CSJ - SP26086(12-10-2006)

Página 1 de 29 j Casación No. 26.08

OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y o:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 115 Bogotá, D.C., doce de octubre de dos mil seis. - VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentadpaor el defensor común de los procesados OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y JUAN CARLOS GARCÍA BUITRAGO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de marzo de 2006, confirmatoria de la proferida el 7 de febrero del mismo año por el Juzgado 11 Penal del Circuito, condenando a los citados procesados, a la pena principal de 29 y 8 meses de prisión, respectivamente, como autores responsables de los delitos de falsedad material de documento público agravada por el Página 2 de 29 Casación No. 26.086 OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y o. uso y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, al primero, y por el segundo delito al último de los nombrados, a quienes les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los hechos fueron narrados de la siguiente manera en los fallos de instancia: “Se sabe de autos que, el 19 de diciembre de 2005, en el

momento en que se realizaba la captura del señor OMAR _. VALERIO GARCÍA BUITRAGO, con C.C. No. 79.243.343, ordenada por el Fiscal 13 de la Unidad Primera de Vida, por el delito de homicidio, al practicarle una requisa se estableció que portaba un arma de fuego tipo revólver, calibre 38, sin licencia. Al solicitarle identificación, presentó contraséña de cédula de ciudadanía a nombre de JESUS ALBERTO MORA HERNÁNDEZ, número 79.868.572. En este mismo operativo se le solicitó requisa a quien le acompañaba, quien se identificó como JUAN CARLOS GARCÍA BUITRAGO, con C.C. 79.914.330, que también portaba un arma de fuego tipo revólver, calibre 38, sin licencia”. Página 3 de 29 Casación No. 26.086,f

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2. En el trámite procesal se llevaron a cabo las siguientes audiencias: 2.1. El 2 de diciembre de 2005, ante el Juez Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantíaé de Bogotá, se llevó a cabo audiencia de legalización dé captura, formulación de imputación, medida de aseguramiento y legalización de incautación con fines de comiso, con los siguientes resultados: Se declaró la legalidad de la captura en flagrancia de los — entonces indiciados OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y JUAN CARLOS GARCÍA BUITRAGO, decisión contra la cual

las partes no interpusieron recurso alguno. La Fiscalía General de la Nación a través del Fiscal 279 Seccional, formuló imputación fáctica y jurídica contra OMAR VALERIO por los delitos de falsedad material en documento Ipúbl¡co agravada por el uso (artí;ulos'287 y 290 del Cádigo Penal) en concurso con porte ilegal de armas de fuego (artículo 365 ídem), y contra JUAN CARLOS por el delito de Página 4 de 29.. Casación No. 26.08 OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y o. porte ilegal de armas de fuego. Los indiciados se allanaron a la imputación “de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informados y asesorados por su defensor” (fl. 21 de la carpeta). Se impuso a los imputados medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, según las previsiones del artículo 307 de la Ley 906 de 2004. En esta audiencia, el Fiscal presentó como elemento cognoscitivo el informe recagido por conducto de un investigador criminalístico del C.T.| de la misma institución, sobre las anotaciones y antecedentes que aparecían Iregistrados contra los implicados OMAR VALERIO y JUAN CARLOS . GARCÍA | BUITRAGO en el sistema de información del Departamento Adh1inistrativo de Seguridad D.A.S., evidencia sobre la cual la defensa ejerció el derecho de contradicción, tras cuyas alegaciones se valoró pore l Juez de Garantías, quien admitió algunas de las anotaciones allí consignadas. Página 5 de 29 77%

Casación No. 26.086 OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y o . 2.2. Presentado el correspondiente escrito de acusación, el 7 de febrero de 2006, ante el Juez Once Penal! del Circuito de Conocimiento de Bogota, se llevó a cabo “audiencia de verificación de aceptación de imputación, verificación de la pena y sentencia”, en el curso de la cual se declaró ajustado a derecho la aceptación que de los cargos hicieron los procesados OMAR VALERIO y JUAN CARLOS GARCÍA en la diligencia respectiva, siendo aceptada por el Juez de conocimiento. En el curso de esta audiencia la Fiscalía solicitó que al momento de proferirse el fallo respectivo, se negara a los procesad05 el subrogado de la condena de ejecución condicional, aduciendo en su contra la existencia de antecedentes judiciales, petición que fue acogida por el Juez en la sentencia de primera instancia, en la que luego de dectarar la responsabilidad de los acusados y fijar las penas, se consideró que los mismos no se hacían acreedores a la condena de _ejecución condicional, ante I_a evidencia que los mostraba como sujetos “proclives a cometer conductas pun_ibles”, de acuerdo con el prontuario traído por la Fiscalía en la audiencia preliminar. Keriblicad e Cnlombia , " Página 6 de 29 . a Casación No. 26.086 | -

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También se les negó el sustituto de la prisión domiciliaria, tras observar que no se cumplía el requisito subjetivo contenido en el

artículo 38 del Código Penal, porque de “las anotaciones judiciales allegadas” se deducía que aún en sus residencias los acusados podían seguir delinguiendo, pues pe$e a las sanciones penales impuestas por otras autoridades, los mismos habían hecho caso omiso a las previsiones judiciales, motivo por el cual la juzgadora. estimó que fundada y razonádamente no se hacían merecedores del beneficio.

3. El defensor impugnó las dos últimas determinaciones 'del fallador de primera instancia, pues en su criterio no era posible declarar, con base en las anotaciones informadas por el D.A.S., que sus representados eran personas proclives a! delito, y menos que sobre ellos pesara condena alguna, abogando por ta concesión del subrogado de la suspensión condicional de la sentencia o en su defecto por el sustituto de la prisión domiciliaria.

4. En el fallo de segunda instancia, fechado de marzo 30 de 2006, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Página 71de 29, f

Casación No. 26.08 OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y o. encontró ajustadas a derecho las determinaciones impugnádas, con base en las siguientes reflexiones: No tiene razón el defensor cuando alega que las informacíones de| D.A.S. son “simples anotaciones sin relevancia alguna", porque aunque dichos registros incluyen peticiones de la Fiscalía, también dan razón de la existencia de sentencias en contra de los acusados. Los acusados se encuentran plenamente identificados con los informes de verificación de su identidad que aparecen en la

carpeta, de los cuales se tiene certeza que el procesado OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO se identifica con la C.C. No. 79.243.343 de Bogotá y que JUAN CARLOS GARCÍA BUITRAGO con la C.C. No. 79.914.330. Eñ el informe del D.A.S., presentado por la Fiscalí¿a, se afirma que contra OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO, identificado con la C.C.No. 79.243.343, aparecen registradas dos condenas: la primera, del Juzgado 35 Penal del Circuito de — Bogotá que mediante fallo del 29 de febrero de 2000, lo condenó a 12 meses de prisión por el delito de porte ilegal de armas; la Página 8 de 29 , Casación No. 26.086€ | -- OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y o. segunda, del Juzgado 4% Penal Municipal de Bogotá, que mediante fallo del 20 de agosto de 1999, lo condenó a 24 meses de prisión, por los delitos de hurto calificado y agravado, negándole el subrogado de la condena de ejecución condicional. Además, dijo el Tribunal, no puede olvidarse que al momento de los hechos aquí juzgados, se realizaba un operativo de captura contra el mismo OMAR VALERIO, ordenada dentro de otra investigación que cursa en su coñtra bor el delito de homicidio cometido en el año 2004, a órdenes de cuyo instructor se encuentra en la actualidad. . Ffor'su parte, en relación con el procesado JUAN CARLOS

GARCÍA BU!ITRAGO, hermano menor del anterior, e identificado con la C.C. No. 79.914.330, le aparece una anotación del Juzgado | 4% Penal Municipal de Bogotá, que lo condenó a la pena de 24 m¿se$ de prisión por el delito de hurto califi¿ado y agravado, según falio del 20 de agosto de 1999, cuya ejecución estuvo a cargo del Juzgado 3 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. El fallador coligió que no existía duda de que las personas a las que se refería el informe del D.A.S. eran las mismas aquí Página 9 de 29£f Casación No. 26.06 OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y o. procesadas, motivo por el cual resultaba razonable adverar que los procesados sí registran antecedentes penales, y que por lo tanto no se hacían acreedores a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque ésta debe proceder para delincuentes pr¡máríos, en delitos de gravedad relativa. Frente a la prisión domiciliaria, avaló la nó concurrencia del requisito subjetivo, por los mismos antecedentes penales registrados. SÍNTESIS DE LA DEMANDA El defensor común de los procesados OMAR VALERIO Y JUAN CARLOS GARCÍA BUITRAGO propone dos cargos contra la sentencia condenatoria, cuya fundamentación bien puede resumirse de la siguiente manera: Primer cargo Acusa la sentencia de ser ilegal por manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba tenida

en cuenta para negar la suspersión condicional de la ejecución de la pena. En orden a fundamentar su tesis, sostiene que frente a la prueba documental el legislador ha determinado que documento Página 10 de 29 Casación No. 26.08 OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y o. son los textos manuscritos, mecanográficos e impresos (artículo 424), los cuales sólo pueden tenerse como auténticos cuando se tiene conocimiento cierto sobre la persona que los ha elaborado, impreso o firmado (artículo 425), y que aqúellos documentos cuya autenticación no se hubiere establecido por IQs procedimientos prescritos no podrán admitirse como prueba. En este caso, agrega, las "anotaciones" provenientes del D.A.S., sobre las qué se advirtió que “se hacían sin practicar confrontación dactiloscópica”, no c_umple'n con las exigencias previstas en la ley, pues se ignora quién es la persona que las rubrica, razón por la cual no se pueden tener como medio de prueba sobre eventuales antecedentes de sus representados. Dice que el pronunciamiento de la Corte en este caso se hace indispensable a objeto de buscar la efectividad del derecho material que tienen los procesados a que se les conceda el derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, subrogado que les fuera denegado con base en tales anotaciones que no podían ser admitidas como medios de prueba. Pagina 11 de 29| Casación No. 26.08, OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y oj .. Para el recurrente, la irregularidad anotada, se manifestó por la falta de aplicación de los artículos 424-2, 425, parte primera,

426 y 430 del C. de P.P., así como del artículo 38 del C.P. En consecuencia, solicita que se case parcialmente el fallo impugnado en cuanto dice relación con el numeral 4 de la parte resolutiva, para que en su lugar se conceda a los procesados la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Segundo cargo Acúsa la sentencia por violación a una norma del bloque de constitucionalidad, específicamente el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en la cual se encuentra reconocida el principio universal “Ne Bis In Idem” como garantía fundamental. En orden a fundamentar su pretensión, aduce que en las sentencias se acudió a un mismo argumento para negar la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la condena y el sustituto de la prisión domiciliaria, a saber, las Página 12 de 29 ¿] . Casación No. 26.086 OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y o. anotaciones sobre antecedentes penales en contra de los procesados. Por lo tanto, se tomó un mismo, elemento, no probado con certeza, para denegar simultáneamente los dos institutos penales, cuando era clara la identidad de sujeto, hecho y fundamento, lo cual está proscrito constitucionalmente, porque ello quebranta el aludido principio por la aplicación1 de una doble sanción en un único ámbito sancionatorio. El pronunciamiento de la Corte sobre este aspecto, propuesto como control constitucional y legal, se hace indispensable a efectos de buscar la efectividad del derecho material que tienen los procesados a qúe se les conceda el derecho a la prisión

dom¡ciliariaé conjuntamente con la protección y el respeto de la - garantía fundamentales del ne bis in idem, porque ño podían ser -sancionados dos veces por unos supuestos antecedentes penales, falencia que le permitió a los falladores negarles la prisión domiciliaria. Página 13 de 29 “ fCasación No. 26.086 OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y o. - Dicha irreguiaridad, agrega, se manifestó parciaimente por no haberse aplicado el artículo 14.1 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos, y los artículos 29 de la Carta Política, 38 del Código Penal y 314 del Código de Procedimiento Penal. Solicita, en consecuencia, que se case parciaimente la sentencia impugnada, en cuanto hace relación cone l numeral cuartode la parte resolutiva, y eñ su Iugár, se sustituya a sus representados la prisión intramural impuesta por la prisión domiciliaria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE X En el nuevo régimen procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y ¡egal que procede contra las sentencias proferidas' en segunda instancia en los progesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías procesales. Esta nueva consagración, que concibe el recurso como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación (artículo 235 Superior), guardiana de los fines Página 14 de 29; Casación No. 26.08 OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y o' primordiales señalados en el artículo 180 de la nueva ley procesal

penal —Ley 906 de 2004-, a saber: “.la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” En la sentencia C590 de 2005, la Corte Constitucional fesaltó la mayor amplitud que tiene la casación en el sistema acusatorio, en cuanto decididamente se prevé como medio protector de las garantías fundamentales: “...) la afectación de derechos o garantlas Ifundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulneédo derechos o garantías fundamentales. Precisamente por ello se ha presentado también una reformulación de las causales de casación, pues éstas, en !a'nuevá normatividad, sólo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o derechos...” Kepública de Colombia “ Página 15 de 29;| % _ Casación No. 26.08

OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y 0.

La Ley 906 de 2004 especificó el ámbito normativo respecto del cual ée ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no sólo las infracciones a la ley, sino también a la Carta y a las normas del llamado “bloque de Constitucionalídad'. En este punto, como lo advirtió la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese

parámetro de contro! no se observá_ra en los anteriores regiímenes de la casación, es claro que la expresa configuración lega! de ese ámbito normativo, evidencia el propósito que ha tenido el legislador de adecuar el instituto, de manera más directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinámica de las democracias constitucionales. Y es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el llamado sistema acusatorio oral de la Ley 906 de 2004, dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de "superar los defectos de la demanda para decidir de fondo” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a Página 16 de 2 Casación No. 26.0 OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante -dentro' del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un fallo anticipado en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión. Dentro de ese nuevo contextó normátivo, ha de aceptarse que la inadmisión de una demanda de casación por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el demandante no tenga interés para acceder al recurso; en

segundo lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales; y, por último, cuando de su inicial est¿dio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación. En efecto, el artículo 184, inciso 2”, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente Página 17 de 29 Casación No. 26.086 OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y o. motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso" De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fállo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes:

1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías

fundamentales producido con la sentencia demandada; Página 18 de 29 , Casación No. 26.086,

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2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado;

3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación — para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Léy 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: a) La de su numeral 1% —falta de aplicación, interpretaciónerrónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley - Mmaterial. b) La del numeral 2 consagra el tradiciona! motivo de nulidad — por errores ín ludicando, por cuanto permite el ataque si se £ 7 Página 19 de 29 Casación No. 26.086 OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y o. desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). 1 En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración

del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas'. Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia”. C) Finalmente, la del numeral 3 se ocupa de _la denominada violación indiré¿ta de la ley sustancial -manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocér las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad -—práctica o incorporación de las pruebas-sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-,o , excepcionalmente por falso juicio de Página 20 de 29 Casación No. 26.086 OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y oY convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidád -distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del faiso juicio de existencia -declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida. al procesoy del falso raciocinio —fijación de premisas ilógicas o irrazonabies por descon_ocimieñto de las Ipautas de la sana crítica-. La invocación de cualquiera dé estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la

trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante ' del fallo censurado. Bajo las anteriores premisas generales, entra entonces la Sala a estudiar el aspecto formal de la demanda que ocupa su atención. ! Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. ? Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. 3 Ib. radicación 24.530 Página 21 de 291Casación No, 26.0. OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y Primer cargo Sin especificar causal de casación alguna, en éste primer cargo el demandante prétende que la Corte excluya como evidencia válida el oficio suscrito por el detective Javier .Carvajal Reina del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., en el cual se informa a un Investigador Criminalístico del _C.T.I. de la Fiscalía sobre las anotaciones eñwntradas en el sistema de información de ese organismo de seguridad contrá los procesados JUAN CARLOS GARCÍA BUITRAGO y OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO, documento que como quedó 'reseñadó en los antecedentes del caso, fue presentado por la Fiscalía Delegada en la audiencia de legatización de captura, formulación de ¡mputáción y legalización de la incautación de las armas, celebrada el 2 de diciembre de 2005, como elemento cognoscitivo en orden a probar el prontuario delictivo régistrado por cada uno de los implicados. No obstante, la propuesta del demandante no tiene

desarrollo alguno, pues, contra toda lógica se limita a alegar que dicho informe no reúne las condiciones de un documento, cuando Página 22 de 29 Casación No. 26.086 OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y o. precisamente se trata de un informe oficial escrito, que fue presentado por la Fiscalía en la audiencia citada con un fin específico, sometido a la controversia pertinente en el curso de la misma y aceptado por el juez de control de garantías. Si el demandante pretendía tachar la validez del informe como elemento cognoscitivo, ha debido empezar pó|_' reconocer que el presente caso no llegó aljuicio pórque los procesados aceptaron los cargos imputados en la primera diligencia preliminar, razón por la cual el .docqmento donde se relacionan las anotaciones encontradas en el sistema de información del D.A.S., fue puesto en conocimiento del juez como elemento de juicio obtenido en la indagación preliminar, cuya validez y legalidad se encuentra sometido entonces a la reglas establecidas en el Título || -Medios cognoscitivos en la indagación e investigación”-, Capítulo Úhnico -“Elementos materiales, evidencia física e información”-, artículos 275 y 276 de la Ley 906 de 2004, normatividad cuya vulneración no alega el censor. Página 23 de 29 Casación No. 26.08

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Ahora bien, aunque é| demandante insinúa que el informe del D.A.S. fue suministrado sin practicar confrontación dactiloscópica, tal aspecto, como quedó reseñado en los

'a'ntecedentes del caso, fue ampliamente analizado en el fallo del Tribunal, en el cual se advirtió que los procesados habían sido debidamente identificados con sus cédulas de ciudadanía, cuyos números aparecían señalados en los antecedentes que les figuraban, motivo por el cual no exí_stía duda de que se trataba de las mismas personas. Además debe tenerse en cuenta que en la audiencia preliminar en la que se presentó el documento, la defensa jamás cuestionó que sus representados fueran las mismasbersonas a Iás que se refería el informe, motivo por el cual su alegación resulta ahora extemporánea, pues es un aspecto que debió ser refutado al momento de aducirse la evidencia. En síntesis, la Sala no encuentra la demostración de una eventual violación de las garantías fundamentales de los procesados cuando el fallador decidió acoger algunas de las anotaciones que a manera de antecedentes penales les figuraba en el informe presentado por la fiscalía, para analizar con base en _ — Página 24 de 29 Casación No. 26.08 OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y 0.N ellos, los requisitos para conceder o no sustitutos penales a los condenados, motivo por el cual, en cuanto se refiere a este cargo, no encuentra necesario el fallo de casación y, en consecuencia, se impone su inadmisión de conformidacodn lo establecido en el inciso 2 del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Segundo cargo Nuevamente, sin especificar causal de casación alguna, el demandante a|ega que la sentencia es violatoria de la prohibición

del ne bis in idem porque una misma circunstancia, a saber la existencia áe antecedentes penales, fue analizado d¿blemente, de un lado, para negar el sustituto de la condena de ejecución condicional, y, de otro, la prisión domiciliaria. En esta alegación el demandante desconoce due de acuerdo con la ley, ambos institutos exigen el análisis de un requisito subjetivo similar, derivado de los antecedentes de toda índole del condenado, componente que con diversa proyección se valora al momento de la suspensión de la ejecución de la sentencia condenatoria (artículo 63 del Código Penal) o de la República de Colombia Página 25 de 29 Casación No. 260.086 OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y o. concesión de la prisión domiciliaria (arfículo 38 ibidem), y que por lo tanto no comporta una violación al ne bis in idem, dado que si los antecedentes personales, sociales y familiares (numerales 2? de las normas citadas) sirven para apoyar una negación del sustituto de la condena de ejecución condicional, no por ello debe desconocerse para negar la prisión domiciliaria, pues, se reitera, es la misma ley la que exige su análisis en el pronóstico positivo al que ha de arribar el juez para conceder cualquiera de ellos. Por lo tanto, si los falladores de instancia valoraron en ambos eventos el prontuario delincuencial de los procesados para arribar a la convicción de que no se hacían merecedores a la concesión de ninguno de los sustitutos penales analizados, no

actuaron por fuera del marco de legalidad y discrecionalidad que contemplan los citados artículos 63 y 38 de la Ley 599 de 2000, por lo que resulta contrádictorio señalar una doble consideración dañina del elemento consistente en los antecedentes de índole personal, social y familiar, como lo pretende el demandante sin enfrentar el análisis de las normas aplicadas por los juzgadores. Página 26 de 29 1? Casación No. 26.086

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En consecuencia, tampoco aquí se demostró la violación de alguna garantía fundamental de los procesados, por lo que el recurso pretendido no tiene viabilidad alguna, lo cual conlleva a la inadmisión de la demanda que se estudia. Cuestión fina!. Habida. cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de los procesados OMAR VALERIO y JUAN CARLOS GARCÍA BUITRAGO procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.

Página 27 de 29 F — Casación No. 26.086 OMAR VALERIO GARCÍA BUITRAGO y oy provocar que ésta reconsidere lo decidido. También 4podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penalsiempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrádo disidente oíel Ma¡gisfrado que no haya participado ern los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La so|icítud de insistencia puede elevarse ánte el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar