CSJ - SP26177(16-09-2009)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.295 Bogotá D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de ILMER TORRES QUIROGA, contra la sentencia del Tribunal Superior Militar que confirmó la emitida en el Juzgado Ciento Cincuenta de Primera Instancia de Cúcuta (N. de S.), por la cual fue condenado como autor responsable del delito de homicidio culposo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. En Cúcuta (N. de S.), a las 6:45 a. m., del 29 de agosto de 2002, al transitar por la avenida 7, entre calles 8 y 9, una camioneta con un Escuadrón Móvil de Carabineros de la Policía Nacional (EMCAR), Pepallica de Clembis ? …£ . ?€?á -9t¿/3 de sa !¿ / ee Grupo de Reacción Contra Guerrilla (DENOR), el lanza granadas M-79 que llevaba como apoyo del grupo el patrullero profesional ILMER TORRES QUIROGA, se disparó cuando éste lo manipulaba y el respectivo proyectil, montado en dicha arma por él sin estar en inminente peligro ni recibir orden del comandante para ello, impactó en la cabeza Germán Esneider Rico Santamaría, agente

que iba en la cabina del rodante, quien a consecuencia del golpe falleció dos días después por choque neurogénico secundario a hipertensión endocraneana (trauma cráneo encefálico)'.

2. Abierta la investigación penal correspondiente, luego de escuchar en indagatoria a TORRES QUIROGA, y resolver su situación jurídica de manera provisional, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 27 de mayo de 2003 con resolución de acusación en calidad de autor de la conducta punible de homicidio culposo prevista en el artículo 109 de la Ley 599 de 2000, pliego de cargos que fue impugnado por su defensor y el 21 de abril de 2005 recibió confirmación integral.

3. El trámite del juicio lo asumió el Juzgado Ciento Cincuenta Penal Militar de Cúcuta, cuyo titular, tras celebrar la Corte Marcial, el 31 de enero de 2006 dictó contra el procesado sentencia condenatoria por el delito atribuido en la acusación, y en tal virtud le impuso la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión, y como accesorias multa en cuantía de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa ! Cuademo original 1, folios 4, 21, 30-33, 41-52, 62-67 y 95-103. ? Ídem, folios 22 y 111-116. ? Ídem, folios 160-169 y 187-200. Ídem, folios 207, 214, 232 y 268-299.

. — Cas NP 20177 7?W/Ám a Zjfmáa 3 himer Tórres % -'(=-)¿£ -7¿Á?¿¡na PA Á.¡/M de la libertad; además, se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios y le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena”.

4. Del expresado fallo apeló el defensor del condenado, y el Tribunal Superior Militar, mediante el suyo de 28 de abril de 2006, lo confirmó, sentencia de segundo grado contra la que el mismo sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual sustentó oportunamente”, y respecto de la demanda, una vez admitida por la Corte al entender que la impugnación se intentó por vía discrecional, el Delegado de la Procuraduría General de la Nación rindió el concepto de rigor”.

LA DEMANDA Con sustento en la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-3), el censor formula los dos reproches, cuyos fundamentos se resumen así: Cargo principal: Solicita deciarar la nulidad de lo actuado desde la Corte Marcial, debido a que fue celebrada con la participación de “...dos supuestos testigos técnicos o peritos..." ¡legalmente designados porque, además de pertenecer a la misma institución policial, en el auto que Cuademno original 4 2, folios 300 a 326. Ídem, 356-380, 385, 388 y 392-408. ? Cuademo de la Corte, folios 5-14 y 31-49. Pepablea le Colimbia MÁZ

e Wév [ Z:/¿ ._('-/éárama ale_festicra ordenó citarlos no se indicó la calidad en la que intervendrían ni su nombre o identidad, cargo, profesión u oficio, aspectos que según el actor contrarían el derecho de contradicción probatoria. Precisa que el aludido vicio es trascendente porque aun cuando lo denunció en el recurso de apelación, el Tribunal lo desestimó con el argumento de que el a-quo no tuvo en cuenta aquellos medios de prueba ilegalmente practicados para condenar al acusado, lo cual, asegura, no es verdad pues al percibirlas directamente el juez e intervenir en su práctica, las manifestaciones de los respectivos “...ftestigos técnicos o pentos...” influyeron en su juicio jurídico y en el fallo hizo expresa mención de lo expuesto por éstos como sustento de la decisión en contra del acusado, circunstancia que acredita mediante transcripción de fragmentos de la sentencia de primera instancia. Como normas violadas cita los artículos: 29 de la Constitución Política; 6, 196, 413, 439 y 571 del Código Penal Militar, y el 306, numeral 2 de la Ley 600 de 2000, como causal de nulidad.

Cargo subsidiario: Empieza el censor por reconocer que las sentencias de primera y segunda instancia conforman un sólo cuerpo de análisis, y luego precisa que ataca el fallo de condena integrado en este caso por las respectivas decisiones, por cuanto en una u otra no se señalaron los medios probatorios que ofrecen certeza tanto del hecho punible como de la culpabilidad de su defendido.

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eCorta -%Á!M… d Justicia Hace énfasis en que al contrastar los motivos de apelación con las consideraciones del fallo de segunda instancia, se observa que sus planteamientos no fueron despachados mediante un adecuado análisis, ponderación y contestación, lo cual traduce o implica una motivación deficiente de la sentencia. Indica que el Tribunal se ocupó de los primeros motivos de inconformidad, y dejó de lado otros que no eran menos trascendentales, como la crítica formulada al a-quo por no ponderar el hecho de que no se practicó una inspección judicial al vehículo en el que se movilizaba el escuadrón, orientada a ilustrar por qué su defendido tuvo que colocar en mejor forma las dos armas largas y de combate que, en cumplimiento de una orden ilegal, según el recurrente, se vio obligado a llevar el día de autos. Sostiene que la trascendencia del cargo es por la imposibilidad de conocer el criterio judicial de los falladores de primera y segunda instancia para condenar al procesado, circunstancia que impidió ejercer el derecho de contradicción constitucionalmente garantizado, motivo por el que solicita casar el fallo recurrido en el sentido de declarar la nulidad de la sentencia de segunda instancia por motivación deficiente, invocando como normas vulnerados los artículos 196, 203 y 334 del Código Penal Militar. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal estima que la sentencia impugnada no debe ser casada, toda vez que, en -9,9ád;/¡2:¿¿ ?£am¿£a s fimer T: ñ u

Eorte -%áwm:¿ l as/oaa cuanto a la crítica propuesta en el primer cargo, los vicios que afecten un determinado medio de prueba, no inciden la validez de la actuación, además que, tras un juicioso estudio, la agente del Ministerio Público conciuye que las pruebas censuradas por el actor no son ctra cosa que dictámenes periciales oportuna y legalmente ordenados, rendidos de manera oral en la audiencia pública, irregularidad que no impide su apreciación, como en efecto lo hizo el a-quo, porque la misma no conspiró contra el derecho de contradicción del acusado. Y acerca del reproche subsidiario, recuerda la Delegada que las sentencias de primera y segunda instancia forman una unidad jurídica inescindible, para luego con transcripción de apartes de los fallos de primero y segundo grado, ilustrar cómo no es cierto que en una u otra instancia hayan dejado de atenderse los planteamientos de la defensa, evidenciando de esta manera la agente del Ministerio Público que el libelista postuló una supuesta nulidad por motivación insuficiente, partiendo de presupuestos infundados, ya que las decisiones de instancia son claras al exponer el criterio judicial en que se sustenta la condena.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Precisión inicial.

Tiene dicho la Corte que una vez admitida la demanda no hay fugar a su desestimación por razones vinculadas a la inobservancia de los presupuestos lógicos y de debida argumentación que ostenten los Aopatilad e (olmlis 7 tmer Tai droge i EE&%¡E!5

7¿::/¿ .%$r¿ma Pa /m/amw reparos, siendo lo procedente dar respuesta de fondo a los problemas jurídicos planteados en el escrito. De hecho, en el interlocutorio mediante el cual se ajustó el libelo, la Sala precisó que aun cuando el actor no propuso el recurso por la vía discrecional según los lineamientos señalados en la Ley 600 de 2000, artículo 205, inciso tercero?, pues el fallo objeto de censura es por un delito sancionado con una pena máxima inferior a ocho años, atendida la denunciada violación de garantías fundamentales (debido proceso y derecho de defensa), era conveniente admitir la demanda con el fin de verificar, a través del estudio pertinente, si de acuerdo con las circunstancias alegadas por el actor se había configurado lesión a los derechos del prooesadoi Desde esa perspectiva, superando los defectos formales, se ocupará entonces la Corte de dilucidar, en principio, si con ocasión de las pruebas practicadas en la audiencia o Corte Marcial, tachadas de ilegales por el recurrente, se ocasionó agravio al debido proceso y/o al derecho de defensa del encausado, y en segundo lugar, si en verdad la sentencia de segunda instancia adolece de metivación insuficiente, al punto de hacer nugatorio el derecho de contradicción del acusado, por cuanto no se respondió a cabalidad a todos y cada uno de los planteamientos alegados en el debate oral, ni los motivos de inconformidad, sin ofrecer los fallos la motivación de orden jurídico y probatorio que sustente la condena. Tiene dicho la Corte, de manera reiterada, que como el Código de Procedimiento Penal regula todo lo

concerniente al recurso extraordinario de casación, respecto de su carácter teleológico, causales, requisitos formales de la demanda, etc., la interpretación sistemática de las respectivas normas, obliga o impone la unificación normativa de ésta materia, quedando altí comprendida la procedencia de la impugnación frente a sentencias emitidas en el Tribunal Superior Militar (Cft. Auto de 29 de octubre de 2008, radicación N 30147). %4a/¿… Le (olembua 8 limer d Z!-/¿ -.9¿£/$ rema de . Íu/m

2. La ilegalidad de las pruebas (Cargo principal). 2.1.pomo es evidente, en el reproche principal el vicio deprecado se sustenta en el probable desconocimiento del rito procesal para practicar en el juicio oral o Corte Marcial, un determinado medio de prueba, luego, la vía seleccionada por el actor para censurar tal irregularidad es equivocada, pues, de ser cierto y trascendente el dislate, éste afectaría únicamente al elemento de conocimiento en particular y no la estructura del proceso, motivo por el que la causal de casación que tenía que invocarse era la prevista en el artículo 207, numeral 1, cuerpo segundo, de la Ley 600 de 2000, y proponer la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de derecho, en modalidad de falso juicio de legalidad, como atinadamente también lo ilustra la Delegada de la Procuraduría.

En efecto, la sanción a un desatino como el pregonado por el censor está consagrada en el artículo 29, inciso final, de la Constitución Política, el cual prevé que “Es nula, de pleno derecho, la

prueba obtenida con violación del debido proceso”, efecto al que también alude el artículo 394 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), al señalar que "Ninguna prueba podrá ser apreciada sin que haya sido ordenada, admitida o producida de acuerdo con las formalidades legales”. Se equivocó entonces el actor al no distinguir o diferenciar los conceptos de debido proceso en sentido general y debido proceso probatorio, por lo que se ofrece oportuno recordar que el primero, como manifestación del principio lógico “antecedente-consecuente”, se relaciona con una sucesión compuesta, escalonada y consecutiva de actos regulados en la ley procesal, cuyo objeto, en materia penal, es la verificación de una conducta punible y la 9 ' 6177 9£¡d//& Le Clembas limer Torres f'::-á —.('_/¡;í:a¡m 6¿Á)/… consecuente responsabilidad del imputado, orientados dichos actos a obtener una decisión válida y con fuerza de cosa juzgada acerca de los mismos temas, de suerte que transgredir el proceso como es debido, significa, ni más ni menos, que pretermitir un acto procesal expresamente señalado por la ley como requisito sine qua non para la eficacia del subsiguiente. A diferencia de lo anterior, el debido proceso probatorio atañe al conjunto de requisitos y formalidades establecidas en la ley para la formación, validez y eficacia de los diferentes medios de prueba, dado que estos tienen dispuesto en la respectiva normatividad procesal su debido proceso”, y la conculcación de los preceptos inherentes al mismo eventualmente generará la

desestimación del respectivo elemento de conocimiento o la imposibilidad de considerarlo como fundamento de la decisión judicial; esa es la consecuencia a la sanción impuesta en el artículo 29 de la Carta Fundamental, pues la “nulidad de pleno derecho”, de acuerdo con arraigada doctrina, significa inexistencia jurídica del medio probatorio, lo cual da lugar a excluir la prueba del acervo probatorio en el que ha de fundarse una decisión judicial. De ahí que en sede de casación, la pretensión frente a un medio de prueba que no satisface el correspondiente rito procesal es su desestimación y no la nulidad de todo o parte alguna del proceso. En otras palabras, sin necesidad de invalidar la actuación, se ha de reclamar que la prueba irregular, en orden a fundar la manifestación de justicia, no sea apreciada o valorada, de suerte , Ley 522 de 1999, artículos 394 a 450; Ley 600 de 2000, artículo 232 a 287; y Ley 906 de 2004, artículos 372 a 441. PRpablea de Clmka — límerT ros Coroge E %&¿s %Árama¿ esalecan tal que el sentido del fallo quedará expuesto a la solvencia del material probatorio restante, bien para condenar o ya para absolver. 2.2. Ahora bien, aceptando que el reproche fue adecuadamente planteado por la senda que correspondía, es decir, como violación indirecta de la ley sustancial, debido a un falso juicio de legalidad, la censura no tiene vocación de éxito, dado que aun cuando es verdad que las pruebas que el actor tacha de ilegales no se sujetan con estricto rigor al procedimiento fijado en los artículos

413 a 426 de la Ley 522 de 1999, no es cierto que esa informalidad haya implicado lesión al derecho de controversia probatoria como expresión de la garantía fundamental de defensa. Inicialmente es perentorio recordar que los procedimientos no son un fin en sí mismo, sino que están onientados a hacer efectivas las prerrogativas sustanciales que el ordenamiento confiere a las partes e intervinientes'”. Siendo ello así, cuando la irritualidad reprochada no socava de manera efectiva y grave esos atributos, el vicio resulta intrascendente. En el reproche principal la censura se proyecta hacia las intervenciones de los agentes Fabio Alain Maldonado Lizarazo (Amero Técnico de la Policía Nacional) y Javier Morales Sánchez (capacitado por la misma entidad como granadero) en la Corte Marcial, luego, si un falso juicio de legalidad era lo que correspondía proponer de acuerdo con las razones expresadas por el libelista, los siguientes serán los aspectos objeto de análisis por la Sala: la condición o calidad en la " Ley 522 de 1999, artículo 203. Rpasbla de Colemda - amer Temes Cuiroga rñoo/e -_%Auína ¿Í… que acudieron los precitados al debate oral, de una parte, y de otra, la observancia o no de las garantías fundamentales del acusado frente a la ritualidad observada para la aducción y práctica de aquellos elementos de convicción en el juicio. 2.2.1./cerca de la condición en la que se hizo comparecer a los aludidos funcionanos, la alegada indeterminación de ese aspecto sólo encuentra arraigo en el desconocimiento por parte del censor

de la diferencia entre testigo y perito, órganos de prueba que coadyuvan en la reconstrucción histórica de los sucesos debatidos, permitiendo su cabal comprensión tanto al operador jurídico como para las partes e intervinientes, así como a la sociedad en general. En téminos elementales, festigo es la persona natural que por tener una relación de conocimiento o percepción directa —y ocasionalmente indirecta— de la situación fáctica objeto de controversia, puede ser citada a la actuación para que ofrezca un relato de lo que le consta en relación con la misma. El perito, por el contrario, es un tercero ajeno a los hechos, pero cuya intervención resulta necesaria para que, con base en sus conocimientos prácticos, técnicos, cientificos o artísticos, ilustre o permita una mejor intelección y apreciación de determinado aspecto de interés para la definición del debate. Cuando el testigo posee un conocimiento práctico, técnico, científico artístico, o especialmente calificado en una materia relacionada con el acontecer fáctico que percibió, la ley autoriza que al suministrar su versión acerca de lo ocurrido emita conceptos de acuerdo con esa ilustración, o que al interrogario las partes o el operador jurídico en relación con los hechos, provoquen de él una opinión o juicio en relación con alguna circunstancia del suceso recreado a través de Busllind Calnlas -- OO TT E7r'á-7r/¿ -9:;4M)M a¿¡ / ea su declaración". Á esa especie o clase de testigo es al que la jurisprudencia se ha referido como “testigo técnico”?, órgano de prueba que difiere del

perito en que a éste nada le consta acerca de los hechos motivo del litigio ya que no los ha percibido directa o indirectamente; al perito, como auxiliar de la justicia que es, se le convoca al proceso para que con base en su conocimiento especializado de una materia, coadyuve en la cabal comprensión de algún aspecto técnico, científico, artístico, etc., ligado al desarrollo de los acontecimientos. En el presente evento, el fiscal, en el traslado subsiguiente a la ejecutoria del pliego de cargos, solicitó expresamente al juez de conocimiento citar a “...un técnico o perito en el manejo del fusil M-79.." con el fin de responder una serie de preguntas, insertas en la petición —cinco en total—, relacionadas todas ellas con los componentes de la aludida arma de fuego y la capacitación requerida para su manejo'3, Atendiendo esa oportuna petición, el a-quo accedió a decretar la prueba técnica expresamente reclamada y para la práctica de la misma ordenó comparecer a la audiencia de juzgamiento o Corte Marcial al “...Armero técnico del Comando del Departamento de Policía de Norte de Santander... para que dilucide el cuestionario propuesto por el peticionario y los planteados por los sujetos procesales y/o la presidencia, relacionados con el manejo y aspecto técnico del ama M-79..."; así mismo, "! Ley 600 de 2000, artículo 276, numeral 29, inciso tercero, aplicable al procedimiento penal militar de acuerdo con el principio de integración previsto en la respectiva normatividad (Ley 522 de 1999, artículos 18 y 218).

Cfr. Sentencias de 11 de abril de 2007 y 17 de septiembre de 2008, radicaciones N 26.128 y 30214, respectivamente, entre otras. ” Cuaderno original 4 1, folios 207 y 211. …%Ad/Áw d Z=Ám¿a 13 timer roga $¿ r./r-):(& .%iuuww PA Z¡/m en ejercicio de su potestad en materia de pruebas, ordenó "...solicitar a la Oficina de Talento Humano de la Unidad, ...s: en la base del Departamento labora un Oficial o suboñicial instructor de COPES, JUNGLA o GRANADEROS, 8 quien se deberá citar y esctuchar en declaración en Audiencia Pública, con el objeto de ñustrar las técnicas, usos y cuidados del amna M-79 y las enseñanzas que sobre el particular imparten en los seminarios”"“ . De acuerdo con lo anterior no hay incertidumbre o falta de claridad en cuanto a que las pruebas ordenadas en el referido auto, fueron de naturaleza técnica, es decir, peritajes: uno solicitado por el funcionario acusador y otro dispuesto de oficio por el juez, ambos con el fin de aclarar aspectos especializados relacionados con el manejo, instrucción y cuidados a observar con la clase de arma de fuego con la que el procesado ocasionó el hecho investigado, dictámenes que fueron rendidos por terceros, quienes no tuvieron percepción directa o indirecta del acontecimiento de marras, razón por la que no puede considerárseles como “testigos técnicos”, CoMO lo ha pretendido hacer ver el recurrente.

2.2.2. Es indiscutible, entonces, que lo solicitado y ordenado en el auto de 25 de agosto de 2005, transcrito en lo pertinente, fue la práctica de sendas pruebas técnicas o dictámenes periciales, con sujeción a lo normado en el artículo 413 del Código Penal Militar'3, y es menester ahora precisar que la designación de quienes vendrían a fungir como peritos estuvo a cargo de la respectiva autoridad, según lo dispuso el a-quo, en armonía con el artículo 414 ibidem': ' Idem, folio 214. '% Ley 522 de 1999, artículo 413: “Cuando la investigación de un hecho requiera conocimientos especioles de determinadas ciencias o artes o exija avalvos, el juez decretará la prueba pericial” " Ley 522 de 1999, articulo 414: “Cuando sea solicitado judicialmente el servicio de peritos, se prestará por los expertos de la Policia Judicial de la Policia Nacional, del Cuerpa Técnico de la Policía Judicial, Medicina Legal, y demás funcionarios de la administración pública que no tengan interés en el proceso." Repaliia de Colimles " umer 6 p Véase que el "Coominador Grupo Telento Humano DENOR" del Departamento de Policia Norte de Santander, el 30 de agosto de 2005, informó que como “Instructor Granaderos COR perteneciente a EMCAR DENOR”, actuaría en la Corte Marcial el PT. Daniel Martinez Martínez, sustituido vísperas del juicio por el PT. Javier Morales Sanchez (este funcionario para atender la prueba dispuesta por el juez de

manera oficiosa), en tanto que el “A/macenista de amamento DENOR" de la misma entidad, el 26 de octubre siguiente, comunicó que en el debate oral actuaría como "Ammero Técnico” el SI. Fabio Maldonado Lizarazo (funcionario nombrado para responder el cuestionario propuesto por el fiscal acusadorj". Siendo ello así, de manera contrarna a las afirmaciones del demandante, es lo cierto que dentro del proceso obran los nombres de los peritos con la especificación de su cargo en la institución policial, datos que reposaban en la foliatura con la debida antelación a la Corte Marcial, la cual se llevó a cabo hasta el 4 de enero de 2006, es decir que si la defensa requería de alguna información adicional acerca de las calidades de los citados funcionarios, contó con la oportunidad para solicitarla y no lo hizo, sin que pueda además desconocerse que en el preciso momento de intervenir aquellos en el debate, cada uno anunció su acreditación como expertos en los temas por los que fueron convocados a rendir su concepto de manera verbal, y en esa ocasión la defensa igualmente se abstuvo de cuestionar su idoneidad. Merece una especial consideración la crítica del actor respecto del cambio o sustitución del PT. Daniel Martinez Martínez, por el PT. Javier Morales Sánchez, puntualizando la Sala al respecto que la "7 fdem, folios 217, 222, 232, 233, 236, 240 y 256. . , r Casa &g¿w¿%wdá Colem lnn 15 timer Tdires Odroga 57 ZM& -£Z;úr¿… :¿/… pericia es una prueba personal, como bien lo anota la Agente del

Ministerio Público, y que nada impide que el sujeto designado para rendir el concepto técnico o dictamen sea cambiado o removido en el curso procesal, pues el perito es fungible por antonomasia, conforme ya ha tenido oportunidad la Corte de precisarlo: ...la fungibilidad de los peritos es una característica específica de la prueba pencial que la distingue de los demás medios probatonos, pues mientras el testigo, por ejemplo, es iremplazable porque sólo él ha visto u oldo aquello sobre lo que decliara, no ocurre lo propio con el perito, en razón a que su cometido consiste en suministrar unos conocimientos especializados que no son propios de él, sino que también son poseldos por otras personas, por lo que si por cualquier circunstancia el penito inicialmente dictaminante no puede absolver todos los interrogatorios propuestos por el juzgador o las partes, pero lo hizo de manera completa sobre alguno o algunos de ellos, cualquier otro de la misma especialidad puede acudir en su lugar para completar el encargo, sin que por ello la pencia realizada quede afectada en su validez o eficacia. "Tal sería el caso, por vía de ejemplo, cuando el juzgador ordena reconocimiento médico legal en orden a describir la heridas inferidas a la víctima de un delito de lesiones personales, la incapacidad, y las secuelas, y un pento dictamina sobre el primer punto del cuestionario, manifiesta que los otros dos sólo pueden ser establecidos posteriormente o por otro u otros especialistas, y respecto de éstos dos últimos puntos, un profesional distinto, de la misma o de otra institución oficial o pnvada, rinde el concepto cientifico pertinente, sin que dicha

circunstancia comprometa la validez o eficacia del medio, siendo lo importante, no el nombre o número de peritos intervinientes sino que las partes tengan posibilidad de conocer la prueba, por ende de controvertirla, y que el juzgador cuente con elementos de juicio suficientes para adoptar las decisiones que le compete emitir en el curso del trámite procesal. “Puede ocurir incluso, que por razones laborales, personales o de otra Índole, el perito inicialmente designado se encuentre imposibilitado física o funcionalmente y no pueda siquiera comenzar a desarrollar el encargo, pero no por ello podría llegar a sostenerse que la prueba no puede ser .?W/¿Lx PA Zámá¡ 16 M%Mm h d %!—/6 -%6Mfna ab feeslirais practicada con la concurrencia de otro u otros peritos diferentes con el mismo nivel de especialización o conocimientos de aquél.". Finalmente, el hecho de que el concepto técnico haya sido rendido verbalmente en audiencia pública, y no por escrito como lo prevé el artículo 422 del Código Penal Militar, en manera alguna atenta en forma grave contra el debido proceso probatorio, y tampoco lesiona el derecho de defensa, pues la inobservancia de esa ritualidad no menoscabó garantías fundamentales de las partes, en particular del acusado, ya que éstas tuvieron oportunidad de conocer el informe de los peritos en estrados al emitirlo de viva voz en la Corte Marcial, momento en el que pudieron contrainterrogar a los expertos, solicitar aclaración o ampliación de sus respuestas, incluso objetar sus afirmaciones, ejercicio al que voluntariamente renunció el

representante del acusado, debido a su infundada convicción acerca de la naturaleza de esas pruebas. La inobservancia del formalismo escrito del dictamen, en el presente asunto no tiene el alcance de viciar los respectivos conceptos, dado que si el fin último de las pruebas en general es brindar al fallador el conocimiento claro, nítido, e inconcuso de los hechos del caso y la responsabilidad del procesado, lo ideal, atendiendo el principio de inmediación, es que las mismas se produzcan ante el juez que habrá de definir la controversia, en desarrollo de una audiencia oral, pública, concentrada, en la que se garantice el ejercicio de contradicción, como efectivamente en el asunto analizado ocumió, siendo oportuno señalar que los referidos axiomas ya tenían reconocida importancia y protagonismo en sistemas de enjuiciamiento como el reglado en el Código Penal Militar (de ' Cfr. Auto de única instancía de 10 de diciembre de 2002, radicación N” 9230. 17 Casabbn N 49177 Aapatliend e (lembiis iímer Telres Odi estructura similar en lo pertinente a la Ley 600 de 2000), y en la actualidad, con la entrada en vigor de la Ley 906 de 2004, constituyen requisitos insoslayables para la validez y eficacia de los medios de prueba". En conclusión, la censura del demandante acerca de la ilegalidad de las pruebas obtenidas a través de los peritos Fabio Alain Maldonado Lizarazo y Javier Morales Sánchez, no prospera dado que con la práctica de las mismas no se desconoció el debido proceso en

sentido amplio, ni con su trámite se atentó contra el derecho de contradicción del acusado como expresión de su garantía fundamental de defensa.

3. Motivación insuficiente de las sentencias (Cargo subsidiario). 3.1. La motivación de las sentencias se erige en un principio de justicia que existe como garantía fundamental derivada de los postulados del Estado Social y de Derecho, toda vez que la función jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), con lo cual se asegura la imparcialidad del juez y se resguarda el principio de legalidad, haciendo viable, por contera, el ejercicio cabal del derecho de contradicción, en la medida que al exigir del funcionario judicial la motivación de sus decisiones para conocer los argumentos que le sirven de sustento, la labor de confutación puede acometerse con facilidad, bien sea, aportando elementos de juicio que desvirtúen su fundamento, o en últimas, inmpugnando la providencia mediante la crítica de la prueba que la soporta o del derecho empleado (nomas y tesis jurídicas) para respaldar el pronunciamiento. " Ley 906 de 2004, artículos 9, 10, 15, 16, 17, 18,23, 372-382 y 405 a 423.

Bapablload e Calemba 18 mor Trs Quirga La Sala” ha precisado que cuando se acude a la motivación binsuñciente como objeto de la casación, el demandante está en la obligación de demostrar uno cualquiera de los siguientes vicios: (i) que el fallo carece totalmente de motivación; (ii) que siendo motivado, es dilógico o ambivalente; (ili) que su motivación es

incompleta; y (iv) que la motivación es aparente, falsa o sofística. Igualmente tiene dicho” que la ausencia de motivación se configura cuando no se precisan las razones de ord