CSJ - SP26147(01-02-2007)

SEGUNDA INSTANCIA 26147

JAIME BEJARANO CAQUIMBO

Proceso No 26147

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARINA PULIDO DE BARÓN

Aprobado Acta No. 09 Bogotá D.C., febrero primero (1°) de dos mil siete (2007) VISTOS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 3 de agosto de 2006, por cuyo medio condenó al doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO , en su condición de Fiscal Primero Seccional de Soledad (Atlántico), a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa en cuantía de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de cinco (5) años, como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESALSEGUNDA INSTANCIA 26147

JAIME BEJARANO CAQUIMBO 2 1.- En virtud de la queja formulada ante la Directora Seccional de Fiscalías de Barranquilla por presuntas irregularidades en el trámite del proceso número 4474, seguido en la Fiscalía Seccional de Soledad (Atlántico), la citada funcionaria remitió un informe a la Unidad de Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Barranquilla, en el que se mencionaba la posible incursión del Fiscal Seccional de

Soledad, doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO, en el delito de prevaricato por acción, con ocasión de la decisión que adoptó al interior del referido proceso el día 20 de febrero de 2004, a través de la cual se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a Nelson Rafael Barraza Vásquez, sindicado como coautor del homicidio del que resultó víctima Alex Junior Oyola Niebles.

2.- El 6 de abril de 2004 la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla abrió investigación, vinculó mediante indagatoria al doctor JAIME BEJARANO y resolvió su situación jurídica el 14 de diciembre siguiente, con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, sustituida por domiciliaria, como posible autor del delito de prevaricato por acción. 3.- El 17 de febrero de 2005, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal revocó la detención domiciliaria y dispuso la efectividad de la detención preventiva, por cuanto tuvo conocimiento que contra el sindicado cursaba otro proceso por el delito de cohecho propio, conocido por el Fiscal 3° Delegado ante laSEGUNDA INSTANCIA 26147

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3 Corte Suprema de Justicia, radicado 8942, razón por la cual estimó que era probable que aquél pretendiera evadir la acción de la justicia. 4.- La investigación por el delito de cohecho referida por la fiscal de instancia en la anterior determinación, tuvo génesis en

el hallazgo de una libreta de apuntes del abogado EDUARDO TORRES MARTINEZ , en la que aparecía una anotación que indicaba la posible entrega de dineros al Fiscal BEJARANO CAQUIMBO con motivo de la decisión que adoptó en el proceso 4474 seguido por el homicidio de Alex Junior Oyola Niebles, por cuyo medio el sindicado Nelson Rafael Barraza Vásquez recuperó su libertad, actuación que también involucró al fiscal 5° Especializado de Barranquilla como probable receptor de dádivas con ocasión de otra determinación de su resorte, proceso asignado especialmente al Fiscal 3° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia el 12 de enero de 2005 y en el cual se ordenó la apertura de instrucción el 15 de febrero siguiente. Precisamente, luego que se tuvo noticia de la existencia de la actuación seguida contra el doctor BEJARANO por el delito de prevaricato, estrechamente ligado al punible de cohecho propio investigado en la Unidad de Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal General de la Nación mediante resolución 0-0754 del 23 de febrero de 2005, asignó especialmente al Fiscal 3° Delegado ante la Corte Suprema de Justicia su trámite en primera instancia por cuanto "los hechos investigados tienen relación con el radicado 8942SEGUNDA INSTANCIA 26147 JAIME BEJARANO CAQUIMBO 4 que actualmente se instruye en esa Delegada". Por su parte, destacó como segunda instancia al Señor Vicefiscal. 5.- Remitido el presente proceso al Fiscal 3° Delegado ante esta Corporación, mediante resolución del 16 de marzo de 2005 avocó conocimiento y el día 22 siguiente declaró cerrada la investigación. El 25 de abril calificó el mérito del sumario con

5.- Remitido el presente proceso al Fiscal 3° Delegado ante esta Corporación, mediante resolución del 16 de marzo de 2005 avocó conocimiento y el día 22 siguiente declaró cerrada la investigación. El 25 de abril calificó el mérito del sumario con acusación por el delito de prevaricato por acción, decisión contra la cual en tiempo interpusieron recurso de apelación tanto el agente del Ministerio Público como el defensor , con la pretensión ambos de obtener la revocatoria del pliego acusatorio. El recurso fue desatado por el señor Vicefiscal General de la Nación mediante proveído del 22 de julio de 2005. Allí, entre otras determinaciones, impartió confirmación a la acusación, aunque modificó la calificación jurídica para considerar agravado el ilícito imputado, y revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva que pesaba contra el procesado, por la aplicación favorable del artículo 314 de la ley 906 de 2004. 6.- En firme la acusación, el proceso fue remitido al Tribunal Superior de Barranquilla para adelantar el juicio. En el término de traslado a los sujetos procesales, la defensa solicitó se declarara la nulidad de lo actuado por considerar que se había violado el principio de unidad procesal, como consecuencia de lo cual se produjo la afectación de garantías del procesado, petición denegada en audiencia preparatoriaSEGUNDA INSTANCIA 26147 JAIME BEJARANO CAQUIMBO 5 llevada a cabo el 25 de octubre de 2005, decisión que

impugnada por vía de apelación por la defensa, obtuvo confirmación por la Sala mediante proveído del 12 de diciembre de 2005. 7.- Celebrada la audiencia pública, el Tribunal Superior de Barranquilla puso fin a la instancia con el fallo de fecha 3 de agosto de 2006, por cuyo medio condenó al doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO, como autor del delito de prevaricato por acción agravado y le impuso las sanciones mencionadas en el exordio de la presente determinación. 8.- Contra la citada sentencia se alzó en apelación el defensor del acusado, recurso que motiva la intervención de la Corte en esta oportunidad. SENTENCIA IMPUGNADA Consideró el Tribunal que el Fiscal acusado profirió resolución manifiestamente contraria a la ley cuando se abstuvo de decretar medida de aseguramiento a Nelson Rafael Barraza Vásquez, porque contra él pesaba “ carga de evidencia incriminatoria” suficiente para el efecto. Es así como, añadió, su captura se produjo en flagrancia, mientras emprendía la huida del lugar de comisión del delito, lo cual hacía evidente y urgente, conforme a los fines establecidos en el artículo 355 delSEGUNDA INSTANCIA 26147

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6 Código de Procedimiento Penal, la necesidad de imponer la medida de aseguramiento. En su criterio, además, en contra de Barraza Vásquez confluían dos indicios de carácter grave que indicaban su participación en el ilícito consumado, como lo eran su presencia

en el lugar de la perpetración del crimen y la huida que emprendió después de su realización. A ellos debe sumarse, según el a quo, “que de los propios testimonios del sindicado se desprendían indicios graves de responsabilidad en su contra ya que toda (sic) apuntaba a que éste tenía un arma de fuego y de que estaba concertado con el sujeto que huyó”. Para el Tribunal, el funcionario acusado debió también considerar que desde el magnicidio del Ministro de Justicia Rodrigo Lara Bonilla las motocicletas vienen siendo utilizadas de manera eficaz por los victimarios para, luego de perpetrar el ilícito, huir rápidamente del lugar y así evadir la acción de las autoridades sin mayores contratiempos. De tal suerte que, prosiguió, la circunstancia de que el homicidio hubiese sido cometido en pareja criminal era insoslayable, razón por la cual no podía “descartar apriorísticamente ” que quien conducía la motocicleta empleada para transportar al presunto sicario “corresponda a persona absolutamente ajena al acto delincuencial”. Estimó que el Fiscal olvidó igualmente el hecho de estar demostrado que a Barraza Vásquez se le capturó cuando para su mala suerte la motocicleta en la que pretendía huir le falló,SEGUNDA INSTANCIA 26147 JAIME BEJARANO CAQUIMBO 7 “se le apago (sic) al aparecer y no quizo (sic) encender inmediatamente”. Todo ese conjunto probatorio fue el que, para la Sala de instancia, despreció el doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO ,

cuya conducta la realizó en forma dolosa, pues “ éste debía tener la conciencia de la ilicitud en la que estaba actuando ya que resulta inaudito que un sujeto como él que ha trasegado la ley penal colombiana por más de 20 años no tuviese gnosis de ello”. Encontrando de esa manera acreditados los presupuestos exigidos por la ley procesal para condenar, se adentró en la labor de dosimetría penal, en cuyo desarrollo juzgó procedente aplicar las sanciones mínimas establecidas como principales en el tipo penal infringido, aun cuando negó al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Le concedió sí la prisión domiciliaria. LA IMPUGNACIÓN Para la defensa, la conducta del acusado es atípica, porque a partir de un ponderado análisis probatorio, efectuado con apoyo en las normas aplicables al caso, arribó a la conclusión de que no se encontraban reunidos los requisitos exigidos para proferir medida de aseguramiento en contra de Nelson Rafael Barraza Vásquez . Actuó, añadió, como la ley leSEGUNDA INSTANCIA 26147 JAIME BEJARANO CAQUIMBO 8 imponía, de manera que su decisión no contrarió en modo alguno el ordenamiento jurídico. De todas maneras, estimó que si alguien llegare a pensar que la providencia no resultó apropiada ante los hechos conocidos, esa discutibilidad del tema haría también atípica la conducta endilgada al procesado.

Pero además y en gracia de discusión, planteó que si hipotéticamente se afirmara que Barraza Vásquez ameritaba la medida de aseguramiento, en ese caso el comportamiento del fiscal acusado tampoco sería reprochable, porque habría procedido al amparo de un error de tipo, en la medida en que obró con la conciencia de estar actuando en derecho. El recurrente fundamentó su punto de vista, señalando que el Tribunal, al condenar a su patrocinado, olvidó que en Colombia la regla general es la libertad, de suerte que sólo puede ser limitada, cuando se trata de la imposición de medida de aseguramiento, por muy exigentes requisitos probatorios y de necesidad, estos últimos de valoración previa e ineludible, presupuestos que no concurrían en el caso que debió decidir el funcionario procesado. En su criterio, además, el a quo en el manejo del indicio desconoció las reglas de la lógica, pues no apreció todas las posibilidades que arrojaban los hechos indicadores, cayendo de esa manera en una deducción totalmente arbitraria. Así ocurrió, prosiguió, cuando supuso que del hecho de conducir una motoSEGUNDA INSTANCIA 26147 JAIME BEJARANO CAQUIMBO 9 con parrillero puede inferirse la coautoría de un homicidio. Tal modo de razonar, en concepto del recurrente, debe rechazarse porque aun cuando el uso de la moto con parrillero “ fue una modalidad común en la época del sicariato, construir una generalización a partir de esa falaz regla de la experiencia, atentaría contra todos los más elementales principios de la sana crítica…”. En esa medida, estimó que “ presumir la coautoría de Barraza Vásquez con fundamento único en que el mismo se

generalización a partir de esa falaz regla de la experiencia, atentaría contra todos los más elementales principios de la sana crítica…”. En esa medida, estimó que “ presumir la coautoría de Barraza Vásquez con fundamento único en que el mismo se encontraba conduciendo el vehículo desde el cual se disparó en contra de Oyola Niebles, sería deducir una responsabilidad objetiva frente a un delito, lo cual sí hubiese sido una conducta prevaricadora”. La defensa no consideró tampoco constitutiva de prueba indiscutible de participación en el homicidio la circunstancia de que Barraza Vásquez hubiese emprendido la fuga, suceso que además, puso el recurrente en tela de juicio. A este respecto, es del criterio de que la huida “ pudo estar determinada por haber presenciado el delito y no querer ser comprometido en el mismo o relacionado con su autor, tal y como él mismo lo expresara en su indagatoria y lo cual sí corresponde en efecto con una regla de la experiencia que todos percibimos frente a un accidente o frente a un crimen”. De la anterior forma, insistió el impugnante en señalar que de las pruebas arrimadas a la investigación que adelantaba elSEGUNDA INSTANCIA 26147 JAIME BEJARANO CAQUIMBO 10 doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO no podía concluirse la existencia de indicios graves que comprometieran la responsabilidad de Barraza Vásquez ni mucho menos que advirtieran la necesidad de la medida de aseguramiento. Lo que el funcionario evidenció, concluyó, es que la policía “ de manera subjetiva” pretendió vincularlo con el acaecer delincuencial perpetrado contra Alex Junior Oyola Niebles, “situación que no soportó un análisis jurídico al momento de resolver la situación jurídica”.

subjetiva” pretendió vincularlo con el acaecer delincuencial perpetrado contra Alex Junior Oyola Niebles, “situación que no soportó un análisis jurídico al momento de resolver la situación jurídica”. Con fundamento en las precedentes disquisiciones, pidió revocar la sentencia impugnada y proferir, en su lugar, fallo absolutorio. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal de 2000, pues la acción penal es ejercida contra el Fiscal Primero Seccional de Soledad, quien fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de Barranquilla. Con sujeción a lo establecido en el artículo 204 del estatuto procesal penal, la labor de la Corte se contraerá aSEGUNDA INSTANCIA 26147 JAIME BEJARANO CAQUIMBO 11 examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo, como lo autoriza la norma, los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. De acuerdo con lo anterior, si el análisis de las pruebas conlleva a confirmar la sentencia de instancia, hasta ahí se extenderá la función revisora de la Sala, salvo que aparezca la vulneración de alguna garantía fundamental, a cuyo restablecimiento deba procederse. Adversamente, si hay lugar a revocarla, se adoptarán las medidas consecuenciales que tal decisión amerita. Hechas las referidas precisiones, se impone señalar que desde la perspectiva de la descripción típica contenida en el artículo 413 del estatuto punitivo, incurre en prevaricato por

decisión amerita. Hechas las referidas precisiones, se impone señalar que desde la perspectiva de la descripción típica contenida en el artículo 413 del estatuto punitivo, incurre en prevaricato por acción el servidor público que profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. Se trata de una contradicción evidente, protuberante u ostensible entre el ordenamiento jurídico y el pronunciamiento del funcionario. En el prevaricato no se juzga el acierto o desacierto de la decisión, de manera que si la misma no reviste la característica de vulnerar de manera frontal y grosera el derecho aplicable al caso particular, no hay lugar a predicar la existencia del punible. A este respecto, la jurisprudencia de la Corte ha expresado lo siguiente:SEGUNDA INSTANCIA 26147 JAIME BEJARANO CAQUIMBO 12 “… todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues –como también ha sido jurisprudencia reiteradael juicio de prevaricato no es de acierto, sino de legalidad. A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis sobre su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según el caso” 1. En el caso que concita la atención de la Sala, se tiene que al fiscal seccional de Soledad (Atlántico), doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO se le reprocha por parte del ente acusador y del sentenciador de instancia, desconocer que el

En el caso que concita la atención de la Sala, se tiene que al fiscal seccional de Soledad (Atlántico), doctor JAIME BEJARANO CAQUIMBO se le reprocha por parte del ente acusador y del sentenciador de instancia, desconocer que el conjunto probatorio aportado a la investigación seguida contra Nelson Rafael Barraza Vásquez arrojaba la prueba suficiente para afectarlo con medida de aseguramiento, y es así como, pese a ello, se abstuvo en la providencia del 20 de febrero de 2004 de imponerle medida de esa naturaleza y ordenó consecuencialmente su libertad inmediata. Pasa entonces la Sala a determinar si en realidad el funcionario judicial acusado no efectuó una valoración

1 Sentencia de segunda instancia del 2 de mayo de 2005. Rad. 14752.SEGUNDA INSTANCIA 26147 JAIME BEJARANO CAQUIMBO 13 probatoria con apego a la ley cuando resolvió la situación jurídica de Barraza Vásquez. Para lo anterior, necesario se ofrece empezar por referir al argumento del Tribunal cuando sostuvo, yendo incluso más allá de lo contemplado en las piezas procesales conformantes del pliego de cargos, que la captura del prenombrado ocurrió en situación de flagrancia. Sobre el particular, es preciso replicar que las pruebas recaudadas en la incipiente investigación no conducían a afirmar la concurrencia de alguna de las hipótesis consideradas como tal por el artículo 345 del estatuto procesal penal de 2000. En efecto, de acuerdo con la citada norma, hay flagrancia

cuando: “1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible.

2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.

3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella”.

Sobre cada uno de los supuestos constitutivos deSEGUNDA INSTANCIA 26147 JAIME BEJARANO CAQUIMBO 14 flagrancia establecidos en la Ley 906 de 2004, en esencia similares a los contemplados en la Ley 600 de 2000, la Corte comentó recientemente lo siguiente: “En el primer caso, el sorprendimiento es concomitante a la captura, en tanto que se ejecuta al momento de cometer el delito. Esta situación resulta evidencia de difícil controversia frente a la identificación e individualización del autor, independientemente de las razones que puedan o permitan explicar su comportamiento. “En el segundo caso, a la persona también se le sorprende cometiendo el delito, sólo que la captura no ocurre en ese preciso momento, sino inmediatamente después, y como consecuencia de la persecución o voces de auxilio de quien presencia el hecho, pues sabe quién es el autor y cuál es su identificación o las señales que lo individualizan. “El tercer supuesto hace referencia a un sorprendimiento

posterior a la comisión del hecho. Aquí la captura no tiene una actualidad concomitante a su ejecución puesto que no se requiere que alguien haya visto a su autor cometiendo el delito, sino que son los objetos, instrumentos o huellas que tenga en su poder, los que permiten concluir “fundadamente”, esto quiere decir, con poco margen de error, que “momentos antes lo ha cometido o participado en él” 2.

2 Sentencia de casación del 30 de noviembre de 2006. Rad. 25136.SEGUNDA INSTANCIA 26147

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15 Pues bien, acerca de la captura de que se hizo objeto a Nelson Rafael Barraza Vásquez dio cuenta pormenorizada el agente Miguel Ortega Fontalvo en el informe que rindió en su momento (fs. 11 y 12 cd. anexo # 1). En ese documento manifestó el efectivo policial que cuando se dirigía en la motocicleta de su propiedad por la carrera 16 con calle 21 del barrio Pumarejo de la población de Soledad escuchó unos disparos y entonces giró hacia atrás, momento en que observó a unos 85 metros a dos sujetos, uno que corría hacia la calle 18 con carrera 16 y el otro que intentaba encender una motocicleta sin éxito. Se añadió en el informe policial que al no lograr poner en marcha el velocípedo, el mencionado sujeto emprendió la huida, ante lo cual el uniformado inició su persecución, que dio frutos en la carrera 18 con calle 24 A, lugar en donde lo

aprehendió con la ayuda de algunas personas que se encontraban cerca de allí. Como se observa, Barraza Vásquez no fue sorprendido por el agente del orden cometiendo el delito. Según él, apenas escuchó las detonaciones, y cuando giró divisó a un hombre corriendo y a otro intentando poner en marcha una motocicleta. En esas circunstancias, no resulta viable afirmar la concurrencia de alguna de las dos primeras causales constitutivas de flagrancia, pues para ello es necesario que la persona haya sido vista perpetrando el delito.SEGUNDA INSTANCIA 26147

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16 En relación con lo anterior, no escapa a la Sala que posteriormente aparecieron varios testigos manifestando que el capturado fue uno de los partícipes en el homicidio de Alex Javier Oyola Niebles . En el informe policial se reseñó concretamente a Luis Javier Márquez Jiménez y Dago Julio Márquez Martínez , pero allí también se precisa que esas personas dieron cuenta de ello cuando se presentaron al día siguiente a la estación de policía, momento en que se les tomó declaración juramentada.

Para que exista flagrancia, en las dos primeras hipótesis a que se refiere el artículo 345 de la Ley 600 de 2000, es indispensable que se presente una estrecha relación consecuencial entre el sorprendimiento y la subsiguiente captura, en el sentido de que el sorprendimiento del agente cometiendo el delito debe conducir necesariamente a su aprehensión, circunstancia esta que, como se vio, no aconteció

en el caso decidido por el fiscal procesado. Ahora bien, tampoco al entonces sindicado Barraza Vásquez se le hallaron al momento de la captura objetos, instrumentos o huellas, de los cuales apareciere fundadamente que momentos antes cometió una conducta punible o participado en ella. Sobre el particular, ha de advertirse que no encuentra la Sala acertado sostener, como lo hace la corporación de instancia, que todo “ apuntaba a que éste (hizo alusión al aprehendido) tenía un arma de fuego ”, pues ni elSEGUNDA INSTANCIA 26147 JAIME BEJARANO CAQUIMBO 17 informe policial ni los posteriores testimonios incorporados a la investigación dan cuenta sobre el hallazgo en su poder de artefacto de esa naturaleza. Parece ser que el a quo se fundó en la declaración rendida por Roberto Monsalvo Espinosa, pero de ese testimonio no se puede extraer tal hecho demostrativo, pues el aludido deponente ni siquiera estuvo en el lugar de la ocurrencia de los sucesos, y se trató en realidad de un testigo citado por Barraza Vásquez para confirmar su versión consistente en que fue contratado cuando se encontraba con sus amigos Roberto Monsalvo y Sergio Ramírez por un desconocido para mediante el sistema de “ moto-taxi” realizar algunas diligencias, sin saber sobre las intenciones criminales de dicho sujeto. Y si bien el declarante afirmó que Nelson Rafael Barraza poseía arma de fuego, del examen de ese testimonio surge que tal aseveración la hizo en un contexto distinto del que el fallador de instancia, al parecer, pretendió fundar su inferencia. En efecto, Monsalvo Espinosa , además de aclarar que Barraza Vásquez contaba con permiso para portar el arma, señaló que el diálogo entre éste y la persona desconocida que

parecer, pretendió fundar su inferencia. En efecto, Monsalvo Espinosa , además de aclarar que Barraza Vásquez contaba con permiso para portar el arma, señaló que el diálogo entre éste y la persona desconocida que lo contrató como “ moto-taxi” se extendió a cinco (5) minutos, porque “posiblemente era que iba a guardar el otro chaleco o guardar el arma”. Es de precisar que esa afirmación del testigo devino de la insistente pregunta del interrogador, a quien le pareció extraño que la conversación entre el sindicado y el desconocido sujeto se hubiese demorado el mencionadoSEGUNDA INSTANCIA 26147 JAIME BEJARANO CAQUIMBO 18 tiempo, cuando para perfeccionarse la referida contratación no se requería, en su criterio, de más de 15 segundos (fl. 30 anexo # 1). Prescindiéndose entonces de la flagrancia, la cual no existió, encuentra la Sala que el funcionario acusado, cuando resolvió la situación jurídica de Nelson Rafael Barraza Vásquez, contaba con el siguiente panorama probatorio sobre su posible participación en el punible: El informe policial que daba cuenta acerca de haber sido visto por el uniformado cuando, después de intentar sin éxito poner en marcha la motocicleta, huyó del lugar; los testimonios de Luis Javier Márquez Jiménez y Dago Julio Márquez Martínez, quienes manifestaron haberlo observado arribar en la motocicleta junto con el sicario a modo de parrillero, quien luego

disparó contra Oyola Niebles. También, la indagatoria del sindicado donde éste aceptó ser quien transportó al homicida hasta el lugar de los hechos, aun cuando precisó que lo hizo porque el desconocido sujeto lo contrató en el barrio Siete de Abril de Barranquilla para realizar algunas diligencias, que no incluían el matar a nadie; y finalmente, las declaraciones de Sergio Ramírez Gutiérrez y Roberto Monsalvo Espinosa , citados por Barraza Vásquez en aras de corroborar su versión. En la providencia cuestionada, el fiscal acusado examinóSEGUNDA INSTANCIA 26147 JAIME BEJARANO CAQUIMBO 19 las aludidas probanzas, concluyendo que ellas conducían a otorgar crédito a la exculpación del sindicado, y de ahí que se abstuvo de afectarlo con medida de aseguramiento. Al rendir indagatoria, el funcionario explicó que en ningún momento vulneró la ley, porque efectuó una valoración probatoria con sujeción a los criterios de la sana crítica. En el pliego acusatorio se censura al doctor BEJARANO CAQUIMBO porque se limitó a enunciar sólo aquello que favorecía al sindicado. En oposición a ese señalamiento, se tiene que en la decisión se aprecia una mención expresa al informe policial y a los testimonios de los amigos del occiso, señores Márquez Jiménez y Márquez Martínez , así como al contenido medular de esas probanzas. Y se observa también

que el fiscal acusado las contempló en el análisis que efectuó, sólo que consideró que ellas no demostraban más allá de lo admitido por el implicado en la diligencia de inquirir, es decir, que éste fue quien transportó al sicario hasta el lugar de los hechos y luego intentó huir en la propia motocicleta, lo que no logró al no poder poner en marcha el velocípedo. Si se repasan el informe policial y las actas contentivas de los testimonios antes mencionados, sin dificultad se observa que en realidad de esas pruebas no se pueden derivar circunstancias distintas a las referidas en precedencia. Ciertamente, en ellas en ningún momento se dice que el sicario haya disparado contra su víctima desde la misma motocicleta o que después de hacerlo se hubiese regresado para abordarSEGUNDA INSTANCIA 26147 JAIME BEJARANO CAQUIMBO 20 nuevamente ese vehículo, como suele acontecer en estos casos cuando hay concertación entre el motociclista y el parrillero, para de esa manera asegurar la impunidad de tan execrables crímenes. Al respecto, adecuado es advertir que sobre el primero de esos puntos sólo militaba la afirmación del sindicado, quien dijo que el sicario se bajó como unos cinco metros y le disparó a la víctima (fl. 21 cd. anexo 1). Si bien el acusado no se refirió a esos aspectos en forma expresa, es claro que tácitamente los contempló cuando arribó a la conclusión de que en el investigativo inexistían motivos para afirmar la presencia de acuerdo previo. Obsérvese lo que

analizó sobre ese punto: “Entonces, atendiendo las situaciones planteadas, claramente se advierte por el despacho que no pudo existir acuerdo previo, ni concurrencia decidida entre el sindicado y el homicida para la comisión de la conducta punible…” (fs. 45 y 46 cd. anexo # 1). El ente acusador también reprochó al fiscal seccional omitir todo análisis sobre los indicios de presencia, huida y “modus operandi ” que se desprendían, en su criterio, de las pruebas aportadas al proceso. Pero sobre el particular importa puntualizar que tampoco en ello le asiste razón a la Fiscalía. Observa la Sala que esos aspectos sí fueron valorados por el funcionario acusado; sólo que les dio una connotación probatoria distinta a la que pretende tanto el fallo de instanciaSEGUNDA INSTANCIA 26147 JAIME BEJARANO CAQUIMBO 21 como la resolución acusatoria. Aquí también es necesario transcribir lo pertinente de la providencia presuntamente prevaricadora. Así se expresó el doctor BEJARANO CAQUIMBO: “Se advierte en sana lógica que si el sindicado fue contratado y no sabia las intenciones del homicida, y por ende cual era la acción que ejecutaría, mal puede considerársele como cómplice o coautor, ya que no concertó previamente con éste dicha labor, y tan ellos es así que si el sindicado hubiese ido preparado para colaborar en la comisión del homicidio, lo primero que hubiese hecho era revisar y mantener en perfecto estado de funcionamiento el vehículo en el cual huiría, para que

no sucediera lo que pasó” (sic