CSJ - SP26263(22-08-2008)

República de Colombia t.,. rnr) Corte Suprema de Justicia Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Montealegre Gutiérrez

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 236 San Gil, veintidós (22) de agosto de dos mil ocho (2008). DECISIÓN Procede la Sala a resolver de fondo el recurso de casación, interpuesto contra el fallo emitido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), el 4 de agosto de 2005, que confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, el 31 de mayo de 2004; en el proceso seguido contra DIEGO ANDRÉS MONTEALEGRE GUTIÉRREZ', que lo condenó, a la pena de 28 arios y9 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por un período igual al de la sanción principal, en calidad de coautor responsable de los punibles de homicidio agravado en concurso con hurto (calificado y agravado) y porte ilegal de armas de fuego. ' Las instancias también condenaron a las mismas penas (principal y accesoria) a ABRAHAM ULTENGO PAJOY, quien no impugnó en casación. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Montedegre Gutiérrez HECHOS El 18 de mayo de 2002, aproximadamente a las dos de la madrugada, en el kilómetro 5 vía Ibagué-Picaleria,

exactamente en la carpa de Tiendas Pop, contiguo a manufacturas Carolina, ingresó un grupo de personas, entre las que se identificaron a DIEGO ANDRÉS MONTEALEGRE GUTIÉRREZ y ABRAHAM ULTENGO PAJOY, quienes en varias oportunidades le dispararon al vigilante NOEL HERRERA POVEDA, causándole su deceso en forma inmediata, al tiempo que destrozaban el lugar y se apoderaban de gran cantidad de prendas de vestir destinadas, por el almacén, para su comercialización.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 4 de marzo de 2003, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Ibagué, dictó resolución de acusación contra ABRAHAM ULTENGO PAJOY y DIEGO ANDRÉS MONTEALEGRE GUTIÉRREZ, como coautores del delito de homicidio agravado en concurso con hurto (calificado y agravado) y porte ilegal de armas. El 23 de abril del mismo ario, la Fiscalía de segunda instancia, confirmó el proveído recurrido por los defensores técnicos de los coirnputados.

República de Colombia 7 lit. (cid:9) • I(cid:9) 12 ' (cid:9) • Corte Suprema(cid:9) de justicia(cid:9) 1 1,1Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Montealegre Gutiérrez

2. El 31 de mayo de 2004, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de lbagué (Tolima), condenó a los imputados ULTENGO PAJOY y MONTEALEGRE GUTIÉRREZ, a la pena

de 28 años 9 meses de prisión -para cada unoy, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por un período igual al de la sanción principal. Así mismo, al pago por perjuicios materiales en el equivalente a 600 smlmv y morales en 300 smImv.

3. El 4 de agosto de 2005, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, confirmó integralmente el fallo recurrido por los procesados y sus defensores.

4. El nuevo apoderado judicial del condenado DIEGO ANDRÉS MONTEALEGRE GUTIÉRREZ, sustentó la impu.g' mación el 7 de febrero de 2006, siendo admitida el 27 de noviembre del mismo ario; y, el 8 de julio de 2008, regresó la actuación proveniente de la Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal, a fin de pronunciarse la Sala de fondo sobre las pretensiones expuestas en el libelo.

LA DEMANDA Bajo el auspicio de la Ley 600 de 2000, el actor, formuló un cargo de violación de la Ley sustancial por vía indirecta, error de derecho en sentido de falso juicio de legalidad, respecto de la declaración de Diego Alexander García Jiménez, República de Colombia :f? ( Corte Suprema de Justicia Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Montealegre Gutiérrez alias "huevito", al no reunir los requisitos para su validez y el Tribunal, sin embargo, la convalidó para condenar a su prohijado. Síntesis de los argumentos en los que se sustentó el ataque:

(1) El libelo fue elaborado por el actor, recogiendo el criterio expuesto por la Doctora María Mercedes Mejía, cuando se desempeñaba como Delegada ante el Tribunal, quien manifestó que "las normas que no se aplicaron... la doctora se refiere a las normas y otro tanto hacen los tratadistas que la alta funcionaria cita en forma textual". (2) Los artículos 29 de la Carta Política y 316 del Código de Procedimiento Penal, fueron inaplicados, por tanto, se apoyó el libelista "en lo dicho por la Delegada ante el Tribunal Superior, doctora María Mercedes Mejía Botero, esto al confirmar la resolución acusatoria". (3)Por tal motivo, el Tribunal le está vedado "revivir una declaración inexistente y mucho menos considerando una nueva declaración del mismo testigo, en la que no ratifica lo dicho y en donde se explica suficientemente". 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia liad. 26.263 Casación Diego Andrés Montealegre Gutiérrez (4) Dijo conocer exactamente la jurisprudencia sobre el falso juicio de legalidad, referida a la prueba y su inexistencia. (5) La declaración de alias "huevito", fue practicada por miembros del CTI, sin haber mediado comisión alguna de autoridad competente, ni en presencia de un Fiscal; en tal diligencia el testigo relató la forma como sucedieron los acontecimientos, identificando, entre otros, al recurrente en casación, como una de las personas que consumaron los delitos: "de Diego Andrés dice que hizo propiamente dicho... tenía un arma, la misma que se la había comprado a Richard"; luego pasó a confrontar

ésta versión con otras rendidas por el mismo testigo ante la Fiscalía, en donde aseguró que todo fue un invento por las precisiones recibidas por los investigadores. (6) Criticó a la Fiscalía porque en la nueva atestación que le recibió a Alexander García Jiménez, le faltó preguntarle "cuál era la versión que sobre los hechos le había dado a Richard, eso se le hubiera ocurrido a cualquiera... lo que si quedó claro es que lo de Diego Andrés y lo de otras personas involucradas no era cierto". (7) Con tantas irregularidades en la declaración en comento, al ser menor de edad el testigo, haberse realizado la diligencia sin autorización, ni con Fiscal, bajo amenazas, él inventó cosas y acusó a personas sin ser ellas 5 República de Colombia < (cid:9) 41, "0 Corte Suprema de Justicia Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Montealegre Gutiérrez responsables de los hechos, "por fisico miedo a que lo metieran en los calabozos con los guerrilleros". Agregando el libelista: "el testigo dijo que lo que está escrito en la declaración ante el cti, es lo que de su parte dijo en ese momento y que la firma que aparece en esa declaración es la suya. Lo cual es muy distinto a ratificarse en lo dicho, puesto que a renglón seguido dijo que todo lo dicho no era cierto". (8)La Fiscalía no se interesó en el contenido de la nueva versión y se concentró en la anterior rendida ante el C.T.I.; no obstante, el testigo alias "huevito" es "de oídas y muy mal interrogado en su segunda y verdadera declaración". Por tanto, "la

responsabilidad de que la segunda declaración, la verdadera, no sirviera para nada, la tuvo la fiscalía. La primera es inexistente a ojos de vista y la segunda no sirve para nada por falta de efectividad en el interrogatorio". (9) En un párrafo titulado "concretando", el actor afirmó: "la declaración de huevito fue recibida por el C. T. de investigación. El joven no fue hasta el lugar del hecho y por supuesto no vio nada de lo que ocurrió en el interior de la carpa. Una declaración en esas condiciones no vale un peso, esto si consideramos la constitución, la ley y la práctica judicial". (10) Las siguientes páginas las dedicó a disertar sobre la narración de los hechos realizados por el testigo Diego Alexander García Jiménez, alias "el huevito", tanto en la primera como en la segunda declaración y sobre las afirmaciones 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Mentealegre Gutiérrez de la Fiscalía en ese punto, para concluir -entre párrafos que "la Delegada en comento encuentra que ciertamente el referido testimonio debe ser excluido del análisis probatorio, ya que fue incorporado al proceso contrariando las reglas determinadas por la ley para su practica y aducción, esto es, sin el lleno de las formalidades señaladas en el ordenamiento ritual". (11) La retractación realizada por García Jiménez ante la Fiscalía, fue avalada por la funcionaria de segunda instancia al confirmar la acusación, indicando que la Corte viene diciendo que tal arrepentimiento no deja sin valor lo expresado en el primer momento, al requerirse un estudio a fondo de todo lo actuado. Por eso, ningún testigo afirmó haber visto a su prohijado

en el lugar de los acontecimientos, nadie dijo qué él hubiera disparado contra el celador y menos aún existe testigo "que merezca crédito que diga que Diego Andrés vendió ropa hurtada" (12)Transcribió, en páginas siguientes, todo lo manifestado por la Fiscal Delegada ante el Tribunal, frente al testimonio reseñado, para luego, atacar la valoración del Juez Plural realizada sobre ese testimonio: "con todo respeto la Sala del Tribunal Superior hizo una lectura equivocada de la segunda declaración de huevito, puesto que este aceptó haber dicho lo que aparece en su primera delación y que la firma que allí aparece es la suya. Al respecto no hay ninguna duda", el problema para el actor, residió "que todo lo allí dicho es mentira y eso es lo que cuenta". 7 República de Colombia •11. ' • Corte Suprema de Justicia Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Montealegre Gutiérrez (13) Acto seguido, sostuvo que la Corte "debería dictar una sentencia absolutoria, aplicando a favor de mi cliente el indubio pro reo, esto es la presunción de inocencia de que hablan los artículos 7y 232 del C. de P. Penal"; normas que transcribió. (14)Luego se refirió a otros medios de prueba como a la declaración de otro vigilante, al informe del C.T.I. y que la "ropa la vendió y la compró mucha gente. A mi cliente nadie lo vio en esas, por lo menos eso es lo que yo puedo decir después de leer el expediente con detenimiento". (15)Analizó genéricamente varias atestaciones

(como las de JOSÉ VALLEJO, DIEGO y su novia, ISBEYRE PAOLA VARGAS, CINDY MARCELA HERNÁNDEZ alias "la moco" Y MAWA FERNANDA MILLÁN OLAYA); para concluir que "por todo lo brevemente dicho en materia probatoria, es por lo que sostengo que no hay nada con que condenar y eso porque la declaración inicial de hurvito (sic) no existe". MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, después de realizar un resumen de los hechos, de la actuación procesal y una parca sinopsis de la demanda, solicitó no casar la sentencia recurrida. 8 República de Colombia vi. I ; Corte Suprema de justicia Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Montea Legre Gutiérrez La Delegada considera, como lo dijo el actor, que la atestación de DIEGO ALEXANDER GARCÍA JIMÉNEZ, es nula de pleno derecho, por cuanto los investigadores del C.T.I., carecían de competencia para realizarla y no se comisionó a funcionario alguno para su práctica. Observó también la Procuraduría, "que dicho testimonio no constituye el fundamento de los fallos de condena, ya que fue el restante material probatorio el que determinó atribuir a MONTEA LEGRE GUTIERREZ (sic), de manera certera, la materialidad, autorza y responsabilidad de los hechos investigados". La Fiscalía determinó que ABRAHAM ULTENGO PAJOY, DIEGO ANDRÉS MONTEALEGRE GUTIÉRREZ, entre otros, fueron quienes entraron a las tiendas a

hurtar la mercancía; además, todos se conocían, se estableció dónde vivían y se identificó a las personas que estaban vendiendo la ropa objeto del ilícito en los barrios Bello Horizonte y Santa Rita de Ibagué. La testigo ISBEYRE PAOLA VALLEJO VARGAS, menor que cohabitaba para la época de los acontecimientos con MONTEALEGRE GUTIÉRREZ, declaró sobre la participación de él en los delitos y el Juez Colegiado puntualizó sobre el particular: "su compañero sentimental tenia en su poder varias prendas de vestir con marquillas idénticas a las que fueron 9 República de Colombia Corte Suprema de justicia Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Monteaiegre Gutiérrez hurtadas, y que un hermano de él le ayudó a vender el mismo tipo de prendas en el municipio de Campoalegre"; el mismo procesado reconoció que estuvo en el citado municipio, con otras personas. Con todo el acontecer indiciario, la Procuraduría, estimó que las instancias estructuraron adecuadamente la responsabilidad en cabeza de MONTEALEGRE GUTIÉRREZ: (a) al comprobarse que el condenado recurrente, "conocía con suficiencia la manera como se desarrollaron los hechos", como lo informó su compañera sentimental, (b) también se constató "que poseía ropa de la misma marca de la hurtada... pues a ella le obsequió prendas que tenían las mismas marquillas" Por ende, el testimonio de la menor ISBEYRE, confirma "un sinnúmero de detalles que apuntalados con los otros

elementos de convicción aducidos al expediente, conducen a sustentar la responsabilidad del procesado en el caso bajo estudio". Finalmente, adujo la Delegada, que las personas que consuman esta clase de delitos "tienden a negar su participación, pero entregan detalles a su grupo familiar, corno en este caso a su compañera sentimental, sobre las circunstancias en que se causó la muerte al celador, la hora y el tipo de arma utilizada". Por tanto, la prueba indiciaria demostró en grado de certeza la responsabilidad penal del hoy condenado, en esas condiciones, el error alegado es intrascendente. 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 26.263 Casación Diego Andrés MonteaIegre Gutiérrez CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.Problema jurídico planteado: El actor, bajo una gama de argumentos indiscriminados, atacó la primera declaración jurada de DIEGO ALEXANDER GARCÍA JIMÉNEZ, recibida por empleados adscritos al CTI., porque no tenían funciones ni habían sido comisionados para el efecto; en ese sentido se incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad. En esa línea de motivación, se opuso, así mismo, a todas las pruebas recopiladas por las instancias, hasta el punto de sostener que su prohijado era inocente, al no existir medio probatorio alguno que demostrara su responsabilidad, por ello, solicitó la aplicación del indubio pro reo.

2. La Sala comprobará si de verdad se conculcó la Ley sustancial por vía indirecta, con el yerro denunciado.

1. Aspectos genéricos:

(a) El 1 de diciembre de 2002, DIEGO ALEXANDER GARCÍA JIMÉNEZ, alias "huevito", declaró ante 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Montealegre Gutiérrez JHON FREDY MARTÍNEZ BOCANEGRA y AUGUSTO SÁNCHEZ TREJOS, funcionarios del C.T.I., allí informó: (i)Que VÍCTOR lo convidó para hurtar la ropa y él no aceptó porque su mamá estaba muy brava. (ii) Que un día antes de los hechos, por la noche se encontró con ABRAHAM y VÍCTOR, quienes le insistieron y explicaron al detalle como era el trabajo: "me dijeron que íbamos a ir NELSON ALIAS CALAVERA, VÍCTOR el sobrino de ABRAHAN (sic), DIEGO ANDRES MONTEALEGRE ALIAS CHICCHE BOJE, MARCELA ALIAS LA MOCO, PA OLA hermana de MARCELA LA MOCO, RICHA.RD". Además, narró todos los pormenores en los que debía consumarse los hechos: el día, hora, labores acordadas para cada uno, armas, el modo de sorprender, aislar, incomunicar y atacar al vigilante, los lugares o sitios donde trasladarían la mercancía lo concerniente a las amenazas si y llegaba a decir algo. (iii) Al otro día, el testigo se encontró con RICHARD y le dijo "huevo coronamos", llevándolo a la casa para mostrarle la ropa hurtada, misma que él le ayudó a vender. (iv) Respecto de las armas anotó que CHICHE

BOJE, compró el revolver antes de cegarle la vida al celador en "$ 40.000 pesos y después de la muerte del viejito DIEGO la vendió a un 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Montealegre Gutiérrez man del centro porque ellos estaban desesperados en vender esa arma porque estaba muy caliente". (I>) La Fiscal Delegada ante el Tribunal de lbagué, advirtió: "el referido testimonio debe ser excluido del análisis probatorio, ya que fue incorporado al proceso contrariando las reglas determinadas por la ley para su práctica y al lucción". Luego, precisó que el hecho de ser esa prueba ilegal, "no obsta para que con fundamento en el resto del haz probatorio se sostenga la resolución de acusación recurrida"; por tal motivo, el 23 de abril de 2003, confirmó la imputación. (c) El 2 de enero de 2003, nuevamente declaró DIEGO ALEXANDER GARCÍA JIMÉNEZ, pero esta vez, ante la Fiscalía 40 Seccional de lbagué, en presencia de los defensores de los acusados. Medio probatorio que descartó también el libelista, aduciendo su inexistencia, por cuanto el testigo se retractó de lo narrado en la diligencia anterior, al haber sido objeto de presión por parte de los funcionarios del C.T.I., y, por tanto, adujo que había inventado algunas cosas. Las instancias, al valorar el aludido testimonio concluyeron que lo narrado por el declarante resulta determinante sobre la participación activa de los coprocesados, al manifestar detalles propios de la empresa criminal urdida para hurtar las

Tiendas Pop, "sin que por ende, pueda aducirse, que aquellas 13 República de Colombia Corte Suprema de justicia ' " Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Montealegre Gutiérrez revelaciones son el resultado de invenciones suyas o de artificios, fruto de las presiones indebidas o de las torturas psicológicas a que se le hubiera sometido por parte de los investigadores del CEL, para que delatara a los culpables, como lo adujo posteriormente, aspecto este que no fue puesto de presente por el testigo en su relato inicial, como debió haberlo revelado en el evento de que hubiese sido cierto". Y, sobre la valoración de esa segunda declaración el Juez Plural, sostuvo: "para la Sala es claro que con la declaración que rindiera con posterioridad dicho testigo, esa primera declaración fue ratificada o reproducida en lo sustancial, conclusión a la que se arriba al apreciarse que en tal ocasión se le interrogó si el contenido de su primera versión es real, a lo cual respondió: "Sí esa es mi firma y yo dije cosas de las que hay ahí".

2. Prueba incriminatoria: Como tales se tuvieron en cuenta: una parte de la declaración de oídas de la novia del penado MONTEALEGRE GUTIÉRREZ, misma corroborada por él; otro segmento de esa diligencia se identificó con los hechos denunciados por la menor, al aseverar que su novio tenía algunas prendas de vestir con marquillas iguales a las hurtadas; así mismo, se refirió al hermano de él, al estar vendiendo los dos, algunos otros elementos objeto del punible, en el Municipio de Campoalegre (Huila).

14 República de Colombia "M.(cid:9) • • Corte Suprema de Justicia Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Mon.tealegre Gutiérrez En lo atinente a la segunda declaración del testigo DIEGO ALEXANDER GARCÍA JIMÉNEZ, alias "huevito", el Tribunal entendió que, así hubiera tratado de arrepentirse de lo expresado, la retractación no tenía sustentó procesal, por cuanto reconoció en la nueva versión, que lo afirmado en la anterior diligencia, si lo había manifestado él. Inclusive, los restantes medios probatorios, generan una convergencia dominante en punto de la responsabilidad penal en los hechos ilícitos.

3. Aspectos específicos: Los fallos promovidos por las instancias, si no se repelen, chocan o enfrentan, constituyen un cuerpo jurídicoprobatorio inquebrantable, cuya hermenéutica no puede ser derrumbada por conjeturas, hipótesis o suposiciones de las partes en el contexto de la demanda, por virtud de la presunción de acierto y legalidad que los acopla.

En este orden, la censura es insustancial, al obrar en el plexo probatorio otros medios que comprometen seriamente la responsabilidad penal de MONTEALEGRE GUTIÉRREZ, en los actos ilícitos. La Sala viene anunciando que el error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, se refiere al proceso de formación de la prueba, unido a la normatividad que la 15 República de Colombia I 14 Corte Suprema de justicia Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Montealegre Gutiérrez

regula, produce e incorpora a la actuación. Es por ello, que el vicio en estudio, gravita en torno a la validez o existencia jurídica -más no materialdel medio probatorio; existiendo dos alternativas de ataque: (1) un aspecto positivo, cuando los falladores le otorgan validez jurídica a una prueba, sin cumplir las exigencias formales de producción y (fi) un aspecto negativo, al restarle cualquier eficacia normativa al medio que en realidad cumple todas las formalidades. Un ataque de tal naturaleza, propuesto contra la primera declaración jurada que rindió el testigo DIEGO ALEXANDER GARCÍA JIMÉNEZ, es insustancial y efímero, justamente, por los mismos argumentos traídos por el libelista: ninguna autoridad le imprimió valor jurídico a esa diligencia practicada por funcionarios del CTI., todo lo contrario, fue rechazada al unísono por las instancias. No sucedió igual con la segunda declaración de GARCÍA JIMÉNEZ, en donde los falladores al analizarla, refutaron tanto la retractación como las supuestas invenciones que realizó el testigo, al no corresponder con el devenir procesal. La Corte resalta que el testigo en la nueva diligencia ratificó los hechos jurídicamente relevantes, expuestos en la anterior, lo cual no la hace ilegal, si el nuevo acto procesal -que no depende del otro, como lo entiende el libelistacumplió con las formalidades de ley, tal y como aconteció aquí. 16 República de Colombia 4s:, (cid:9) 4irr § Corte Suprema de Justicia Rad. 26.263 Casación

Diego Andrés Montealegre Gutiérrez La Sala subraya, por ejemplo, la respuesta brindada por el deponente, ante el Fiscal de conocimiento: "yo me inventé todo eso. Unas cosas de esas si son verdad. A mi RICHARD me dijo que habían matado al celador". Y, cuando negó todo en punto a los responsables de los delitos, acto seguido indicó sobre la declaración que le recibieron funcionarios del C.T.I.: "a mi me la mostró DEIS Y. , yo tampoco quería que supieran en el barrio lo que yo dije. Ella antes de traerla me dijo que la iba a llevar para mostrármela y me la mostró, porque yo a ella me le había negado de que yo no había dicho nada. Informó además que cuando su señora madre leyó la declaración se puso a llorar "por lo que yo dije... ayer que la mujer de ABRAHAM estuvo en la casa hablando con mi mamá de lo que yo había dicho, ella también vio la declaración, es que esa declaración la mostraron por todo el barrio"; réplica dada a uno de los abogados defensores de los hoy penados. Como puede verse, el testigo manifestó en la segunda declaración, que parte de lo allí expuesto fue inventado por él; así se lo manifestó al Fiscal del caso, ante la irrefutable realidad de quedar al descubierto con todas las personas de su comunidad, pues el haber delatado a sus amigos y el dolor de su mamá, lo puso a la defensiva contra la incontrovertible verdad revelada frente a los funcionarios del CTI.; pero en esencia su arrepentimiento no se produjo a causa de haber sido coaccionado por la autoridad -circunstancia indemostrada-, menos aún cuando

manifestó que todo se lo inventó en su relato anterior; sino porque 17 República de Colombia Corte Suprema de justicia Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Monteaiegre Gutiérrez sintió miedo al saber que todo el barrio -junto con los familiares de los procesadostenían una copia de la declaración rendida ante el C.T.I., la cual había signado, precisamente, él. La anterior conclusión, no llega de la nada, sino ante la pregunta de la defensora de ULTENGO PAJOY, develando el motivo esencial de su retractación: todo el barrio tenía conocimiento de lo que declaró, en especial, cómo se concretó la empresa criminal, quienes la componían, qué armas portaban, cuál día se llevaría a cabo, dónde consiguieron algunas armas, cómo y quien se las vendió y los motivos por los cuales el testigo DIEGO ALEXANDER GARCÍA JIMÉNEZ no quiso participar: "su mamá estaba brava", y "ella se puso a llorar por lo que yo dije" en la primera declaración; éstas son las verdaderas razones que generaron su retractación, pero sin ningún resultado, tal como se vio, bajo el rasero de los principios de la sana crítica. En igual forma, el declarante aceptó varios acontecimientos antijurídicos como ciertos (homicidio del celador), identificó algunos infractores de la Ley penal (Richard) y excluyó a los demás, pero olvidó que Richard hacía parte del grupo, como lo indicó en la primera declaración cuando el testigo se encontró con él y le dijo "huevo coronarnos", llevándolo a la casa para mostrarle la ropa hurtada, misma que él le ayudó a vender.

18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Montealegre Gutiérrez En consecuencia, lo narrado por el declarante GARCÍA JIMÉNEZ, fue valorado por el Juez Colegiado, "bajo los principios de la sana critica que orientan la estimación legal de las pruebas, tales como la lógica y la experiencia, entre otros, llevan al convencimiento racional por parte del juzgador, de que contiene la verdad de lo ocurrido, percibido y declarado por aquella fuente en forma espontánea". La prueba, entonces, se produjo con toda la potencialidad jurídica para irrogarle al penado la responsabilidad penal imputada por los delitos aludidos; descartando cualquier retractación e invención de los hechos, sin que el actor hubiera atacado los otros medios incrimirtatorios, con lo cual su demanda se torna insustancial. Así se puede corroborar en el fallo de segundo nivel: "desde luego que el hecho de haberse retractado el testigo en su segunda declaración, no conduce necesariamente a desechar a priori, su primigenia versión, como de manera infundada lo reclaman los impugnantes, ya que si la misma, valorada bajo los principios de la sana crítica que orientan la estimación legal de las pruebas, tales como la lógica y la experiencia, entre otros, llevan al convencimiento racional por parte del juzgador, de que contiene la verdad de lo ocurrido, percibido y declarado por aquella fuente en forma espontánea". Repárese en lo afirmado por el Juez sobre el particular: "tal y como se presenta el testimonio vertido por GARCÍA

JIMÉNEZ ante la Fiscalía, este se constituye en una ratificación.. , tan 19 República de Colombia •• 'h • (cid:9) 0›. k Corte Suprema de Justicia . (cid:9) . I Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Montealegre Gutiérrez cierto es lo narrado por el joven García Jiménez que así lo admite Diego Andrés Montealegre en su ampliación de indagatoria, cuando lo señala como un partícipe más del crimen, pero que en el camino desistió de continuar con su propósito, de suerte, que el testigo conocía de manera directa lo que expuso en su declaración". Por tales motivos, la Sala constató la legalidad del proceso, sin que se hubiese vulnerado la Ley sustancial por vía indirecta en sentido de falso juicio de legalidad, error de derecho; en consecuencia, se desestimará la censura, por ser intrascendente la violación denunciada, toda vez que, no es el yerro en sí mismo considerado donde radica el éxito casacional, sino en la incidencia del mismo con el resto del plexo probatorio. Finalmente, cuando el actor se refiere a los diversos medios probatorios, para concatenar su ataque, realiza una crítica subjetiva donde avasallan las conjeturas e hipótesis, pretendiendo imponer su criterio por encima del expresado por los falladores, por ejemplo, al aducir que su prohijado no era responsable porque la "ropa la vendió y la compró mucha gente. A mi cliente nadie lo vio en esas, por lo menos eso es lo que yo puedo decir después de leer el expediente con detenimiento", en contra de lo

acreditado en instancias; con lo cual, se hace imposible derrumbar la presunción de acierto y legalidad que viene unida a los fallos de instancia. Por tanto, se desestimará el cargo propuesto. 20 República de Colombia Corte Suprema de justicia Rad. 26.263 Casación Diego Andrés Montealegre Gutiérrez CASACIÓN OFICIOSA Se hará en dos sentidos: (4 por garantía al principio de legalidad de las penas: principal (favor rei) y accesoria, (fi) al haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal del punible de tráfico, fabricación y porte de armas de fuego o municiones, por el que también fueron condenados.

1. Punibilidad adoptada por los juzgadores: Para un entendimiento puntual de los derechos constitucionales vulnerados a los procesados DIEGO ANDRÉS MONTEALEGRE GUTIÉRREZ y ABIZAHAM ULTENGO PAJOY (no recurrente), en virtud de la tasación de las penas, es oportuno transcribir apartes del fallo expedido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ibagué, del 31 de mayo de 2004, proveído confirmado "integralmente" por el Tribunal Superior de la misma ciudad. "Bajo los criterios fijados por los artículos 60 y 61 del Código Penal para dosificar la pena, atendiendo las circunstancias que rodearon la conducta, las cuales denotan en los procesados una personalidad proclive al delito, la naturaleza de los hechos obviamente generan zozobra, angustia en cualquier

21 República de Colombia

Corte Suprema de Justicia RacL 26.263 Casación Diego Andrés Montealegre Gutiérrez lugar del territorio, y por ende, no permiten partir del mínimo de la sanción establecida en la norma trans:redida. (...) "Para el caso en examen, significa que el delito con pena señalada de mayor gravedad individualmente es el Homicidio Agravado... Establecidos sus mínimos y máximos en 25 y 40 años, el ámbito punitivo de movilidad es de 15 años, dividido en cuartos, arroja como resultado un cuarto mínimo que oscila entre 25 y 28 años y nueve meses, un primer cuarto medio que oscila entre 28 años, nueve meses y 32 años 6 meses; un segundo cuarto medio que va de 32 años 6 meses a 36 años, tres meses y un cuarto máximo que va de 36 años tres meses a 40 años. "En este orden de co