CSJ - SP26111(18-06-2008)

SP g4reMaca Ilfoioneka Casación 26.111 k (cid:9) FABIAN OROZCO CORREA , catte lirmackfaela

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No 162 Bogotá, D.C., dieciocho de junio de dos mil ocho. VISTOS Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 28 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Pereira, mediante la cual se confirmó la proferida el 23 de noviembre de 2005 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, condenando, entre otros, al procesado FABIÁN OROZCO CORREA a la pena de 28 meses de prisión, multa de $16.600.000 e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, greM/A0 A Cadomila Página 2 de 47 1, Casación 26.111 • (cid:9) - FABIAN OROZCO CORREA aole Çremaakfidileto como autor responsable de los delitos estafa y falsedad en documento privado. HECHOS Según lo declarado en la sentencia, entre la Alcaldía de Pereira y el Centro de Diagnóstico del Risaralda S.A., se celebró un contrato de suministro de gasolina con el fin de abastecer a diario, en el horario de siete a nueve de la mañana, a los vehículos pesados y livianos del ente territorial, efecto para el cual se emitían unas órdenes de suministro o "vales" por el valor final

de cada suministro. Para controlar el servicio, en las instalaciones del diagnosticentro se hacía presente un empleado de la Secretaría de Infraestructura del municipio, quien, conjuntamente con personal del lugar, suscribían después del suministro tanto la planilla con los datos respectivos de cada conductor, como los referidos "vales" o facturas de las cuales quedaba registro en ambas dependencias. gtrotakea cá calosnlva Página 3 de 47. Casación 26.111

FABMN OROZCO CORREA

• <ate 91fremaekifrroda Por la acción combinada de varios empleados del diagnosticentro y de la Secretaría de Infraestructura del municipio, en horas distintas a la autorizada para el tangueo, se sustrajo combustible a cargo de la entidad pública, lográndose la obtención de un beneficio ilícito por valor de $20.420.089.00, según peritazgo contable, para cuyo efecto se sustituyeron vales originales por otros de mayor valor, los cuales, así adulterados, se anexaban a las cuentas de cobro que se pasaban a la Secretaría de Infraestructura del municipio.

Los anteriores actos ilícitos salieron a la luz cuando se detectaron inconsistencias entre las planillas originales y los nuevos "vales", correspondientes a los últimos meses del año 2002 y primeros de 2003, lo mismo que alteraciones en números, letras y firmas de esas órdenes de pago, unido a la sustracción de talonarios en blanco y ocultamiento de los archivos que permanecían en la Secretaría de Infraestructura al momento de advertirse el desfalco. getpalka c¿loltimlia

Página 4 de 47; Casación 21111

FABIAN OROZCO CORREA

'ami° rema Ajada ANTECEDENTES PROCESALES Las anteriores irregularidades fueron denunciadas ante la Fiscalía General de la Nación por Carlos Alberto Giraldo Mejía, Secretario de Infraestructura de Pereira, Diana Patricia Rodríguez Henao, Coordinadora de Área de la misma oficina, y Carlos Alberto Velásquez Echeverri, Gerente del Centro de Diagnóstico Automotor del mismo departamento, noticia que dio pie a la apertura formal de la instrucción decretada por el Fiscal 14 de la Unidad Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pereira, el 21 de marzo de 2003, resolución en la cual se dispuso, entre otras, la vinculación de FABIÁN OROZCO CORREA, funcionario de la Secretaría de Infraestructura del municipio, a quien se le escuchó en indagatoria. En resolución del 5 de febrero de 2004, la Fiscalía se pronunció sobre la situación jurídica de OROZCO CORREA, encontrando que aunque se reunían los presupuestos sustanciales para decretar en su contra y la de otros procesados, ge7 tbeakaz gokonige. Página 5 de 47 Casación 26.111 FABIAN OROZCO CORREA Caole 9(5ieremaáiirsiniga medida de aseguramiento de detención preventiva, la misma no era necesaria frente a los fines constitucionales tratados en la sentencia C-774 de 2001. Evacuados los actos de investigación, se decretó el cierre y el 23 de junio de 2004 se profirió resolución de acusación contra

FABIÁN OROZCO CORREA, entre otros, como posible responsable de los delitos de falsedad en documento privado y estafa. El conocimiento del juicio le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira, despacho que luego de evacuar el trámite pertinente celebró la audiencia preparatoria, en el curso de la cual se ordenó la práctica de varias pruebas, entre ellas, la ampliación de indagatoria del procesado FABIÁN OROZCO CORREA y las declaraciones de Javier Mauricio Zuluaga Restrepo, Néstor Torres Zuleta, José Warner Correa Hoyos y Fernando Villada Echeverri, todas solicitadas por el defensor del mencionado procesado. brotaléea ck alomó/a Página 6 de 47 I Casación 26.111 • FABIAN OROZCO CORREA 19~ rema ckfidtlekt La audiencia pública de juzgamiento se evacuó el 14 de abril de 2005, diligencia en el curso de la cual se recepcionaron los testimonios mencionados, así como la ampliación de indagatoria a OROZCO CORREA, para cuyo registro se utilizó el método de grabación magnetofónica. No obstante, en auto de mayo 4 de 2005, la Juez advirtió que se habían presentado fallas técnicas en la grabación de la diligencia, motivo por el cual requirió a los sujetos procesales para que presentaran "un resumen escrito de sus intervenciones", como en efecto se hizo. La sentencia de primera instancia fue dictada el 23 de noviembre de 2005, condenando, entre otros, a FABIAN OROZCO CORREA a las penas principal y accesoria citadas al

inicio de este fallo, decisión que impugnada por el defensor fue objeto de confirmación integral en la sentencia proferida el 28 de marzo de 2006 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira. Contra la decisión de segunda instancia, el defensor de OROZCO CORREA interpuso recurso de casación. gerwie.de1904,„,4. Página 7 de 47 1 Casación 21111 FABIAN OROZCO CORREA ane 911renza eAlfiellela LA DEMANDA Al amparo de las causales tercera y primera de casación (articulo 207 de la Ley 600 de 2000), el defensor de FABIÁN OROZCO CORREA propone dos cargos contra la sentencia demanda, cuya fundamentación puede resumirse de la siguiente manera Primer Cargo. Nulidad por violación al derecho de defensa Acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por ostensible violación al derecho de defensa del procesado OROZCO CORREA al ignorarse pruebas determinantes que se recibieron en la audiencia pública a petición de la defensa, pero que desaparecieron por fallas técnicas en la grabación magnetofónica del acto. grepaea (4, cadadva Página 8 de 47 Casación 2a111 1f FABIAN OROZCO CORREA ano 01~ ekstwda En orden a fundamentar su pretensión, sostiene que al calificar el mérito del sumario, la Fiscalía 14 Delegada precluyó la instrucción a favor de los co-procesados Alejandro Ospina Coll y Yeison Alfonso Palacio Bedoya, contra quienes el testigo Germán

Castaño Vélez había formulado acusaciones similares a las que lanzó contra su representado, distinguiendo el actuar de éste frente al de aquéllos por el hecho de que aparecía suscribiendo "inexplicablemente" ocho (8) vales que los denunciantes consideraron espurios. Por ese motivo, dentro de la oportunidad señalada en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, solicitó la ampliación de indagatoria de su defendido y la recepción de cuatro testimonios que darían fe de los tanqueos de combustible que se efectuaban en horas diferentes del horario matutino habitual. Según el defensor, la ampliación de indagatoria de FABIAN OROZCO CORREA buscaba aclarar que los recibos u órdenes de suministro números 110235, 110236, 110247, 111153, 111151, 110248, 111163, 111172, señalados por el perito grafólogo no akaz ~o& d7 Página 9 de 47 Casación 26.111 = FABIAN OROZCO CORREA awe Infremaekodula eran ilegítimos o falsos sino auténticos, esto es, elaborados de puño y letra suyos, es decir, de su autoría. Igualmente, pretendía explicar por qué los había elaborado cuando le fueron confiadas funciones de "Jefe de Suministros" o tanqueos. Estas pruebas, dice, por ser procedentes fueron decretadas en la audiencia preparatoria. Durante la audiencia pública se recibieron tres de los cuatro testimonios solicitados, así como la ampliación de la indagatoria de OROZCO CORREA, quien explicó que los ocho vales que aparecen firmados por él no son falsos,

pues llevan su firma como tanqueador autorizado, y que fueron emitidos en ejercido de tales funciones, en tanto que todos los demás que obran en el proceso, en número superior a 100, son falsos, pero ninguno lleva su firma o sus caracteres g rafoescritu ra les. Agrega que también explicó que la "única irregularidad' que presentan estos ocho vales suscritos por él, es que "ninguno coincide con la planilla del día anteriol', lo cual se justifica porque muchas veces ocurrió que: gre/zozdentÑa Página 10 de 47 (cid:9) I Casación 26.11 FABIÁN OROZCO CORRE ant, 91,~07212 Cktfitkida "...se presentaba en la mañana para el tangueo rutinario y el pistero o islero del centro de Diagnosticentro Automotor le mostraba un listado de vehículos oficiales que habían tangueado en horas extras del día anterior, motivo por el cual se veía en la necesidad de SUSTITUIR el vale del día anterior que reposaba en el Centro de Diagnóstico por otro que contuviera el consumo total y real de ese día pasado. El que le era devuelto no se conservaba porque ya no tenia validez y porque la planilla del día anterior cuyo original reposaba en el archivo de la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Pereira no se podía alterar o cambiar debido a que no era posible recoger las firmas puestas en ella por todos los conductores que habían acudido al tangueo normal de esa mañana anterior". Reseña que los testigos Néstor Torres Zuleta, José Warner Correa Hoyos y Fernando Villada Echeverri, declararon que como conductores de los vehículos del municipio sabían que el tangueo

de rutina se llevaba a cabo en las mañanas, pero que tanto ellos como los demás conductores de vehículos municipales acudían a tanqueos extras cuando debían laborar en días festivos o cuando el combustible recibido en la mañana se agotaba en horas de la tarde o de la noche, todo lo cual era relativamente frecuente. También señalaron que las valeras se mantenían encima del escritorio de la directora de la Secretaría de Infraestructura o del gribtaltory 4 Illolonata 49 Página 11 de Casación 26.11 FABIAN OROZCO CORREA c ado 5fre-m' 4a ,5d4ta de FABIÁN OROZCO CORREA, a la vista del todo el mundo y sin ninguna protección especial por parte de ellos, y que el acceso a sus oficinas no estaba prohibido al personal del municipio, pues justamente allí era donde a veces se expedían vales para tanqueos por fuera del horario normal. Tales testimonios, dice, confirman el dicho de su defendido, pero gracias a la exclusión fortuita de esos medios probatorios por las fallas en la grabación, en el fallo de primera instancia se pudo sostener que los ocho vales firmados por OROZCO CORREA eran apócrifos, porque en ellos se había falsificado la firma de Jorge Vergara Batle, otro de los supervisores de tangueo de la Secretaría de Infraestructura y que, en consecuencia, su defendido era la persona que por tener acceso a las valeras había dispuesto ilícitamente de ellas parta facilitar la defraudación al Centro de Diagnóstico Automotriz y al municipio, conclusión que fue convalidada en el fallo de segunda instancia. En la ampliación de indagatoria que se perdió, insiste, su

defendido dejó claro que las firmas en esos ocho vales no eran "1W/tea 4 avomsa Página 12 de 47 • ' Casación 26.1/ / 1.4FABIAN OROZCO CORREA 95 rapte bstAftliatvez falsificadas de la de Vergara Batle, sino las originales del mismo FABIÁN, hecho que nunca había ocultado, en tanto que los más de cien vales restantes llevaban firmas impostoras. Para el defensor, no cabe duda del influjo de la omisión de los medios de prueba aludidos en las consideraciones de los fallos de instancia, motivo por el cual era imprescindible que la juzgadora de primera instancia hubiera ordenado su repetición en nueva audiencia pública, en vez de resignarse a su desaparición, como si ello enmendara la "irregularidad' que advirtió y que expresamente dijo corregir, pero limitándose a solicitar a los sujetos procesales "un resumen de sus alegaciones perdidas". Alega que de esa forma se redujeron a la defensa los medios para alegar la inocencia de OROZCO CORREA, o cuando menos de poder asirse a la duda, lo cual se hizo imposible porque el pliego de cargos se consolidó sin contrapeso que debilitara su aparente contundencia. Plohealka 4 'alomé& Página 13 de 47 Casación 26.111 • FABIAN OROZCO CORREA 910~ awe ek, jada Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia pública de juzgamiento, para que puedan llevarse a cabo las pruebas solicitadas en debida

oportunidad a favor de su defendido. Segundo cargo. Violación indirecta En este segundo cargo, el censor acusa al fallador de haber violado por falta de aplicación los artículos 29 de la Carta Política, 7° y 232 de la Ley 600 de 2000, e indebida aplicación de los artículos 246 y 289 del Código Penal, como consecuencia de errores de hecho originados en falso juicio de identidad, al suponer o tergiversar la prueba con que declaró partícipe de las conductas a FABIÁN OROZCO CORREA, y al omitir o desconocer las que servían para descartar esa participación o ponerla en duda. En orden a fundamentar su propuesta, empieza por señalar que en la declaración de responsabilidad de su cliente, fueron determinantes el peritazgo grafológico rendido por expertos del grifiegkea ek Ildoonlva I (cid:9) Página 14 de 47 /- Casación 26.111 / FABIAN OR (cid:9)OZCO CORREA 1 (cid:9) ' (cid:9) -a catenle 945renta ek farda C.T.I., el testimonio del confeso Germán Castaño y del testigo Alberto Vergara, a quien le falsificaron la firma. Sobre la primera prueba, a saber, el experticio grafológico, refiere que es cierto que el mismo da cuenta de que la firma de Jorge Alberto Vergara Battle fue falsificada en la mayoría de las órdenes de suministro debitadas, pero no señala a FABIAN OROZCO CORREA como uno de los falsificadores de tales firmas; simplemente cuando se refiere a FABIAN, advierte que

éste es autor de los "manuscritos" que contienen las órdenes de suministro (vales) números 110235, 110236, 110247 (original y copia), 111153, 111151, 110248, 111163 (original y copia) y 111172, pero nada pregona de las firmas, ni siquiera que son suyas, ni mucho menos sugiere que correspondan a imitaciones o suposiciones de la firma de Vergara Batle, pues son firmas originales de OROZCO CORREA, quien es su ampliación de indagatoria en la audiencia, explicó el motivo de elaboración de esas órdenes y por qué sus valores resultaron diferentes de las planillas del día anterior. g geretékea cailontiva Página 15 de 47 , ffr Casación 26.111 .

FABIAN OROZCO CORREA

`1,~ 91firemackitt No obstante, en los fallos de instancia se sostiene que las firmas de los vales relacionados son falsificaciones de la firma de Vergara Batle. Agrega que algo similar ocurre con el testimonio de Germán Castaño Vélez, quien de acuerdo con los fallos de instancia, formuló acusaciones directas, certeras, inconfundibles e inobjetables contra su defendido, cuando en realidad sostuvo que FABIAN y Alejandro nunca le dieron la cara porque siempre aparecía un emisario a su nombre, y que no puede afirmar que se tratara verdaderamente de ellos, porque no distinguía sus nombres, afirmación que acredita con la trascripción de algunos apartes de su tesfimonio. Bajo lo que titula "la prueba supuesta o imaginada" sostiene que para sostener la exigencia de certeza reclamada para un fallo

condenatorio, la sentencia supuso que existía una "relación entre el señor OROZCO y el resto del personal de la bomba de gasolina", la cual no tiene fundamento en algún medio de prueba. greitlaáz á Cardaras Página 16 de 47 ) Casación 26.111 (cid:9) g 111 , (cid:9) FABIAN OROZCO CORREA <adfile 9yranss áfidlieles En la misma forma se dice en el fallo que "FABIAN OROZCO CORREA era una de las personas que obtenía los vales, recibos o comprobantes de suministro de combustible y los llenaba para hacer aparecer sumas superiores a las facturas que se archivaban en la Secretaría de Infraestructura, y de tal manera cuadraba el desfalco por el combustible adicional que se le entregaba". Finalmente, bajo lo que titula "la prueba ignorada u omitida", sostiene que en la sentencia se ignoraron las referencias probatorias que "amortiguaban o neutralizaban" las sospechas contra FABIÁN OROZCO CORREA, a saber, los testimonios de los sindicados Alejandro Ospina Coll y Yeison Alfonso Palacio Bedoya, quienes advirtieron que el manejo de las valeras y los archivos en la Secretaría de Infraestructura era casi caótico, a tal punto que simultáneamente se manejaban tres talonarios en oficinas diferentes, y la documentación no estaba sometida a ningún sigilo o protección. ~lita dy gdondis Página 17 de 47 Casación 26.111 (cid:9)

r FABIAN OROZCO CORREA

(cid:9) JI 91~ aOne dyirtmada C Tampoco se tuvo en cuenta el dicho de la Coordinadora del

Área Administrativa de la Secretaría de Infraestructura y directa responsable del manejo y la custodia de las valeras, doctora Diana Patricia Rodríguez Henao, quien espontánea dijo que: "Lo que pasa es que cuando nos dimos cuenta de la sustracción de los vales, estos no eran sustraídos consecutivos, sino que sacaban de la mitad de un poco más de la mitad, adicionalmente uno va entregando los vales y a veces uno no mira el vale que efectivamente sea el consecutivo, porque yo no entrego solo el vale del dia sino que entrego muchos vales más, y adicionalmente cuando yo no estoy en la oficina permanece con seguro y los vales los mantengo en el escritorio encima de (sic) sin ninguna seguridad". También se pasó por alto el dicho de ésta misma declarante cuando señaló que FABIÁN OROZCO, a cuyo cargo estaba el archivo y la conservación de las planillas y copias de los vales correspondientes a los tanqueos de rutina, no ocultó ni destruyó tales archivos o parte de ellos para borrar posibles evidencias en su contra, como lo deduce de los apartes que transcribe de su declaración. ty JC951/1460 4 alomé& Página 16 de 47 f it (cid:9) ff (cid:9) (cid:9) Casación 26.111 : FABIAN OROZCO CORREA Cafe 99M1171& 4,firava Afirma que de haberse valorado estos elementos de juicio, y guardado fidelidad a los textos del dictamen grafotécnico y al testimonio de Germán Castaño Vélez, no se habría producido la

sentencia condenatoria contra OROZCO CORREA. Pide, en consecuencia, que se case la sentencia para que se profiera el respectivo fallo de reemplazo, de carácter absolutorio, por no haberse obtenido la prueba mínima de la responsabilidad del acusado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Tras resaltar que los dos cargos que se postulan guardan estrecha relación, el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal ofrece una respuesta conjunta a los mismos, destacando la actividad procesal en el juicio, de la cual, dice, surge irrefutable la afirmación del censor respecto a que desaparecieron las pruebas por él solicitadas, por lo que el problema se traslada a establecer si dichos elementos de juicio incidieron en las conclusiones del fallo. jV gerillea c akinéla Página 19 de 47 • Casación 26.111 FABIAN OROZCO CORREA ala& c rema didlerttela En ese sentido, después de transcribir algunos apartes de la sentencia de primera instancia, señala que las pruebas que extraña el casacionista tenían por objeto corroborar las explicaciones que el procesado había expresado en la indagatoria, y por consiguiente, de las mismas se puede decir que son trascendentes para el ejercicio del derecho de contradicción, como se advierte del cotejo de lo dicho en la demanda y lo expresado en el fallo, y por ello es que la irregularidad afectó la garantía del sujeto procesal. Para el Delegado, sólo a partir de la elaboración de una nueva práctica de las pruebas que se borraron de la grabación de la audiencia pública, será posible dilucidar las objeciones

efectuadas a los respectivos fallos, lo que haría forzoso retrotraer la actuación para enmendar el error que se presentó por parte del juez, que si bien quiso solucionar la falla, su actividad encaminada a ese propósito resultó deficiente, porque únicamente dispuso allegar resúmenes de los alegatos de las partes, a pesar de que inflada ek casimmlea Página 20 de 47 ; Casación 26.111 ; FABIAN OROZCO CORREA ) las pruebas eran conducentes, pertinentes e importantes para la definición del caso, como se les consideró cuando se ordenaron. En consecuencia, pide a la Sala casar el fallo impugnado, decretando la nulidad a partir de la audiencia pública. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo. Nulidad por violación al derecho de defensa Parte la Sala de reconocer que el ejercicio del derecho de defensa es condición de validez del proceso. Como garantía constitucional de la persona, debe ser continúo y unitario, por lo tanto, no pueda ser negado o restringido durante el desarrollo de la actuación procesal. Si así ocurre, la relación jurídico-procesal se hace ineficaz, imponiéndose la declaratoria de nulidad desde el momento en que aparezca su conculcamiento. gin5~00 C47 1364nka Página 21 de 47 Casación 26.111 1

FABIAN OROZCO CORREA

(ad) 99~ Cktfleitia Sin embargo, como lo ha sostenido la jurisprudencia, el alcance absoluto que a este principio se otorga no autoriza para

tener cualquier irregularidad como constitutiva de su violación. Impera, en los eventos en que se pone en entredicho su observancia, el examen, desde una perspectiva material, de los vicios aducidos y sus efectos frente al contenido de esta garantía. Sólo a partir de entonces, puede establecerse, por este aspecto, la validez del proceso. Ello porque, también se ha dicho con insistencia, los principios que rigen las nulidades impiden considerar que las mismas sean derivables del acto irregular en sí mismo considerado, sino de sus consecuencias, como se deduce de las reglas contenidas en el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal que rige este caso (Ley 600 de 2000), las cuales sirven de muro de contención para limitar las posibilidades de anulación. Así, el acto puede ser irregular, pero si ha cumplido con la finalidad para la cual estaba destinado no habrá lugar a su invalidez y ello resulta obvio, pues si los efectos esperados se grodlia ek alomé& Página 22 de 47 Casación 26.111 RADIÁN OROZCO CORREA 130,. Orrema ekittótra verifican, ello tiene la virtud de subsanar el vicio procesal y entonces comportaría un contrasentido acudir al remedio de la nulidad para lograr una finalidad ya existente y concreta en el proceso. Sostener lo contrario, conduciría al culto exclusivo a las formas sin ninguna consideración de la esencia. También se derivan del aludido precepto otros factores de limitación a la declaración de nulidades en el proceso penal, entre ellos, el principio de trascendencia, de acuerdo con el cual, no hay

nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente: "Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja m. Auto de segunda instancia del 11 de mayo de 2000, radicado No. 15.989 I ~In A 99/6wata Página 23 de 47 .• Casación 26.111 FABIAN OROZCO CORREA 1 (cid:9) ' apee 014m~ Ajada Bajo esa lógica, si lo que se postula en este caso es el desconocimiento de pruebas que fueron legal y oportunamente decretadas y practicadas a favor del implicado, irregularidad que afectaría su derecho de contradicción, más allá de la mención de las pruebas supuestamente omitidas, resulta indispensable la acreditación de la incidencia de su contenido, en orden a determinar su utilidad en relación con ei aspecto que se pretendió demostrar, así como los efectos favorables de ese resultado en la situación del procesado y la nueva orientación del fallo, todo ello de cara a la realidad probatoria que sustenta la decisión del juzgador. Lo anterior porque la omisión de una prueba legal y oportunamente practicada no es suficiente para predicar de manera forzosa la violación al derecho de defensa del procesado,

ni puede verificarse de espaldas a la realidad procesal, sin concretar el perjuicio causado, pues de acuerdo con los principios que acaban de verse, sólo aquellas reales y trascendentes irregularidades u omisiones sustanciales, son las que hacen ~ea de Cd3olonalo Página 24 de 47 Casación 26.111 FABIAN OROZCO CORREA 9foreme jitétteta viable una petición de nulidad, más allá del formalismo que se persigue con su declaración. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la nulidad se sustenta en el hecho de que el registro de las diligencias de ampliación de indagatoria de FABIÁN OROZCO . CORREA y de los testimonios de los conductores José Warner Correa Hoyos, Néstor Torres Zuleta y Fernando Villada Echeverri, se borraron de la grabación efectuada de la diligencia de audiencia pública, con lo cual se dejó al procesado demandante expósito de pruebas a su favor, ya que con la primera se habría demostrado que los ocho (8) recibos cuestionados eran de su puño y letra, y que por lo mismo no eran falsos; mientras que con las segundas, se acreditaba que aunque los tanqueos de rutina se hacían en horas de la mañana, los testigos, como otros conductores, realizaban tanqueos en horas extras. En realidad no se encuentra sometido a duda que en desarrollo de la audiencia preparatoria, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira, dispuso la realización de las pruebas Otibeá1lta A . alovada Página 25 de 47 '

Casación 26.111 FABIAN OROZCO CORREA • cate 915.brenua ckftaaa solicitadas por el defensor de FABIÁN OROZCO CORREA, es decir, la ampliación de su indagatoria, y los testimonios de Javier Mauricio Zuluaga Restrepo, Néstor Torres Zuleta, José Warner Correa Hoyos y Fernando Villada Echeverri. Igualmente, consta en el expediente que a la sesión de audiencia pública de juzgamiento realizada el 14 de abril de 2005, compareció el procesado FABIÁN OROZCO CORREA y se hicieron presentes tres de los cuatro testigos citados, esto es, José Warner Correa Hoyos, Néstor Torres Zuleta y Fernando Villada Echeverri, respecto de quienes se dejó consignado en el acta respectiva2, que la juez les tomó el juramento previa las formalidades legales y que sus testimonios se grabaron en casete. Igualmente, que agotada la etapa probatoria se concedió el uso de la palabra al fiscal, los apoderados de la parte civil, procesados y defensores, cuyas intervenciones también se grabaron por el mismo sistema. La diligencia se suspendió para continuarla el 4 de mayo de 2006, con la intervención del defensor de otro procesado. 2 Folio 335 cuaderno No. 3. gerilika €4, C alOrlabb Página 26 de 47 fj i1 Casación 26.111 FABIÁN OROZCO CORREA ' can» 9orema (Ajada No obstante, en auto de mayo 4 de 2005, la Juez hace

constar que "se presentaron fallas técnicas en la grabación de la audiencia pública dentro del proceso que por Estafa y Falsedad en documento público se adelanta contra Fabian Orozco Correa y otros", disponiendo que para subsanar la irregularidad, se solicite a los sujetos procesales que ya han actuado, un resumen escrito de sus intervenciones, procediendo de conformidad la Fiscal de la causa, los defensores de Nicolás Alzate Roman, Carlos Arturo Herrera, Marcelino Osorio y de FABIAN OROZCO CORREA, y éste último a nombre propio. Sobre el mecanismo dispuesto por la juez para subsanar la irregularidad, nada objetaron los sujetos procesales, sino que asintieron de él, aprestándose a entregar el resumen escrito de sus alegatos e incluso el defensor de FABIÁN OROZCO CORREA compareció a la segunda y última sesión de la audiencia pública, en la cual nada manifestó sobre lo advertido en el auto de mayo 4. ~ea d9 alanala Página 27 de 47 26 Casación 111

FABIAN OROZCO CORREA

' 9fo reruz,kodaebz En sus alegatos escritos, tanto el defensor como el procesado OROZCO CORREA se refirieron a los hechos que pretendieron probar con las pruebas que presentaron en la audiencia. Así, entre otras argumentaciones, el señor defensor insiste en que los ocho vales suscritos por su representado son auténticos y no falsos como se esgrimió en el fallo, tanto que el mismo procesado los reconoció como suyos, explicando las razones por las cuales sus valores no coinciden con los consignados en las planillas que los respaldan:

"...a veces cuando acudía al tangueo de la mañana el pistero del Centro de Diagnóstico Automotor le informaba que la planilla del día anterior había cambiado de valor porque en la tarde se habían tangueado unos vehículos por fuera del horario normal, situación ante la cual cambiaba el vale respectivo por uno actualizado que contuviera el valor global del tangueo y archivaba las respectivas copias en el folder de la Secretaría de Infraestructura". Agregó que era improbable que FABIÁN OROZCO CORREA hubiese sido uno de los partícipes de la defraudación, pues para ello se requería un plan criminal acordado de antemano, con la necesaria participación de conductores de vehículos oficiales que "seguramente obedecían órdenes o grepakea A 4110161721/a y Página 28 de 47 Casación 26.111 1 t,4 (cid:9)- (cid:9)\ Ill 'e , FABMN OROZCO CORREA ue. f fre atto rema e 41,516~ instrucciones de alguien CON AUTORIDAD SUFICIENTE SOBRE TODOS ELLOS, autoridad que muy lejos estaba de ostentar FABIÁN OROZCO CORREA dada su humilde ubicación