho corresponda en

relación con la investigación adelantada contra JORGE A77 Única instancia 26073 JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER ELIÉCER BALLESTEROS BERNIER, quien en la actualidad ocupa el cargo de Senadora de la Repuública. En el asunto que ocupa la atención la Sala, en total coincidencia con los argumentos que sirven de apoyo a la petición que eleva la Procuradora Delegada ante esta instancia, evidente deviene que las pruebas acopiadas por la Fiscalía antes de que compulsara copia de la investigación por razón del fuero constitucional que ampara al ex Gobernador de la Guajira JORGE ELIÉCER BALLESTEROS BERNIER, acreditan con absoluta claridad que los hechos puestos en conocimiento por la Superintendencia Nacional de Salud y que involucran al referido parlamentario, no encuentran adecuación en ninguna de las conductas elevadas por el legislador a la categoría de delito. En tal sentido, imperioso se ofrece precisar que según se extracta de las motivaciones contenidas en la resolución 1600 del 23 de noviembre de 2004, la compulsa de copias dispuesta por la Superintendencia Nacional de Salud con destino a la jurisdicción penal, tuvo por propósito establecer el posible destino diferente que la Gobernación de la Guajira pudiera estar dando a los dineros presupuestados por la entidad territorial para atender su obligación legal de efectuar los aportes al sistema general de seguridad social en materia de salud. V a tancia 26073 Ce '-%¡W¿ÁW JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER Hipótesis a cuya comprobación se dirigió la investigación,

en cuanto una de las explicaciones que brindó la Gobernación de la Guajira para justificar la mora en los pagos, tuvo que ver con la alegada difícil situación económica que por entonces atravesaba el Departamento la cual, según se dijo, impedía contar con recursos suficientes para atender los gastos generales de la entidad e incidía en el cumplimiento de los plazos legales para realizar los pagos al sistema general de seguridad social, aspecto que aunado a la afirmación de que los recursos destinados a estos conceptos se manejaban en la cuenta de fondos comunes de la entidad territorial en la cual se depositan todos los recursos para atender los distintos gastos de funcionamiento de la entidad, llevó a considerar de manera preliminar que los dineros descontados por nómina a los diferentes empleados y los que debe aportar el patrón, eran refundidos y se destinaban a atender los diferentes gastos de la administración. Por ello, con el propósito de establecer si las partidas previstas dentro del presupuesto de la Gobernación de la Guajira con cargoa l sistema general de seguridad social, fueron desviadas hacia gastos diversos, la Fiscalía General llevó a cabo inspección a la referida entidad territorial, en cuyo curso se determinó, a través del seguimiento de las cuentas respectivas, que ninguna afectación hacia objeto distinto, se había verificado en la vigencia fiscal de 2003 y 2004.

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Ce eprema de M Un¡é%í¿tíncia 6073 JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER Así se explicó en el informe 2365 del 9 de noviembre de 2005 elaborado por el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la

Guajira, en donde también se dio a conocer que los dineros con los cuales el Departamento atendía el pago de aportes a las Empresas Promotoras de Salud provenían de recursos propios de la entidad, estando por lo tanto sujetos a su previo recaudo e ingreso a la cuenta de fondos comunes donde se manejan todos los caudales destinados a los gastos de funcionamiento del Departamento, categoría a la que naturalmente corresponden aquellos pagos. También se mencionó en le referido informe que al hacerse el seguimiento a la cuenta respectiva se pudo determinar que aun cuando se venía presentando mora en las consignaciones “no hubo aplicación oficial diferente de los recursos, más aun cuando la administración departamental maneja el principio presupuestal de unidad de Caja, conforme al artículo 16 del decreto 111 de 1996” —Ctfr. Folío 95, cuaderno principal-. Por su parte, a pattir de las mismas actividades de investigación se determinó que las sumas de dinero descontadas por nómina a los trabajadores, permanecían a disposición de la Tesorería en la cuenta destinada al pago de servicios personales, entre tanto se obtenía el recaudo de los recursos que la Gobernación debía aportar para completar el 10 e7 % y .. Unita instancia 26073 o W¿Á'W JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER monto íntegro de estos pagos a las Empresas Promotoras de Salud. Siendo lo anterior así, evidente resulta que los retrasos que se hubieran podido presentar en los pagos al sistema general de seguridad social, no estuvieron determinados por una indebida utilización de los recursos hacia otros fines,

descartándose de esa forma la hipótesis delictiva del peculado por aplicación oficial diferente que orientó las iniciales actividades de investigación, pues como es elemental comprender, dicha conducta punible, a voces del artículo 399 del Código Penal, se verifica cuando el servidor público da a los bienes del Estado cuya administración o tenencia o custodia se le ha confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a la que están destinados o compromete sumas superiores a las fijadas en el presupuesto o las invierte o utiliza en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales. Y resulta irrefutable que ninguna de esas conductas alternativas que desencadenan la reacción punitiva se verificó en el caso que ocupa la atención de la Sala, pues los recursos destinados al sistema general de seguridad social no fueron desviados a la atención de otros pagos, ni se comprometieron en suma superior a la presupuestada, menos aún se utilizaron en forma no prevista dentro de éste. BRepabliazd e Colomda M VC M volóciz Unica instancia 26073 JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER Igualmente, imperioso resulta precisar que no se advierte ninguna irregularidad en que tales partidas se depositaran en la cuenta de fondos comunes, pues ello simple y llanamente obligación en la parte que proporcionalmente le corresponde aportar a la Gobernación en su calidad de empleador, que difiere de las partidas que se descuentan a éstos de sus salarios, se obtiene por vía de los diferentes recaudos que percibe la entidad territorial por impuestos, gravámenes, contribuciones, tasas y demás conceptos que constituyen su

fuente de financiación directa para atender las obligaciones a su cargo. Y, como es natural entender, el principio de unida de caja que presupuestalmente se aplica por imperativo legal, obliga a que esas rentas del departamento ingresen a una sola cuenta para, seguidamente, ser distribuidos en los diferentes rubros previstos dentro del presupuesto para atender las obligaciones a cargo de la entidad, entre ellas por supuesto, las correspondientes a la cancelación de salarios y prestaciones sociales de los empleados de la Gobernación. Igualmente, en cuanto tiene que ver con la conducta omisiva que desencadenó el incumplimiento de claros mandatos legales asociados a la obligación privilegiada de atención de las coberturas de salud de los trabajadores del Departamento, como lo pone de manifiesto la Delegada, resultan diversos los medios de prueba que dan cuenta de 12 ¡Cainstancia 26073 JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER cómo esa mora no resulta atribuible al ex Gobernador, en cuanto ninguna labor desarrollaba concretamente en los procedimientos que precedían a los pagos, como así lo declararon Eclimer Gómez Rodríguez, María de los Santos Daza Benjumea, Ibeth María Valverde Lebete, Omar Elías Obando Daes, Carlos Alberto Román Guerra, Rauúl Nicolas Fragoso Daza y Laida Josefina Perdomo Pérez, funcionarios y ex funcionaros del departamento y, como se verificó también por parte de la Fiscalía tras el seguimiento de las cuentas respectivas. Pero además, aun cuando se desplegaron ingentes esfuerzos investigativos para determinar si el Gobernador tenía

o no ingerencia en el procedimiento seguido para efectuar los pagos al sistema general de seguridad social, claro resulta que esa función es de aquellas que naturalmente se conciben como del entero resorte de las dependencias involucradas en la elaboración y pago de nómina de personal, las que se encargan de contabilizar las obligaciones correspondiente a los aportes que por distintos conceptos deben efectuarse y de gestionar tales pagos. Así mismo, es también claro que la referida función se concibe pacíficamente como un rol de tesorería, en cuanto involucra pagos que deben efectuarse por imperativo legal y no por disposición del ordenador del gasto, de suerte que una vez autorizados los descuentos por nómina y efectuada la 13 Única instancia 26073 JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER apropiación de la parte que proporcionalmente corresponde atender directamente al patrón, es la tesorería de la entidad a la quien corresponde sin dilación gestionar el giro respectivo. De allí que, en el marco de las responsabilidades que a cada servidor corresponde, la Procuraduría Regional de la Guajira encontrara que tales retrasos en los aportes al sistema general de seguridad social, eran enteramente atribuibles al Secretario General y al Tesorero del departamento, a quienes sancionó disciplinariamente por incumplimiento de sus deberes, responsabilidades que como es natural entender, no pueden trasladarse avaloradamente al Gobernador del ente territorial, pues aún cuando éste ejerza la representación legal del Departamento y sea el supremo director de la gestión administrativa, ello no lo coloca como directo responsable de todas las funciones que debe desempeñar cada uno de sus

subalternos, ni sobre tan débiles bases puede atribuírsele responsabilidad penal por las omisiones de aquéllos en su desempeño. Así las cosas, como el análisis precedente orienta la conclusión hacia la atipicidad de las conductas denunciadas, ello constituye razón suficiente para que la Sala profiera resolución inhibitoria a favor del Parlamentario JORGE ELIÉCER BALLESTEROS BERNIER, con fundamento en la previsión contenida en el artículo 327 del estatuto procesal 14 Unica instancia 26073 %M <%¿… PA ÁW JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER penal, tal como lo ha solicitado la Procuradora Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE: 1%. Proferir resolución inhibitoria a favor del Senador JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER, en virtud del carácter atípico de las conductas que se le atribuyen, de conformidad con las razones expuestas en la anterior motivación. 2”. Archivar las presentes diligencias, una vez en firme el presente proveído. Contra el presente auto procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase,

TE PORTILLA

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JORGE ELIECER BALLESTEROS BERNIER

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