CSJ - SP263-2023(53862)

CUI: 110016000050201304572 01

Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP263-2023 Radicado 53862

CUI: 11001-6000050-2013-04572-01

Aprobado Acta Nro. 124 Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil veintitrés (2023)

I. VISTOS Se profiere fallo de casación luego de admitir la demanda de casación presentada por el apoderado de la víctima 0yuntsetseg Gurdorj, en contra de la sentencia absolutoria proferida el 13 de julio de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que revocó el fallo condenatorio que por el punible de inasistencia alimentaria

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana emitió el Juzgado 17 Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad, en contra de RICARDO MENESES QUINTANA.

II. HECHOS Fueron consignados en la sentencia recurrida de la siguiente forma: “Ricardo Meneses Quintana contrajo matrimonio con 0yuntsetseg Gurdorj el 24 de diciembre de 1990, acto que se llevó a cabo en la embajada de la República de Mongolia con sede en Moscú, Federación de Rusia […]. Oyuntsetseg y Ricardo se divorciaron el 28 de mayo de 2003, mediante una sentencia proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Bogotá en la cual se fijó una cuota de alimentos por valor de

$150.000, a cargo de Ricardo y en favor de su hijo Alejandro. Posteriormente, el 2 de octubre de 2006, el Juzgado Segundo de Familia de Bogotá fijó, en favor de la denunciante Oyuntsetseg Gurdorj, una cuota alimentaria de $250.000, también a cardo (sic.) de su ex esposo Ricardo, la cual debía aumentarse cada año conforme al incremento del salario mínimo. Con todo, Meneses Quintana nunca realizó pago alguno por ese concepto.”

III. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 30 de noviembre de 2015, en el Juzgado 13

Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá se imputó a RICARDO MENESES QUINTANA el delito de inasistencia alimentaria (art. 233 Código Penal -en adelante C.P.-). 3.2. El escrito de acusación se presentó el 26 de febrero de 2016, y su formulación se realizó en el Juzgado 17 Penal 2

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana Municipal de Conocimiento de Bogotá el 10 de marzo de 2017, sin cambios en la calificación jurídica. 3.3. La audiencia preparatoria se verificó el 10 de noviembre de 2017, el juicio oral inició el 23 de marzo de 2017 y culminó el 2 de abril de 2018 con sentido de fallo condenatorio. 3.4. La sentencia se profirió el 23 de abril de 2018, condenando a MENESES QUINTANA a las penas principales de 24 meses de prisión y multa de 16 s.m.l.m.v.; la pena

accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijó por el mismo lapso de la privativa de la libertad. Consideró la Juez que el deber de dar alimentos subsiste después de finalizado el matrimonio, pues el artículo 233 del C.P. se refiere a los «alimentos legalmente debidos», y el artículo 411 del Código Civil -en adelante CCCindica que se deben alimentos al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa. 3.5. Apelada la decisión por la defensa de MENESES QUINTANA, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en sentencia del 13 de julio de 2018 revocó la condena y absolvió. El Juez Colegiado de segunda instancia entendió que la Fiscalía imputó únicamente el hecho consistente en incumplir la cuota de alimentos fijada por el Juzgado 2º de Familia en favor de su ex esposa Oyuntsetseg Gurdorj y 3

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana concluyó que a ella no le asiste la calidad exigida por el tipo penal pues se divorció del acusado en 2003, de modo que no es cónyuge y por tanto deviene atípica la conducta. Explicó que el tipo penal de inasistencia alimentaria no es de los denominados en blanco pues describe claramente los sujetos activos y pasivos así como la naturaleza de la conducta omisiva que recae, de forma exclusiva y excluyente, sobre los ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge, compañera o compañero permanente. Aclaró que la

expresión «legalmente debidos», se aplica taxativamente al grupo de personas que describe el tipo. Del extenso catálogo de personas incluidas en la legislación civil (Art. 411 del CCC) como sujetos reclamantes de alimentos, el legislador decidió seleccionar solo una parte de aquellas para protegerlas por vía penal mediante el artículo 233 del C.P., desarrollando así el carácter de ultima ratio. 3.6. La víctima interpuso la casación y su apoderado presentó la demanda que fue admitida el 9 de diciembre de

2019. La audiencia de sustentación se programó para el 18 de mayo de 2020 pero no se realizó por la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional. En auto del 2 de julio de 2020 se dio aplicación a las directrices fijadas en el Acuerdo 20 del 29 de abril de 2020 emitido por la Sala de Casación Penal y se corrió traslado a partes e intervinientes para que por escrito presentaran sus alegatos.

IV. LA DEMANDA

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana 4.1. Primer cargo. Lo fundamentó en lo que llamó cuerpo primero del numeral 1º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004 -en adelante CPP-. “Falta de aplicación de una norma constitucional y legal, llamada a regular el caso”. Para sustentar el cargo expuso que con las declaraciones de Oyuntsetseg Gurdorj, Alejandro Meneses Gurdorj, Alina Cecilia Machado Porras, Glady Muñoz de Saquero y Cristina de Jesús Bustos Porto se demostraba la capacidad

económica de RICARDO MENESES QUINTANA la necesidad de los alimentos de la denunciante por insuficiencia de capacidades económicas. Aseguró que la segunda instancia no valoró la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia que decidió fijar como cuota de alimentos a RICARDO MENESES QUINTANA y en favor de Oyuntsetseg Gurdorj la suma de $250.000 mensuales. También expuso el casacionista que se desconoció la denuncia instaurada por Oyuntsetseg Gurdorj, donde existen elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, suficientes, para establecer que el señor RICARDO MENESES QUINTANA es responsable del delito de inasistencia alimentaria. 5

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana Otras falencias que destacó el casacionista en la demanda tienen que ver con la falta de aplicación del artículo 381 de C.P.P. de 2004, pues existían pruebas que permitían establecer la responsabilidad de procesado más allá de toda duda razonable. Además, sostuvo el recurrente “es indiscutible que se presentan varias dudas, que nunca fueron resueltas en el trascurso del juzgamiento del señor RICARDO MENESES QUINTANA y que de haberse aplicado por el juzgador de segunda instancia, había conducido a una sentencia de carácter condenatorio” 4.2. Segundo cargo. Indicó que acudía al cuerpo segundo del artículo 181.1 del CPP: “interpretación errónea de una norma legal llamada a

regular el caso”. En este cargo controvirtió la decisión de segunda instancia en tanto sostuvo que los hechos imputados fueron entre el 20 de octubre de 2006 y el 30 de noviembre de 2015 (fecha de la imputación), pero como Oyuntsetseg Gurdorj se había divorciado de RICARDO MENESES QUINTANA el 28 de mayo de 2003, la conducta era atípica porque aquella no era sujeto pasivo del delito de inasistencia alimentaría pues no tenía la calidad de cónyuge. Para el censor esta afirmación se hizo “sin que exista prueba de soporte para ello”. El recurrente sostuvo que el Tribunal no entendió el objeto de la litis, el cual era condenar a MENESES QUINTANA por 6

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana incumplir una orden de un Juez de la República que lo había condenado a pagar los alimentos a su excónyuge. La trascendencia de los cargos la hizo consistir en la incursión por parte del Tribunal en un falso juicio de existencia por desconocer los hechos y omitir la valoración de todas las pruebas que demostraban que RICARDO MENESES QUINTANA incumplió con el pago de la cuota alimentaria decretada, incurriendo de esa manera en el delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA. Además, desconoció el Tribunal que su procurada tenía derecho a exigir a través de la justicia ordinaria el pago de la cuota alimentaria que le fue señalada por un juzgado.

V. ALEGATOS EN CASACIÓN En cumplimiento de las directrices fijadas en el Acuerdo

20 del 29 de abril de 2020 emitido por la Sala y el auto del 2 de julio de 2020, las partes e intervinientes presentaron los siguientes alegatos sustentando sus posiciones en casación: 5.1. Representante de Víctimas Expuso que debía aclarar los cargos formulados. 5.1.1. Del primer cargo expresó que la obligación alimentaria estaba regulada de manera general en la legislación civil, donde se consagró que se deben alimentos, a cargo del cónyuge culpable (RICARDO MENESES 7

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana QUINTANA), al cónyuge divorciado o separado de cuerpos sin su culpa (Oyuntsetseg Gurdorj), tal como lo prevé el artículo 411.4 del Código Civil, normatividad que no fue aplicada por el Tribunal, desconociendo que la excónyuge también puede acudir “en sede penal a reclamar los alimentos dejados de percibir” Insistió que con los elementos materiales probatorios se estableció la sustracción total de alimentos ordenada por un juez de familia, que lo condenó a pagar mensualmente la suma de $250.000 dentro de los cinco primeros días de cada mes. 5.1.2. Del cargo segundo reiteró lo argumentos expuestos en la demanda aclarando que la interpretación errónea del Tribunal tiene relación con lo expuesto en el artículo 411 del Código Civil, pues los alimentos también se deben al cónyuge divorciado o separado. 5.2. Fiscalía Solicitó que no se casara la sentencia, debido a que el recurrente concluyó que el Tribunal no tuvo en cuenta la

sentencia del Juzgado de Familia, lo que no fue cierto. El Ad Quem sí consideró ese aspecto, pero concluyó que su incumplimiento no lo protegía el tipo penal. Aseveró que en el artículo 233 del C.P. la tipicidad sólo opera cuando el agente activo dirige su actuar en contra de la cónyuge, no de la ex cónyuge. Pensar lo contrario llevaría 8

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana una aplicación de la analogía in malam partem, desconociendo que la norma penal debe interpretarse conforme el principio del favor rei. 5.3. Ministerio Público Solicitó no casar la sentencia. Frente al primer cargo expuso que Oyuntsetseg y Ricardo se divorciaron el 28 de mayo de 2003, al dejar de ser cónyuges, la vía penal no era la llamada a amparar los derechos que reclamaba la denunciante (el pago de alimentos fijados por la jurisdicción de familia), debido a que perdió la calidad que requiere el tipo objetivo para que se configure el delito de inasistencia alimentaria. En el segundo cargo concluyó que lo actuado por el tribunal se ajustó a las Leyes 599 de 2000 y 906 de 2004, porque tuvo en cuenta que a Ricardo Meneses Quintana la fiscalía lo acusó por haber incumplido la obligación impuesta por el Juzgado de Familia. Con base en esa descripción factual decidió que los hechos no encuadraban en la estructura del delito de inasistencia alimentaria.

5.4. Defensa El defensor de RICARDO MENESES QUINTANA, solicitó que no se casara el fallo. Del primer cargo consideró que la demanda faltó al principio de claridad, debido a que acudió a la causal primera 9

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana pero lo sustentó atacando la prueba, por lo que debió formularse por la causal tercera del artículo 181 del C.P.P. de 2004. Para la defensa el recurrente debía convencer a la Sala que Oyuntsetseg Guardorj, al ostentar la condición de “EXCÓNYUGE” de RICARDO MENESES QUINTANA se encontraba dentro del núcleo familiar que la ley penal tiene como sujeto pasivo del respectivo tipo penal, aspecto que no logró demostrar. Del segundo cargo también sostuvo que desconoció la técnica de la casación. Además, expuso que el Tribunal no interpretó erróneamente el artículo 233 del C.P., puesto que el recurrente sostuvo que el divorcio no tenía por qué ser objeto de análisis por parte del Ad Quem, lo que era falso pues para la adecuación típica se debía establecer que personas del núcleo familiar podían acudir a la jurisdicción.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia La Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de víctimas en contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conforme los artículos 32.1 y 181 del C.P.P.

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana El casacionista promovió dos cargos contra la sentencia de segunda instancia acudiendo al artículo 181.1 del C.P.P. La falta de técnica de la demanda en evidente, empero, su admisión obliga a la Sala a pronunciarse de fondo. 6.2.1. Primer cargo. Lo primero que debe recordarse, muy someramente, al demandante es que al acudir a la causal primera de casación bien sea por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida (artículo 181.1 del CPP), está en la obligación de aceptar los hechos como los estableció el Tribunal, sin que tampoco le sea permitido controvertir la valoración probatoria. Si la violación es directa, el censor tiene la carga de demostrar que entre el juzgador y la norma violentada hubo una desconexión al momento de aplicar la norma llamada a regular el caso. Es un tema de puro derecho que no pasa por las pruebas. En este asunto el recurrente asegura que las pruebas recaudadas en el juicio demostraban la precaria situación económica de Oyunsetseg Gurdorj y que RICARDO MENESES QUINTANA incurrió en el delito de inasistencia alimentaria. También se alegó que no se valoró la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia y que se desconoció la denuncia instaurada por Oyuntsetseg Gurdorj, donde se aportaron elementos materiales probatorios y evidencia física para demostrar la responsabilidad del procesado. Todos estos argumentos se han debido controvertir por la vía de la violación indirecta de la ley

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana sustancial acudiendo a la causal tercera del artículo 181 del CPP. En cuanto a la falta de aplicación del artículo 381 de C.P.P. de 2004, alegada por el recurrente, su argumento se torna más que contradictorio cuando sostiene que en el presente asunto “se presentan varias dudas, que nunca fueron resueltas en el trascurso del juzgamiento del señor RICARDO MENESES QUINTANA y que de haberse aplicado por el juzgador de segunda instancia, había conducido a una sentencia de carácter condenatorio”. Es manifiesta la contradicción del recurrente pues el artículo 381 del CPP establece el estándar de conocimiento para condenar, fijándolo “más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”. La norma así establecida es desarrollo natural de la garantía de la presunción de inocencia que solo puede derrumbarse a partir de las “pruebas debatidas en el juicio” que en todo caso deben ser sopesadas conforme al principio universal del in dubio pro reo que obliga resolver las dudas en favor del procesado (artículo 7 CPP). De modo que si el censor parte en su alegato del reconocimiento de dudas, su conclusión, por esa vía de ataque, conducía necesariamente a la absolución del procesado, tal como aquí ocurrió en segunda instancia. Ahora bien, desde su rol procesal, es posible plantear ese tipo de cargo, por ejemplo, cuando el Tribunal considera

que existen pruebas suficientes para condenar y resuelve 12

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana absolver, en ese caso la falta de aplicación del artículo 381 debe proponerse por la vía indirecta acudiendo a la causal tercera de casación (artículo 181.3 del CPP). O si de lo que se queja es de la falta de diligencia investigativa para demostrar hechos que se quedaron sin serlo, pudiendo haberlo hecho, también pudo demandarlo, caso en el cual su deber era demostrar la negligencia probatoria comprobando que no le era imputable a él como interviniente, con acreditación de cuál fue el medio dejado de practicar y fundamentación de las razones por las que no se llevó a juicio y cuál su trascendencia en las resultas del proceso. Aunque en la sustentación del recurso el defensor trató de corregir los yerros del primer cargo, termina exponiendo que el Tribunal desconoció que la excónyuge también puede acudir a la jurisdicción penal para “reclamar los alimentos dejados de percibir”, y vuelve a incurrir en el error de sustentar controvirtiendo la valoración probatoria. Ahora, independientemente, de si existía o no prueba para condenar, el Tribunal terminó absolviendo por cuanto “la conducta omisiva desplegada por Meneses Quintana deviene en atípica”, al considerar que la excónyuge no es sujeto pasivo del delito de inasistencia alimentaria, el estudio en segunda instancia fue netamente jurídico, concentrando su atención exclusivamente en aspectos de tipicidad de la

conducta (que serán estudiado en el siguiente cargo). Los argumentos expuestos por el casacionista resultan equivocados y, en consecuencia, el cargo no prospera. 13

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana 6.2.2. Segundo cargo. Interpretación errónea. En este cargo el apoderado de víctimas planteó su inconformidad respecto de “la atipicidad de la conducta”, la que, para su entender, fue mal interpretada por el Tribunal cuando consideró que la denunciante ya no era la cónyuge de RICARDO MENESES QUINTANA, lo que impedía tenerla como sujeto pasivo de la conducta. Si bien esgrimió el apoderado que a esa conclusión se llegó sin prueba que la soportara, en la respuesta al primer cargo quedó establecido que es incorrecto acudir a la causal primera del artículo 181 del CPP, controvirtiendo los hechos y los medios probatorios, empero, este defecto quedó subsanado con la admisión de la demanda, por lo que se debe establecer si la conducta por la cual fue acusado RICARDO MENESES QUINTANA es típica o atípica. En este cargo debe resolverse el siguiente problema jurídico: ¿La excónyuge es sujeto pasivo del delito de inasistencia alimentaria establecido en el artículo 233 del Código Penal?. Para tal efecto se repasarán los elementos del tipo de inasistencia alimentaria. El artículo 233 del C.P. define el tipo penal de inasistencia alimentaria de la siguiente forma: 14

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana “El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión …” Nos encontramos ante un tipo penal de “infracción al deber” como lo ha definido la jurisprudencia,1 que cuenta con las siguientes exigencias para su configuración: “[i] la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado, [ii] la sustracción total o parcial de la obligación, y [iii] la inexistencia de una justa causa, de modo que del incumplimiento de las obligaciones alimenticias debe producirse sin motivo o razón que lo justifique”, según providencias SP del 17 de noviembre de 2017 (radicado 44758), AP10861-2018 (radicado 51607), SP1984-2018 (radicado 47107) y SP3029-2019 (radicado 51530). En cuanto a los elementos del tipo objetivo (el subjetivo lo compone el dolo en este delito), nos encontramos ante un verbo rector que es “sustraer” (apartarse de una obligación); un sujeto activo semicualificado en razón a que no es indeterminado porque es aquél sobre el que pesa la obligación de dar alimentos (reconocidos o no en decisión judicial o administrativa), quien además, debe tener un vínculo o parentesco con el sujeto pasivo; el ingrediente normativo lo constituye la expresión “sin justa causa”2. El

bien jurídico es la familia y el objeto material es de naturaleza 1 CSJ SP1995-2021 (radicado 57245) entre otras 2 CSJ SP 23/03/2006 (radicado 21161) reiterada en SP3029-2019 (radicado 51530) entre otras 15

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana personal debido a que es el sujeto acreedor de la obligación alimentaria sobre el que recae la omisión. En cuanto a los sujetos pasivos de la conducta el tipo penal establece que son las siguientes personas: (i) ascendientes, (ii) descendientes, (iii) adoptantes, (iv) adoptivos, (v) cónyuge o (vi) compañero o compañera permanente. También se exige de estos en vínculo o parentesco con el sujeto activo. De manera diáfana puede observarse que los “excónyuges” no están descritos en el tipo penal de inasistencia alimentaria. Entonces, en el presente asunto el problema jurídico debe resolverse en aplicación del principio de estricta tipicidad establecido como una garantía para el procesado en el artículo 10 del Código Penal: “La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley.” (subrayado de la Sala). En un Estado Social de Derecho, como el que adoptó la República de Colombia, el legislador cuenta con la potestad de configurar delitos, limitado claro está, por los valores y

principios superiores establecidos en la Constitución. Esa facultad legislativa en materia penal está sometida a la claridad y concreción para que los tipos penales sean unívocos y la definición del delito sea precisa. 16

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana La tipicidad como elemento esencial de la conducta punible junto con la antijuridicidad y la culpabilidad (artículo 9 C.P.) encuentra su justificación en el principio de legalidad de los delitos y las penas, según el cual nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, prohibiendo además, la aplicación de la llamada analogía in malam partem, (artículos 29 de la Constitución Política, 6º del C.P. y 6º del C.P.P) –aspecto importante que coadyuva en la resolución del actual problema jurídico—. El principio de legalidad ordena que no debe haber delitos sin que previamente estén definidos en la ley de manera clara e inequívoca, y ello es así por cuanto un Estado Social de Derecho “debe proteger al individuo no solo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no solo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria y excesiva del «Estado Leviatán»”3 Así las cosas, debe entenderse que el principio de

legalidad es poder y límite del Estado. Expresa la potestad del Estado para sancionar conductas que en su parecer merecen reproche penal por su gravedad en el ordenamiento social, pero es también su propia barrera para que únicamente se castigue a quien realice los comportamientos 3 Roxin, Claus. Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Ed. Civitas. Pag. 137 17

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana censurables bajo las estrictas circunstancias descritas por el legislador, no otras ni algunas parecidas, sino solo aquellas que se ajusten a la adecuación típica previamente señalada por el legislador. De contera, se garantiza la seguridad jurídica en sus asociados, quienes conociendo previamente la ley penal están en capacidad como ciudadanos libres en una democracia para determinar su comportamiento. Dentro de las varias conductas reprochables que se puedan presentar en el conglomerado social, el legislador le brinda a los asociados distintas formas para proteger sus derechos. Así es como, en el ordenamiento jurídico se consagran múltiples y disímiles herramientas para acudir ante el Estado en busca de amparo, el que responde con diversos ámbitos de protección, jerarquía normativa y estructura institucional a los requerimientos de la comunidad. La protección de los bienes jurídicos de los asociados se garantiza en distintas jurisdicciones, las cuales responden a los distintos supuestos fácticos de los que se derivan consecuencias jurídicas diversas que comprometen los intereses de los ciudadanos, o del Estado mismo.

Lo cierto es que, desde el derecho penal demoliberal nacido de la ilustración hasta nuestros tiempos, se considera al derecho penal como un instrumento invasivo para el mantenimiento de la convivencia social, pues en todo caso ejerce una potestad coercitiva en los asociados para sancionarlos por el incumplimiento de la ley, imponiendo 18

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana penas que restringen la libertad (e incluso la vida en algunas legislaciones foráneas) de quienes realizan las circunstancias de hecho establecidas previamente en la ley. Semejante poder tan invasivo del Estado a través del derecho penal, lo obliga a no acudir a esa solución más extrema para el ciudadano sino a, en lo posible, establecer y preferir otra clase de herramientas dentro del ordenamiento jurídico que permitan la protección de los derechos conculcados y restablezcan de mejor manera el tejido social roto con la infracción penal. De esa manera se acude al derecho penal solo cuando sea la última y extrema alternativa de solución de conflictos (derecho penal de última ratio). Así, no es deseable que todas las conductas reprochables y que causen perjuicio a la sociedad sean estructuradas como delitos, sino que, dentro de todas las vulneraciones que puedan acaecer, se tipifiquen como tales exclusivamente las que se consideren en realidad más graves (principio de residualidad) para la estructura social en un momento histórico determinado. Ese carácter fragmentario del derecho penal es el que impone la necesidad para el legislador de limitarlo al máximo, pues no puede huirse hacia el derecho penal cada vez que surja algún

problema conyuntural de relevancia social discutible. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha avalado estos principios básicos y garantistas del derecho penal y ha sostenido: 19

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana “De ahí que la aplicación de una sanción penal, cuando se ha demostrado que existió una conciliación entre miembros de una familia -sin perjudicar a los alimentarios-, debe propender por proteger valores constitucionales amparando el bien jurídico de la familia -con sus diferentes manifestaciones-, a fin de que se busque la aplicación del derecho penal como ultima ratio, y no como un mecanismo de respuesta para judicializar todas las emociones humanas. El derecho penal debe ser -en términos de Roxin- “(…) la última de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir que sólo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solución social del problema -como la acción civil, las regulaciones de policía o jurídico-técnicas, las sanciones no penales, etc.”4 A las consideraciones plasmadas en la anterior providencia, debe agregarse, que el mismo autor al desarrollar los principios de última ratio y de naturaleza fragmentaria del derecho penal, agregó: “En la medida en que el Derecho penal sólo protege una parte de los bienes jurídicos, e incluso ésa no siempre de modo general, sino frecuentemente (como el patrimonio) sólo frente a formas de ataque concretas, se habla también de la naturaleza “fragmentaria” del derecho penal. […] A diferencia de lo que ocurre en la cuestión de la protección de

bienes jurídicos, en el que el legislador está sometido a obligados límites relativamente estrictos, la idea de subsidiariedad deja abierto un amplio margen de juegos al arbitrio del legislador. Es cierto que teóricamente el principio de proporcionalidad es un principio constitucional básico, por lo que la punición de una infracción insignificante podría ser nula por vulnerar la prohibición de exceso; pero en la práctica hay que negar la inconstitucionalidad mientras el legislador tenga disponibles para infracciones de escasa gravedad penas correlativamente benignas. Y si no hay certeza sobre si otros medios más leves (como las meras sanciones civiles) prometen o no un éxito suficiente, al legislador le está atribuida además una prerrogativa de estimación. Por ello el principio de subsidiariedad es más una directriz político criminal que un mandato vinculante; es una cuestión de decisión de política social fijar hasta qué punto el legislador debe transformar hechos punibles en contravenciones o si considera adecuada la desincriminación”5 4 CSJ SP 29/04/2020 (radicado 46.389) 5 Roxin, Claus. Derecho Penal, Parte General, Tomo I. Ed. Civitas. Pag. 66 20

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Número Interno 53862 Casación Ricardo Meneses Quintana No puede perderse de vista que existen varias formas de asumir el derecho penal. La primera, como un conjunto de normas que describen conductas y sanciones. Es una definición formal y un tanto descriptiva. Otra, definirlo como un conjunto de límites al poder punitivo del Estado. En esta

concepción es esencial considerar que el Derecho Penal protege bienes jurídicos y no expectativas sociales. Por tal razón, el bien jurídico, entendido como relación social, le confiere sentido al tipo penal y deslinda la materia de prohibición. Eso implica, a su vez, que la tipicidad no se pueda interpretar extensiva, sino restrictivamente. Así mismo, que exist