CSJ - SP26247(19-10-2006)

IMPEDIMENTO 26.247

República de Colombia E H Corte Supremade Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M_aQistrado Ponente:

Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.119 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil seis (2006).

VISTOS: De plano, dirime la Sala lo perfinente al impedimento manifestado

por Io$ Doctores CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO y NELSON SARAY BOTERO, Magistrados del Tribunal Superior de Medellín, el cual no les fue aceptad_o por otra de las Salas de Decisión Penal de esa Corporación.

ANTECEDENTES: . f 2 IMPEDIMENTO 26.247

República .ge_ Colombia a | Corte Suprema de Justicia

1. En sentencia dictada el 24 de máy_o de 2006, el juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Medellín, condenó a JOSÉ RODRIGO

CASTRO ACEVEDO, GABRIEL JAIME ARANGO FERRER,

HUMBERTO ÁLVAREZ MENESES, WILLIAM “DE JESÚS

RESTREPO GUT|ERREZ, MARÍA DEL PILAR ARROYAVE DE ARANGO, MARÍA LUCELLY UPEGUI VÉLEZ y LUIS BERNARDO MEJÍA VALLEJO, a los dos primerós a las penas principales de 16 años y 6 meses dej prisión y multa equivalente a 2.384 SMLMV; el tercero a 8 años y 8 meses de prisión y multa de 142-SMLMV; el

cuarto a 7 años de prisión y 224 SMLMV; a las dos mujeres a 6 años 3 meses de prisión y multa de 521 SMLM, a cada una; y el último a 3 años, un mes y 15 días de prisión y 260 SMLMV, como coautores del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, tráfico de estupefacientes y lavado de activos, respectivamente. A todos los sentenciados se les impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la prisión impuesta a cada uno de ellos.

A los procesados GABRIEL JAIME ARANGO FERRER, JOSÉ RODRIGO CASTRO ACEVEDO, WILLIAM DE JESÚS RESTREPO j - IMPEDIMENTO 26.247

República de Colombia | , 1e í GUTIÉRREZ y HUMBERTO ÁLVAREZ MENESES, se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia y se dispuso, en consecuencia, reúocar_la libertad proyísional que disfrutaban los 3 últimos; mientras que a MARÍA DEL PILAR ARROYAVE DE ARANGO y a MARÍA LUCELLY UPEGUI DE VÉLEZ se les otorgó la libertad condicional; y a LUIS BERNARDO MEJÍA VALLEJO se le sustituyó la prisión en centro carcelario, por domiciliaria.

2. Contra la anterior decisión interpusieron recurso de apelación, los

defensores de WILLIAM RESTREPO GUTIÉRREZ, GABRIEL

JAIME ARANGO FERRER, JOSÉ RODRIGO CASTRO ACEVEDO,

HUMBERTO ÁLVAREZ MENESES y LUIS BERNARDO MEJÍA

VALLEJO.

Asimismo, los recursos interpuestos por las procesadas MARÍA DEL PILAR ARROYAVE DE ARANGO y MARÍA LUCELLY UPEGUI DE VELÉZ y el del Ministerio Público, fueron declarados desiertos por falta de sustentación.

3. En auto del 20 de septiembre pasado, los Magistrados CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO y NELSON SARAY BOTERO se declararon impedidos para el conocimiento del asunto por haber 4 IMPEDIMENTO 26.247

República de Colombia conocido con anterioridad de una acción de tutela interpuesta por la apoderada de WILLIAM DE JESÚS RESTREPO GUTIÉRREZ contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Medellín, aduciendo la vulneración de los derechos fuñdamentales de dichoi procesado en los efectos inmediatos otorgados a la orden de captura impártida en su contra como consecuencia de la revocatoria de la libertad provisional, puesto que “a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación en segunda instancia desapareció la medida de aseguramiento de detención preventiva que existía en contra del mismo (al precluirse a su favor la instrucción respecto a los delitos imputados que conilevaban medida de aseguramiento). | Explicaron entonces, que en el aludido fallo de tutela, fechado el 22 de junio de 2006, se pronunciaron sobre algunos puntos cuyo análisis ahora resulta inescindible frente al objeto de la apelación, esto es, la legalidad de la y:_ariación de la calificación que hizo la

Fiscalía y su aceptación por parte del Juez, aparte de la procedencia de la orden de captura y sus efectos inmediatos, como lo demuestran con la transcripción de los apartes pertinentes en los que se enfatizó que la libertad que disfrutada dicho accionante sólo fue el producto de la errónea calificación que en su momento había 5 IMPEDIMENTO 26.247 he¿ho la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, pues al variarse la calificación en el juicio para imputar el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, la medida detentiva recobró vigencia en el plano jurídico, pudiéndose sostener que la privación de la libertad lse ride en la actualidad por lo ordenadó en la sentencia, en donde además, se le negó la prisión domiciliaria. Con base en lo expuesto, concluyen que concurre en ellos la causal 49 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, por haber manifestado su opinión en el asunto.

4. Por auto del 3 de octubre del año en curso, la Sala de decisión que les sigue en turno a dichos Magistrados, resolvió no aceptarles el impedimento manifestado.

Precisaron que el proceso fue remitido a esa Corporación para resolver Ios recursos de apelación interpuestos contra el proveído del 5 de abril' y la sentencia dictada el 24 de mayo del año en curso, lo que indica que el impedimento se relaciona únicamente con la última decisión. ' Mediante el cual se resolvió negativamente la sustitución de la detención preventiva, por domiciliaria, solicitada por el defensor de GABRIEL JAIME ARANGO FERRER.

6 IMPEDIMENTO 26.247República de Colombia — 7 Corte Suprema de Justicia En ese orden entonces, concluyeron que no se confígura en este evento la causal de impedimento manifestada porque el motivo en el que se basó la solicitud de amparo se remitió concretamente a la revocatoria de la libertad provisional dispuesta én Ialsentencia y en la orden inmediata de la captura de WILLIAM DE JESÚS RESTREPO GUTIÉRREZ y así lo entendió la Sala conformada por los Magistrados cuyo impedimento manifiestan, quienes declararon improoédente la protección demandada por. considerar que no se vulneraron derechos fundamentales. Adicionalmente, se tiene que si bien la tutela se refirió á un punto de la sentencia, ese no fue objeto de reproche por ninguno de los defensores recurrentes, quienes cuestionan la declaratoria de responsabilidad y no vicios de procedimiento. En el mismo sentido, explicaron que las manifestaciones hechas en el fallo de tutela acerca de la legalidad de esa es¡de;ífica actuación y a la variación de la calificación, tuvo como único propósito refrendar la postura del Juez de ordenar la inmediata captura de los procesados, sin esperar a la ejecutoria del fallo, con lo cual no 7 IMPEDIL4ENTO 26.247 República de Colombia ' ' Corte Suprema de Justicia comprometieran su criterio frente.a este último tema y en cuanto a la legalidad de todo el proceso. En suma, lo que hicieron fue respetar el criterio interpretativo del Juez, 'adñ¡'tiendo con ello la posibilidad de una interpretación distinta por parte de ellos al punto de señalar que la 'interpretación

normmativa a que arribó el juez, aunque pudiera no compartirse, es una posición respetable, que puede sostenerse y sustentarse, sin que - $ign¡f¡que agravio a los derechos fundamentales del procesado”." Aquí, aunque el defensord e RESTREPO GUTIÉRREZ insiste en su pretensión absolutoria, .aduce como irregularidad sustancial que vulnera el proceso que la sentencia se hubiera dictado 2 años después de haberse llevado a cabo la audiencia pública, pese a contar con personas detenidas. Asimismo, “también es verdad que el actual defensor de este acusado, cuando presentó nuevas alegaciones, se refirió en su escrito de sustentación a las deficiencias técnicas, consfituciona!es y legales -como las denominade la variación de la acusación adoptada por el representante de la Fiscalía (fl 350 y ss. del 8 IMPEDIMENTO 26.247 República de Colombia Corte Suprema de Justicia cuademo original No. 104). No obstante, el profesional del derecho aboga finalmente por la emisión de un fallo absolutorio consecuente con la primigenia calificación jurídica de los hechos, criticando de paso la actuación del fiscal, actuación que, por lo que ' se establece, no fue materia de revisión por los magistrados en tutela, -que sí la del juzgador de instancia en cuanto revocó la libertad provisional - que venían disfrutando algunos de los procesados por el efecto vinculante de la determinación de la Fiscalía”. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispúesto en el artículo 103 d'elCódigo de Procedimiento Penal, al no haberse aceptado la manifestación de

impedimento que hicieran los doctores CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO y NELSON SARAY BOTERO, Magistrados del Tribunal Superior de Medellín, es competente la Sá|a para pronunciarse al respecto. En ese orden, oportuno resulta recordar, que el concepto de debido _proceso supone, entre otras exigencias, la rectitud e imparcialidad de la justicia que el Estado debe impartir para el cumplimiento de sus fines, a través de funcionarios cuya autoridad no puede g IMPEDIMENTO 26.247 República de Colombia . Corte Su preñiá de Justicia sobrepasar Ios límites impuestos en la Constitución y la ley, pues sus juicios no pueden estar determinados por circunstancias objetivas o subjetivas que pongan en telá de juicio la rectitud de su actuar, por mánera que en determinados eventos, los expresamente señalados por el legislador, resulta necesario la separación del conoc:¡m¡énto del asunto bien a iniciativa probia, por la vía de la manifestación de impedimento, o a petición de los sujetos procesales, mediante la recusación. En el presente asunto, razón les asiste a los Magistrados del Tribunal Superior de Medellín que manifestaron la concurrencia. de causal de impedimento párá conocer del recurso de apeiación de la senteñcia condenatoria proferida en primera instancia por el Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de esa ciudad en contra de WILLIAM DE JESUS RESTREPO GUTIÉRREZ y otros, por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y otras infraccionés, pues para dilucidar lo pertínente a la vulneración de

derechos fundamentales en el fallo de tutela comprometieron de fondo su criterio frente a un tema del que necesariamente deberán abordar a la hora de resolver la apelación interpuesta contra la sentencia de condena. 10 IMPEDIMENTO 26.247 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Si bien la pretensión de amparo apuntaba a dejar sin efectos la orden inmediata de captura impartida en contra de RESTREPO GUTIÉRREZ como consecuencia de la revocatoria de la libertad otorgada por la Fiscalía de Segunda instancia cuando conoció de la apelación de la resolución de acusación, es lo Icierto que el fundamento para ello, según la demandante en tutela, era la pérdida de vigencia de la medida de aseguramiento en virtud a la predusión con la que se benefició a dicho procesado frente a los delitos de tráfico de estupefacientes y lavado de activos. Por eso, para despejar la inquietud en torno a la existencia de vías de hecho, la Sala de' Decisión conformada por los dos Magistrados cuyo inpedimento ahora man¡fieátan, hubo de ocuparse de Iá variación de la calificación en el juicio concluyendo que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá se equivocó al resolver en segunda instancia sobre la acusación en la forma en du'e lo hizo, y en contraste, estuvo acertada la actuación de la Fiscalía que acudió a sustentar la acusación en el juicio -y pidió su variacióny desde luego, la del Juez al acogerla y ordenar la inmediata captura del sindicado.

Frente a ese particular, así discurrió el fallo de tutela: 10 11 IMPERQIMENTO 26.247 República cle¡ Colombia f Corte Supr¡á de Justicia . “Razón le asistió al Ente calificador cuañdo cuestionó el hecho de que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá haya acusado al éeñor WILLIAM DE JESUS por un comportamiento, cuya calificación —por el propósitono estaba vigente para el momento de la comisión de los hechos; de igual manera que se imprimiera conformación ala r'eso¡i¡c)'ón acusatoria del 23 de octubre de 2001, con la consabida modificación, pues en estricta legalidad, tal confirmacióñ debió operar respecto del delito de concierto para el narcotfáfico tipificado e_h el inciso 2? del art. 340 del Código Penal. En todo caéo, el cargo de concierto para delinquir permaneció incólume, invariable, de ahí que el fallador haya entendido que la medida persistía para el. momento de fallo, pese a qúe la Fiscal Delegada no se hubiera pronunciado ail resbecto al momento de variar la calificación jurídica, por lo que el renacimiento de la medida podía tenerse como una consecuencia lógica de la novísima acusación. “Ahora, no puede perderse de vista, que con la sentencia cesaron los efectos jurídicos de la medida de aseguramiento que pesaba sobre el inculpado con ocasión de la legítima o muy viable variación 11 12 IMPEDIMENTO 26.247 República de Colombia Corte Suprema de Justicia _jurídica de la calificación, por lo.que la privación de su libertad se

rige hoy día por lo dispuesto en ésta...” (fs. 630 y 631, c.o. 104). Así las cosas, no puede tenerse como tangencial o sin compromiso de criterio alguno tales apreciacioneg, puesto que para respaldar la -actuación del Juez necesariamente débió asumir una postura jurídica frente a la variación de la calificación y sus consecuencias, tema al que preciéamente se verá enfrentada la Sala de Decisión que deba resolver el recurso de apelación contra la sentencia, pues en el escrito sustentatorio presentado a nombred e WILLIAM DE JESÚS RESTREPO GUTIÉRREZ su defensor dedica un capítulo a destacar por Iqué' la Fiscalía de primer grado víolen'tó el debido proceso al proponer en la audiencia pública Iai variación de la calificación jurídica desconociendo lo ordenado por la Fiscalía Delegjada ante el Tribunal Superior de Bogotá, yerró que tuvo como grave consecuencia que se impart¡erá orden de capfura inmediata porque el Juez entendió que la liberación de su defendido lo fue por el régimen de la libertad prov¡sional y no la compromisoria como lo dispuso el Fiscal de segundo grado. Y si bien, a la postre todos los argumentos expuestos en tal sentido apuntan a obtener la absolución, como lo dicen los Magistrados que 12 13 IMPEDIMENTO 26.247 República de C olombia o >'k E . Corte Suprema de Justicia no aceptaron el impedimento, a tal c¿'nc¡usión no puede llegarse, según se Iée en el escrito de apelación, si no se reconoce que el

único delito por el que podía enjuiciarse al procesado WILLIAM DE JESUS RESTREPO GUTIÉRREZ era el de concierto para delinguir con fines de lavado de activos como se señaló en e| proveído de segundo grado, pues a partir de esa premisa,' a la cual le dedica extensos párrafos parai su demostración, es que apunta la 1¡dea absolutoria, pues considera que si ese era el delito fin, no sólo no podía considérarse porque no estaba tipificado al momento de su comisión, debiéndose entonces reducir a un concierto simple, respecto del cual no existe prueba en el proceso. En efecto, en uno de los apartes del extenso memorial sustentatorio del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, el defensor de RESTREPO GUTIÉRREZ así se expresa: “7. Aunque la misma fiscalía había solicitado un pronunciamiento exahustivo' del d93pacho sobre la cuestión debatida de la varfación, el despacho no hizo cónsiderac¡ón alguna, dejandot la tremenda duda en tórno asi había existido o no realmente variación de la calificación según el procedimiento reglado pof el artículo 404 del C.P.P., duda aún mayor euando del acta de la audiencia pública se 13 14 IMPEDIMENTO 26.247 República de Colombia % L Corte Suprema de Justicia deduce que los intervinientes solicitaron condena (caso del Ministerio Público) o absolución (la defensa) por el cargo de concierto de lavado de activos, eso sí, en uno y otro caso, en la forma simple de cgncierto, pues en su forma agravada o especial

no era ley pena! vigente para el momento de los hechos. 6. “Una consecuencia de todo lo anterior fue que en la senten¿ia el despacho se sintió autorizado para .modificar el régimen de libertad de que venía gozando el señor RESTREPO GUTIÉRREZ desde _cuahdo se produjo la calificación de la fiscalía de segunda instancia. Como se sabe, en esta decisión la fiscalía había puesto al sindicado bajo la lógica de la libertad compromisoria, en tanto el delito materia de juzgamiento (concierto para tavado de activos o concierto simple, que era legalmente figura vigente en el momento de los hechos) no ameritaba medida de aseguramiento” (f. 405 c. 104). En estas condiciones, es claro que la sutil diferencia que pareciera haber encontrado la Sala que negó el impedimento, al entender que en la tutela no se cuestionó la actividad del fiscal y sí la del Juez, no resulta suficiente para salvar la circunstancia impediente que indiscutiblemente se presenta en este asunto, pues, como se dijo, los doctores RENGIFO CUELLO y SARAY BOTERO 14 15 - IMPEDIMENTO 26.247 Corte Supreá de Justicia comprometieron su criterio en el fallo de tutela al considerar que no se vuíneralron garantías fundamentales — del procesado allí accionante, porque la orden de captura fue producto de una actuación en la que se dio “estricto cumplimiento al debido proceso”, y en esa medida asumió como sujeta a la legalidad la variación de la calificación solicitada. Las anteriores, son razones más que suficientes para que los

Magistrados CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO y NELSON

SARAY BOTERO se separen del conocimiento del presente asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE: Deciarar fundado el impedimento manifestado por los doctores CÉSAR AUGUSTO RENGIFO CUELLO y NELSON SARAY BOTERO, y en consecuencia separarlos del conocimiento del proceso que se sigue en contra de WILLIAM DE JESÚS 15 16 IMPEDIME?ITO 26.247 Corte Suprema de Justicia RESTREPO GUTIÉRREZ, JOSÉ RODRIGO CASTRO ACEVEDO y otros, por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, tráfico de estupefacientes y lavado de activos. Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

EXCUSA JUSTIFICADA

MAURO SOLARTE PORTILLA

N Ne

SIGIFRED SA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

ÁLVAR?.LANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN 16 17 IMPEDIMENTO 26.247

República de Colombia " aay &t, A 17