CSJ - SP26137(06-05-2009)

«91í4'a (cid:9) colÁginka, Casación No. 26.137 JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otros aciftt, (cybrelna ffráacitz, (

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 127. Bogotá, D.C., seis de mayo de dos mil nueve. VISTOS Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 27 de febrero de 2006, proferida por el Tribunal Superior Militar, mediante la cual confirmó con modificaciones el fallo dictado por el Juzgado 12 de Brigada de Primera Instancia con sede en Florencia, Cagueta, condenando a los procesados CT. JOSÉ MAURICIO MUÑOZ PLAZA, al CS. MARINO ALEXÁNDER ERASO GÓMEZ y a los soldados profesionales ROBERTO

ANTONIO MARÍN MENÉNDEZ, ABEL PABÓN URIBE. WILSON

RAMOS SOTO, RUBÉN DARÍO POLANÍA CABRERA, REIBINSON GARCÍA SARMIENTO. JAMES TORO PABÓN y JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA a la pena principal de 27 años de prisión y a las accesorias de separación absoluta de la Fuerza Pública e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, como responsables del concurso homogéneo de homicidio agravado. Página 2 de 43

Casación No. 26.137 JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otros HECHOS El 4 de febrero de 2002, el Teniente Coronel José Fernando Mejía Araujo, Comandante del Batallón de Infantería No. 34 "Juanambú", perteneciente a la Décima Segunda Brigada del Ejército Nacional, presentó denuncia penal ante el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar, relatando que el 22 de enero del mismo año, a eso de las 12:30 horas, el COT de su unidad reportó que la Compañía "Atacador", acantonada como base militar en el municipio de Solita, Departamento del Cagueta, al mando del CT. JOSÉ MAURICIO MUÑOZ PLAZA, se encontraba en combate con integrantes de un grupo armado al margen de la ley, específicamente con el Puesto Avanzado de Combate (PAC) de los pinos, al mando del Cabo Segundo MARINO ALEXANDER ERASO GÓMEZ, y conformado por los soldados profesionales

WILSON RAMOS SOTO, JAMES TORO PABÓN. ROBERTO

MARÍN MENÉNDEZ, JOSÉ SÁNCHEZ MENDOZA, RUBÉN

POLANIA CABRERA, ABEL PABÓN URIBE y REIBINSON

GARCÍA SARMIENTO.

Señala que al cabo de aproximadamente una hora después. el comandante de la Compañía, CT. MUÑOZ PLAZA, le informó que la situación se hallaba controlada, pero que habían sido dados de baja tres integrantes del grupo armado ilegal, por lo cual le impartió instrucciones para que en horas de la mañana se

Página 3 de 43 Casación No. 26.137 JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otros ao.e hicieran las gestiones para el levantamiento de los cadáveres y los trámites de rigor. Sin embargo, se estableció que en realidad las víctimas, que fueron identificadas como Edgar Reinaldo Valencia, Robinson Cortés y Juan José Herrera Gutiérrez, habían sido retenidas y permanecieron durante el día del 22 de enero de 2002 en un hueco que estaba siendo adecuado para búnker en las instalaciones de la base, lugar del cual fueron sacados en horas de la noche, amarrados de las manos y con cinta pegante en sus bocas, para ser conducidos hasta el sector de los "eucaliptos", cerca al antiguo cementerio del municipio de Solita, donde la tropa al mando del CT. JOSÉ MAURICIO MUÑOZ PLAZA les disparó, dándoles muerte ANTECEDENTES PROCESALES Con base en la precitada denuncia, el Juzgado 67 de Instrucción Penal Militar de Florencia, abrió investigación y escuchó en indagatoria a CT. JOSÉ MAURICIO MUÑOZ PLAZA. al CS. MARINO ALEXÁNDER ERASO GÓMEZ y a los soldados

profesionales ROBERTO ANTONIO MARÍN MENÉNDEZ, ABEL

PABÓN URIBE. WILSON RAMOS SOTO, RUBÉN DARÍO

POLANÍA CABRERA, RE1BINSON GARCÍA SARMIENTO, JAMES TORO PABÓN y JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA, a Prodoca (4, `ailorizála

Página 4 de 43 Casación No. 26.137 JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otros cao~ Wilbr~a4Judadia quienes les resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación por el delito de homicidio agravado. Perfeccionada en lo posible la instrucción. el 10 de julio de 2002, el proceso se remitió a la Fiscal 19 de Instrucción Penal Militar adscrita la Novena Brigada con sede en Neiva. Huila, despacho que en resolución del 12 siguiente la declaró cerrada. El 16 de agosto de 2002 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra los mencionados procesados por el delito de homicidio agravado, en concurso homogéneo. al primero en condición de determinador y a los demás como coautores del mismo. Ejecutoriada la resolución de acusación, el proceso se remitió al Juzgado Séptimo de Instancia de Brigada con sede en Neiva, despacho que mediante auto del 20 de noviembre de 2002 ordenó la iniciación del juicio y con auto del 27 de diciembre del mismo año decretó la práctica de pruebas, comisionando para ello al Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar con sede en Florencia, Cagueta. El 6 de mayo de 2003, la Procuradora 267 Judicial I Penal solicitó a la Juez Séptima de Brigada la nulidad de la actuación surtida por la falta de competencia del funcionario judicial, pues «oetymo A (9/0074a,

Página 5 de 43 Casación No. 26.13, JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otro ay& 91brer~Ajtigméez encontraba acreditado que las muertes investigadas no se causaron en combate, razón por la cual la actividad ilícita no se encontraba conectada con una función propia del cuerpo armado. La peticionaria apoyó su pretensión en la sentencia de constitucionalidad 0-878 de 2000. No obstante, la petición fue negada en proveído del 26 de mayo de 2003, decisión contra la cual la representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación, siendo confirmada por el Tribunal Militar en providencia del 6 de agosto de 2003. La Procuradora Delegada acudió entonces ante el Juez Único Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquies, Cagueta. solicitándole que promoviera conflicto positivo de competencia, petición que le fue negada en auto del 1° de junio de 2004 tras considerar el despacho que los hechos habían ocurrido con ocasión del servicio militar. El 31 de agosto de 2004 se inició la audiencia de corte marcial, la cual fue suspendida en varias ocasiones, terminando finalmente el 23 de junio de 2005. El 31 de agosto de 2005, el Juzgado 12 de Brigada emitió sentencia de primera instancia condenando a los procesados CT.

JOSÉ MAURICIO MUÑOZ PLAZA, al CS. MARINO ALEXÁNDER Página 6 de 43

Casación No. 26.137

JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otros

ERASO GÓMEZ y a los soldados profesionales ROBERTO

ANTONIO MARÍN MENÉNDEZ, ABEL PABÓN URIBE. WILSON

RAMOS SOTO, RUBÉN DARÍO POLANÍA CABRERA, REIBINSON GARCÍA SARMIENTO, JAMES TORO PABÓN y JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA, a la pena principal de 27 años de prisión y a las accesorias de separación absoluta de la Fuerza Pública e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, decisión que fue confirmada y modificada en segunda instancia, en lo que tiene que ver con la última pena accesoria, que se fijó en 10 años. según sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar el 27 de febrero de 2006. Contra la sentencia del Tribunal, el defensor común de los procesados CT. JOSÉ MAURICIO MUÑOZ PLAZA. CS. MARINO ALEXÁNDER ERASO GÓMEZ y los soldados profesionales

ROBERTO ANTONIO MARÍN MENÉNDEZ. ABEL PABÓN

URIBE, WILSON RAMOS SOTO, RUBÉN DARÍO POLANÍA

CABRERA, REIBINSON GARCÍA SARMIENTO, JAMES TORO PABÓN y JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA, interpuso recurso extraordinario de casación, cuya demanda se declaró ajustada a derecho en auto del 21 de septiembre de 2006. ordenándose su remisión al Procurador Delegado en lo Penal. cuyo concepto se recibió en la Secretaría de la Sala el 2 de abril

del año en curso, pasando al Despacho del Magistrado Ponente al día siguiente. grodkeeza (cid:9) 94,014¿€1 Página 7 de 43 Casación No. 26.137 JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otros aMs (j5bfeern,a, abilódcla LA DEMANDA Un único cargo postula el defensor contra la sentencia de segunda instancia, al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alegando la nulidad de la actuación por falta de competencia del funcionario que adelantó la instrucción y emitió el fallo, pues el proceso ha debido cursar ante la justicia ordinaria y no la penal militar, irregularidad con la cual se violaron los artículos 29 y 221 de la Carta Política, 11 del Código de Procedimiento Penal y 16 del Código Penal Militar. Señala que el artículo 2° del Código Penal Militar, define que son delitos relacionados con el servicio "aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de /a función militar o policial que. les es propia...", requisitos que han sido analizados en distintos fallos de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, de los cuales trae los apartes pertinentes. En el presente caso, agrega, no hay duda de que los nueve procesados tenían la calidad de miembros activos del Ejército Nacional, adscritos a la Compañía "Atacador" del Batallón de Infantería No. 34 "Juanambú" y que operaba en la base militar ubicada en el municipio de Solita. «9~

(134.461,. PágIna 8 a'e 43 Casación No. 26.137 JOSÉ' VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otro ca~ Olsbriernackfil' En segundo lugar, las sentencias señalan que el 22 de enero de 2002 miembros de la Compañía "Atacador" de manera ilegal capturaron a Edgar Reinaldo Valencia, Robinson Cortés (apodado "El Mocho") y Juan José Herrera Gutiérrez, en el municipio de Solita, Departamento de Caquetá, personas que fueron conducidas al "hueco" que estaba construyéndose en la base militar para ubicar equipos de comunicación, sitio del cual fueron sacados entrada la media noche, amarrados de las manos y con cinta pegante en sus bocas, por una escuadra militar comandada por el Cabo Segundo MARINO ALEXÁNDER ERASO GÓMEZ, siendo conducidos hasta un lugar donde se les dio muerte con armas de fuego, comportamiento que, dice, repudia cualquier relación con el servicio. Los militares, agrega, procedieron como "netos particulares" y en consecuencia, es la justicia ordinaria la que constitucional y legalmente debe juzgarlos. Cita a continuación varios apartes de las sentencias de primer y segundo grados en los que se ratifica que desde la aprehensión de las tres víctimas hasta la muerte de estas, fue ilegal el actuar de los militares y que su conducta no puede ser juzgada por sus pares. Pide, en consecuencia, que se decrete la nulidad de lo actuado a partir inclusive del auto que declaró la clausura de la investigación y que de conformidad con la causal del numeral 40

del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, se decrete la gir9beályz A ' 1 010,77,41.0 Página 9 de 43 Casación No. 26.137 JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otros am, 916~,okiriezfewez libertad provisional de sus representados, toda vez que a la fecha habrían permanecido más de 180 días privados de su libertad sin que se haya calificado el mérito del sumario. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, señala que en el presente caso se configura el primer requisito señalado en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 1991, para que opere el fuero especial ante la Justicia Penal Militar, toda vez que el personal del pelotón al mando del Cabo Segundo MARINO ALEXÁNDER ERASO GÓMEZ; eran miembros activos del Ejército Nacional, destacados en la base militar del municipio de Solita en la compañía "Atacador". No obstante, la controversia surge alrededor de las circunstancias modales que rodearon los hechos criminosos imputados a los miembros activos del Ejército Nacional, es decir si ellos fueron o no desarrollados en relación con el servicio que cumplían en la base militar. Para resolver el punto, acude el Procurador al desarrollo jurisprudencia' que el tema ha tenido en la Corte Constitucional y en la Corte Suprema de Justicia, así como al artículo 2° de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar), directrices bajo las cuales 5r95d41,50de`ahAvilva,

Página 10 cie 43 Casación No. 26.137 JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otros 5( J(¿. brerna' d,-/ttáth `1 concluye que de acuerdo con el material probatorio, no puede sostenerse que en el presente evento los uniformados procesados cumplían tareas propias encomendadas al Ejército Nacional por la Constitución Política, tal como se deduce de la denuncia y su ratificación por parte del Teniente Coronel Mejía Araujo y de las declaraciones vertidas por el subteniente Herson Felipe Durán Duarte. el soldado profesional Marco Tulio Sanmartín Echeverri, el cabo tercero Nelson Yamid Gualdrón Barón, el cabo segundo Heber Gaspar Trejos y la doctora Davis María Sevilla Herrera, Directora del Centro de Salud del municipio de Solita, de todas las cuales transcribe los apartes pertinentes. De tales pruebas deduce que las tres personas que fueron retenidas el 22 de enero de 2002 por miembros del Ejército Nacional de la base de Solita, fueron luego ejecutadas por los militares procesados, desvirtuándose el alegado enfrentamiento armado. Los homicidios agravados, dice, se cometieron con una planificación especial del Capitán JOSÉ MAURICIO MUÑOZ PLAZA y su pelotón encabezado por el Cabo Segundo MARINO ALEXÁNDER ERASO GÓMEZ, quienes torturaron y le quitaron la vida a las tres personas que fueron retenidas, sin darles la oportunidad de concurrir ante la autoridad correspondiente. 134.07161.0 ( Página 11 de 43 Casación No. 26.137

JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otros a w..0 Olbrefpuz ele,Alc& Lo anterior excluye el fuero castrense para los procesados. quienes, reitera, no actuaron en cumplimiento de función constitucional o legal, tal como lo alegó en su oportunidad la Procuradora 267 Judicial I Penal, cuyos planteamientos no fueron atendidos en las instancias. En consecuencia, sugiere a la Corte que case el fallo impugnado y decrete la nulidad de lo actuado. ordenando la remisión del proceso a la justicia ordinaria, competente para adelantar el trámite correspondiente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Desde ya anuncia la Sala que efectivamente, como lo postuló el defensor en el único cargo presentado contra el fallo demandado. el trámite adelantado a partir del cierre investigativo se encuentra afectado de nulidad, por violación del principio de juez natural, pues los hechos informan que el triple homicidio atribuido a los aquí procesados, no puede entenderse en relación directa con el servicio militar que los mismos prestaban para el momento de los hechos. En orden a fundamentar la tesis propuesta, por cuestiones metodológicas, abordará la Sala el estudio del caso en el siguiente orden: a) aspectos generales y específicos del fuero penal militar y su ámbito de aplicación; b) principio del juez natural grodáso de (aolbmiezz, Página 12 de 43 Casación No, 26.137 JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otros i910,ye9~deft".a y su relación con el debido proceso; c) análisis del caso concreto

y d) efectos de la violación demandada. a) Aspectos generales y específicos del fuero penal militar y su ámbito de aplicación. Sobre el concepto de fuero como institución jurídica en términos generales. la Corte ha sostenido que tiene dos connotaciones fundamentales, a saber: De un lado, es una prerrogativa que la Constitución y las leyes reconocen a las personas que desempeñan ciertas funciones públicas, en atención a la naturaleza de la función o a la dignidad del cargo, para que únicamente puedan ser investigadas y juzgadas por funcionarios judiciales de determinada jerarquía o especialidad. De otro, el fuero materializa la facultad del Estado consagrada en la Constitución y en las leyes, de asignar exclusivamente a determinados funcionarios judiciales la competencia para la investigación y el juzgamiento de ciertos delitos. o de los ilícitos cometidos por algunos servidores públicos en ejercicio de sus funciones'. De manera específica, sobre el fuero penal militar cabe señalar que la Constitución Política en su artículo 221, modificado Sentencia de casación del 28/09/2006, radicado No. 22.872. ~Az tA, alátnéla Págjna 13 de 43 Casación No. 26.137 JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otros caasm 9(e5brenwp cifItAt~ por el Acto Legislativo 02 de 1995, artículo 1°, lo enmarca dentro de los siguientes parámetros: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio„ conocerán las

cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Militar"; El fuero militar así concebido en la Carta Política, cobija entonces a los miembros de la fuerza pública en servicio activo, exclusivamente por las conductas ilícitas relacionadas con el servicio, nexo sobre el cual se ha pronunciado la Corte Suprema en múltiples oportunidades2, aclarando que no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o policial y el delito que realiza quien lo presta, sino que es imprescindible determinar una correspondencia" entre el hecho constitutivo de la infracción penal y los deberes que legalmente le atañen a esos servidores públicos, dado que las normas constitucionales imponen los límites dentro de los cuales se puede actuar en un Estado Social de Derecho. De este modo, ha recabado la Sala, la competencia castrense, de estirpe constitucional, sólo se atribuye cuando el hecho que motiva el proceso ha sido realizado por un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional en ejercicio activo de sus funciones, siempre y cuando la conducta tenga relación 7 (94eld.5400af. abffiÑa Página 14 de 43,s,, Casación No. 26.137

JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otro

9 10refna.efibleimo con el servicio militar o policial, es decir, que no basta que se trate de un militar o de un policía en servicio activo, sino que es necesario que la conducta ilícita haya sido realizada en relación con el servicio oficial a desempeñar 3 . La Corte Constitucional, por su parte, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, de

manera específica sobre el fuero militar señaló que conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor, es decir, del servicio, que ha sido asignado por la Constitución y la ley a la fuerza pública: "(...) La expresión 'relación con el mismo servicio', a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan 'relación con el mismo servicio'. El término 'servicio' alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las 2 Véase, entre otras, Sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 21923 3 C. S. de 3., Sentencia de casadón de 13 de febrero de 2003, Rdo. 15.705. grotteda 93,40dia Página 15 de 43 Casación No. 26.137 JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otros 139~na apto dtPitide~ condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica-.

"(-- "El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (...) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública (...) "U) "Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio (...) "No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serio, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y gryibeidliaad, caolaini¿o Página 15 de 43 Casación Nc. 26.137

JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otros f~

( 9 yremtz ebt el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos

altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. "La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial (...)" 4 De allí que los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están restringidos a los ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el curso de actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento Corte Constitucional: Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. 4 grotalma cb, cd3plamáta Página 17 de 43

Casación No. 26.137 JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otro lioreow Aftediq.~ de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. En el mismo antecedente, afirmó el Tribunal Constitucional que esa relación de causalidad entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias. dijo la Corte, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública. Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contranas a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna con exidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia. En efecto, en la sentencia C-578 de 1995, en el fundamento jurídico 5.3.1. se expresó: "La orden del servicio es la que objetivamente se endereza a ejecutar los fines para los cuales está creada la institución. Una orden que de manera ostensible atente contra dichos fines o contra los intereses superiores de la sociedad, no puede reclamar válidamente obediencia. La orden de agredir sexualmente a una persona o de infligirle torturas. bajo ninguna circunstancia puede merecer el calificativo de orden del

servicio. Estas acciones, que se enuncian a título de ilustración, son gr yt§tálca (alainbzb Página 18 de 43 Casación No 26.137 JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otros cawe litoremac4,5"..0 ajenas completamente al objeto de la función pública confiada a los militares y al conjunto de sus deberes legales". "Por consiguiente, un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria. "La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización de "actos del servicio" sino de la comisión de delitos "en relación" con el servicio. Es decir, lo que esta Corporación afirma no es que los delitos de lesa humanidad no constituyen actos del servicio, pues es obvio que en un Estado de derecho jamás un delito - sea o no de lesa humanidad - representa una conducta legítima del agente. Lo que la Corte señala es que existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio". 0 Ahora bien, el artículo 3 del Código Penal Militar preceptúa

que en ningún caso podrán considerarse como relacionados con el servicio los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada. Sin embargo, el espectro de delitos excluidos se amplía si se acude al concepto de delitos de lesa humanidad que se trae en el artículo 7 0 del Estatuto Penal de Roma, según el cual el concepto comprende las conductas tipificadas como asesinato, exterminio, deportación oripapa. Página 19 de 43 Casación No. 26.137 JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otros eao~ 11K5~061,jrkeity~ o desplazamiento forzado, encarcelación, tortura. violación, prostitución forzada, esterilización forzada, persecución por motivos políticos, religiosos, ideológicos. nacionales o étnicos, desaparición forzada, secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física de quien los sufre, siempre que dichas conductas se cometan como parte de un ataque sistemático o generalizado contra una población civil. En ese sentido, resulta de suma importancia señalar que en la sentencia C-878 de 2000. la Corte Constitucional aclaró que no solamente tales crímenes pueden considerarse como absolutamente ajenos al servicio de la Fuerza Pública, sino que existen también otras conductas, ... que son tan abiertamente contrarías a la función constitucional de la Fuerza Pública, que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio, conductas éstas que, en consecuencia, escapan

de la competencia de esta jurisdicción especial. Así, teniendo en cuenta que el factor funcional es el que en últimas determina la competencia de la jurisdicción penal militar ha de entenderse que existen delitos no enunciados en el artículo 3 de la ley 522 de 1999 que ; por su misma naturaleza, no pueden ser considerados "relacionados con el servicio y como tales, en ningún caso podrán ser de conocimiento de la justicia castrense. En todos estos casos, corresponderá a la justicia ordinaria aprehender la investigación y juzgamiento de esta clase de conductas." grOdálidade Ii7olonzéta Página 20 de 43 Casación No. 26.137

JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otro

9( 110,rt6 10,yemaebfko~ ( Las conductas constitutivas de delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y por ello no pueden guardar ninguna conexidad con la función de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia, Sobre éste último aspecto. cabe destacar que el artículo 33 del

Estatuto Penal de Roma señala: "Artículo 33

Órdenes superiores y disposiciones legales

1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido de responsabilidad penal a menos que: a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate; b) No supiera que la orden era ilícita; y

c) La orden no fuera manifiestamente ¡lícita. 2 A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas." Se trata entonces de la eximente de responsabilidad por obediencia debida, que excluye las órdenes manifiestamente gCodoiw ca9/0,néea Página 21 de 43 Casación No 26.137 JOSÉ VICENTE SÁNCHEZ MENDOZA y otros a we ilbreynodeffrátickl ilegales, entre las cuales, por expresa consagracion gel estatuto, se entienden las que van dirigidas a cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad. A su vez, el artículo 91 de la Constitución Política establece que: "Artículo 91. En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona. el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta. 'Los militares en servicio quedan exceptuados de esta disposición. Respecto de ellos, la responsabilidad recaerá únicamente en el superior que da la orden." Sobre éste precepto, la Corte Constitucional5 ha interpretado que la eximente de responsabilidad penal no opera cuando el contenido de la orden es manifiestamente delictivo para el agente que la ejecuta, tal como se deduce del siguiente texto: "El inciso segundo del artículo 91 de la C.P., exonera de responsabilidad constitucional al militar que eje