CSJ - SP26390(06-05-2009)

Casación 26.390

JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPULVEDA

Y OTROS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta % 127

Bogotá D.C., mayo seis (6) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín y confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

ANTECEDENTES:

1. El lunes 20 de agosto de 2001 el señor Mauricio de Jesús Ruda Álvarez regresaba a la ciudad de Medellín de su finca ubicada en el Corregimiento Boquerón de la misma ciudad. Se desplazaba en una camioneta Toyota de su propiedad en compañía de su esposa y de su hija de 13 años de edad. Hacia

las 6 de la tarde, a la altura del Almacén Éxito de la calle Colombia, cuatro hombres que dijeron pertenecer al Cuerpo Casación 26.390 JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA Y OTROS Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, a bordo de un taxi Mazda 323, lo interceptaron y le pidieron identificarse. Tomaron su cédula de ciudadanía, en un papel le hicieron estampar su huella digital y tras ello señalaron que correspondía a la persona que buscaban. Para no proceder en su contra y retirar su registro del sistema, según se lo manifestaron

en el Restaurante Presto de Colombia con la 65, le exigieron un millón de dólares. Dijo que no tenía todo ese dinero y los delincuentes rebajaron la exigencia a 700 mil dólares a condición de que al siguiente día les entregara 300 mil. Para el efecto le llamarían telefónicamente con la finalidad de concertar el encuentro. A las 10:30 A.M. del 21 del mismo mes Ruda Álvarez denunció el suceso ante el Fiscal Seccional destacado en el CTI de Medellín. Este remitió la noticia criminal a su homólogo con oficina en el Gaula Rural de Antioquia y allí se preparó el procedimiento respectivo. Se grabaron varias de las llamadas efectuadas por los victimarios a la víctima y finalmente, conforme al acuerdo conseguido bajo la asesoría de los expertos de Policía Judicial, uno de los sujetos fue por el dinero al almacén de Mauricio Ruda, ubicado en el Centro Comercial Oviedo de Medellín, siendo capturado en el acto por miembros del Gaula. Se identificó como CARLOS HERNÁN GIL ESPINOSA, ex empleado del CTI, quien informó que sus tres socios criminales, todos funcionarios actuales de dicha entidad, eran EFRAÍN LOZANO

GONZÁLEZ, CARLOS MARIO LAURENS GÓMEZ y JAIRO

HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA.

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2. Al proceso, iniciado al siguiente día', fueron vinculados a través de indagatoria los mencionados”, a quienes la Fiscalía 42

Especializada de Medellín, por auto del 30 de agosto de 2001, les impuso medida de aseguramiento por el delito de tentativa de extorsión agravada por la cuantía (Arts. 244, 267 y 27 del C.P.).

3. CARLOS HERNÁN GIL ESPINOSA se sometió a sentencia anticipada y admitió el anterior cargo en diligencia llevada a cabo el 12 de febrero de 2002.

4. El 16 de abril de 2002 se declaró cerrada la investigación y el 16 de agosto siguiente se calificó el sumario, resultando acusados los restantes procesados por idéntica conducta a la imputada en la resolución de situación jurídica”. En la misma providencia se ordenó expedir copias de lo actuado para investigar la participación en los Hhechos como determinadoras de otras personas no identificadas en la actuación.

5. Tramitado el juicio, el Juzgado 19 Penal del Circuito Especializado de Medellín, mediante fallo del 20 de marzo de 2003, condenó a los inculpados a 99 mesesde prisión en calidad de coautores de tentativa de extorsión agravada“.

Apelado ese pronunciamiento por los defensores, el Tribunal Superior de Medellín, a través de providencia del 9 de julio de 2003, declaró la nulidad de lo actuado a partir del cierre . Folio 51/1. 7 . Ver las respectivas diligencias entre el fclio 81 y el 114/1. E T - Folio 284/2. N - Folio 157/3. [ - Folio 218/3. - Folio 1/5.

Casación 26.390 JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPULVEDA Y OTROS M/ de la instrucción. Básicamente porque el comportamiento Ne los servidores públicos procesados se adecuaba al tipo penal de concusión y en esa medida, por encontrarse ese delito asignado a los Jueces Penales del Circuito ordinarios, la calificación sumarial y la causa estuvieron a cargo de funcionarios sin competencia legal para ello, vulnerándose el debido proceso”.

6. Así las cosas, nuevamente —esta vez la Fiscalía 52

Seccional de Medellín— se clausuró la instrucción el 9 de septiembre de 2003 y el 3 de mayo de 2004 fueron acusados los procesados CARLOS MARIO LAURENS GÓMEZ, EFRAÍN LOZANO GONZÁLEZ y JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA, en calidad de coautores del delito de concusión contemplado en el artículo 404 del Código Penal. Impugnada esa decisión por la defensa, específicamente con respecto a la negativa del Fiscal de 14 instancia a conceder la libertad a los sindicados por resultar innecesaria la medida de aseguramiento, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, el 6 de julio de 2004, confirmó la resolución impugnada"”.

7. Tramitado el juicio, el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 4 de marzo de 2005, condenó a cada uno de los acusados, en calidad de coautores del cargo imputado, a 100 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de $14.300.000.00.

7 , Folio 192/5. % . Folio 232/5. , Folio 1/6. "9 Folio:118/6. Casación 26.390 JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA ¿ Y OTROS No se les sancionó al pago de perjuicios y se les negó la condena condicional y la prisión domiciliaria'. Y,

8. Los defensores apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Medellín, a través del falio recurrido en casación expedido el 30 de mayo de 2006, lo confirmó con las modificaciones de las penas principal y accesoria que fijó en 96 meses cada una.

LA DEMANDA: Consta de dos cargos de nulidad y de cuatro de violación indirecta de la ley sustancial. Se relacionan los primeros en un capítulo y en otro los últimos, que debían postularse en una sola censura compuesta de varios yerros, dado que la pretensión de casar la sentencia y obtener la absolución del procesado quedó vinculada áa la concurrencia de todas las supuestas equivocaciones probatorias del juzgador.

l. Cargos de nulidad. Primero. Se le quebrantó al procesado el debido proceso porque se le acusó y condenó por un delito respecto del cual jamás se le indagó. En el acto de su vinculación, en efecto, como igual ". Folio 311/6. C&$36lól;i 26.330 : JAIRO HERNANDO TAMAYO SEBPULVEDA y Y OTROS | sucedió con los otros sindicados "nunca se les puso de presente los hechos y la calificación jurídica por el delito de concusión por

el que finalmente fueron acusados y condenados”. Esa diligencia recayó sobre el delito de tentativa de extorsión agravada. Segundo. A TAMAYO SEPÚLVEDA se le afectó el derecho de defensa porque cuando se regresó la actuación a la fase de la instrucción, por efecto de la invalidez procesal declarada, la determinación incluyó la resolución de clausura del sumario. Y desde luego que ello traducía implícitamente el deber de readecuar la investigación “indagando nuevamente ¿a los procesados por el nuevo delito, procediéndose luego al cierre y a la nueva calificación del sumario”. La Fiscalía, no obstante, cerró inmediatamente la instrucción y ante esa circunstancia el inculpado interpuso recurso de reposición solicitando la revocatoria de la decisión y por esa vía la oportunidad de ser escuchado en ampliación de indagatoria para defenderse de la nueva imputación y pedir pruebas referidas a los supuestos fácticos de ésta. La respuesta fue adversa y, por tanto, se dejaron de realizar “/as actuaciones necesarias que garantizaran el derecho de defensa de los procesados para efectos de calificar la conducta que ordenaba el Tribunal Superior de Medellín en su momento”. Casación 26.390 JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPULVEDA Y OTROS : En el régimen de la Ley 600 de 2000 el procesado realiza su defensa a través de la indagatoria y con la negativa judicial a escucharlo tras la declaración de nulidad por indebida calificación de los hechos, se le cercenó el derecho a ofrecer explicaciones, a

solicitar pruebas y, en general, a ejercer el derecho de contradicción. li. Cargos de violación indirecta de la ley sustancial. Primero. 1. “Error de derecho —por falso juicio de legalidad— con respecto a la valoración de los testimonios de referencia de los agentes policiales”. En las declaraciones de los policías Ruby Magnolia Pinto Romero, Carlos Fernando López Serna y John Jairo Morales Ramírez, al igual que en la comunicación del Gaula suscrita por Hernán de Jesús Morales Monsalve, se hizo referencia “a /as manifestaciones que fueron provocadas mediante interrogatorio al coimputado CARLOS HERNÁN GIL ESPINOSA”. En todas ellas, como también en la deponencia del Teniente del Ejército John Nelson Ortiz Hernández, se expresó que GIL ESPINOSA relacionó como coautores de la conducta a CARLOS MARIO

LAURENS, JAIRO TAMAYO y EFRAÍN LOZANO.

Ese procesado, sin embargo, “en su condición de fuente directa de conocimiento de los hechos”, desmintió en su indagatoria lo precedente. Recordó haber mencionado a dichos Casación 26.390

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Y OTROS | empleados del CTI de la Fiscalía pero en respuesta al interrogante que le dirigió después de capturado “un muchacho”, a través del cual le inquiría por cuáles eran sus amigos de esa entidad con los que se mantenía y tal posición la sostuvo en otras oportunidades dentro del proceso, incluida la audiencia pública de juzgamiento. Así las cosas es ilícito el contenido de los testimonios de oídas anotados porque los declarantes adquirieron el

conocimiento “violando el debido proceso constitucional en cuanto a la forma como realizaron el interrogatorio del coimputado GIL ESPINOSA”. De esa manera lo ha planteado la defensa en primera y segunda instancia, aunque el tema ha sido eludido por los funcionarios. Y si bien es verdad que el ad quem resumió al menos la proposición, no la confrontó “argumentativamente” sino que la descartó “de suyo”, “como si la alegación versara sobre la garantía constitucional de la prohibición de tratos crueles e inhumanos al momento del interrogatorio del procesado”, en ningún caso invocada como fundamento de la pretensión. Si los agentes de policía le preguntaron informalmente al capturado y luego intervinieron en la investigación como testigos de oídas —es en lo que ha consistido la crítica—, se trata de un procedimiento violatorio del derecho del procesado a ser interrogado por un funcionario judicial en el trámite de una versión o indagatoria, en presencia de abogado y advertido del contenido del artículo 33 de la Constitución Nacional. Casación 26.390 i

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La prueba testimonial aludida, por ende, debe considerarse nula de pleno derecho. Y en respaldo de la conclusión está el criterio jurisprudencial expuesto en sentencia de casación del 15 de mayo de 1997 (radicación 9.761) en el cual la Sala calificó así las manifestaciones de los procesados provocadas al momento de la captura por los miembros de la Policía Nacional o por el Fiscal que enseguida realiza la diligencia de levantamiento del cadáver, anotando que en esas condiciones las mismas

constituyen “una forma irregular de versión libre”, la cual siempre hay que practicarla en presencia de defensor, aún en casos de flagrancia.

Ahora bien: la inexistencia procesal es el corolario de la realización de diligencias con la asistencia e intervención del sindicado pero sin la de su defensor. “Con mayor razón si se trata de actuaciones policiales en cumplimiento de sus funciones” pues es en el “ámbito extraproceso donde estas garantías procesales se deben cumplir con más seriedad”.

Aparte de lo anterior, bien Se sabe, es en la indagatoria donde resulta “/egítimo” interrogar al imputado en concordancia con las reglas previstas en los artículos 333, 337 y 338 de la Ley 600 de 2000. Así, pues, como GiL ESPINOSA “fue sometido a interrogatorios informales por parte de los agentes de policía", se le transgredieron todas las reglas y garantías procesales.

2. Subsidiariamente se presentó:

JAIRO HERNANDO TAMAYO SEBPULVEDA U Y OTROS | “Error de derecho por falso juicio de convicción en la valoración de los testimonios de oídas policiales”. A los mismos hizo referencia el Tribunal: dijo que no generaban desconfianza y dieron fe de lo dicho espontáneamente por el capturado, información ésta que resultó cierta pues los medios probatorios luego recaudados la corroboraron. “Sín embargo -añadió— de querer entender que esa información fue obtenida a través de una simple entrevista extraprocesal comprendiendo por ella aquél interrogatorio informal que los organismos de inteligencia del Estado le hacen a una persona sobre un determinado “asunto de interés para la

investigación' [Sent. Cas. del 20 de octubre de 2005 rad. 21196 M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla], y que como tal frente a la investigación pasa de ser (sic) un criterio orientador de la misma, por cuanto la fuente no se ratificó en el dato ante la autoridad jurídica, puede tambión ser utilizado como referencia para buscar nuevas pruebas, que en últimas (sic) lo que sucedió en este asunto, dado que se allegaron elementos de juicio formalmente válidos suficientes para soportar el fallo de condena”. De acuerdo con el fallo impugnado, entonces, “e/ dicho extraprocesal de GIL ESPINOSA tiene capacidad demostrativa en cuanto traído por los policías al proceso para probar los hechos, “aunque por sí solos no serían suficientes para emitir sentencia condenatoria sino que valorados con el conjunto 10 Casación 26.390 JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA Z Y OTROS< probatorio si la pueden fundar”. De otra parte, por cuanto la fuente no se ratificó debe darse el carácter de criterio orientador de la investigación a los testimonios y también pueden ser utilizados como referencia para la búsqueda de nuevas pruebas. ...es incoherente que al mismo tiempo se considere que tales testimonios policiales de oídas tengan el carácter de criterio ornientador, vale decir, que puedan ser utilizados como referencia para buscar pruebas nuevas y al mismo tiempo se le de el carácter de prueba con eficacia incriminante que conjuntamente con otros medios de convicción puedan soportar una sentencia condenatoria”. El juzgador de segundo grado, en suma, es inconsecuente

“con la implicación que conileva asumir” el precedente de la Corte aludido, “que no es otra que considerar que tales pruebas no pueden ser valoradas en la sentencia como fundamento de una condena”. La sentencia impugnada, pues, incurrió en falso juicio de convicción en relación con las declaraciones de los agentes que participaron en el operativo de captura ya que, de conformidad con el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal de 2000, es prohibido basar en tales pruebas un fallo de responsabilidad penal (tarifa legal negativa).

3. Acerca de la trascendencia, dijo finalmente el

casacionista: L Casación 26.390 JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPULVEDA — Y OTRO “El error de derecho sobre los testimonios policiales mencionados, bien que se trate de un falso juicio de legalidad o de un falso juicio de convicción, tiene una importante incidencia en el fallo. Con todo, hay que aceptar que este error por sí solo no tiene la capacidad para enervar los fundamentos de la sentencia condenatoria; pero como s“e verá posteriormente, con los cuestionamientos de las demás pruebas tenidas en cuenta en la mencionada sentencia puede llegarse a generar la duda probatoria que hagan inclinar la balanza a favor de la absolución de mi representado”. Segundo cargo. “Error de hecho por falso juicio de raciocinio en la valoración del testimonio del denunciante”.

1. Después de transcribir el impugnante las consideraciones hechas por el Tribunal sobre la diligencia en la cual Mauricio Ruda Álvarez reconoció en fila de personas a JAIRO TAMAYO

SEPÚLVEDA e igual acerca de lo expresado en sus distintas intervenciones procesales, advierte que en generai a su dicho le fue atribuida “suficiente capacidad demostrativa para servir como uno de los fundamentos de la sentencia condenatoria"”. Incurrió dicha Corporación, sin embargo, “en tres errores con respecto a las máximas de experiencia necesarias para evaluar este testimonio” que se pasan a ver. 12 Y Casación 26.390 JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA Y OTROS+ 11 “Reconocimiento dubitativo por parte del denunciante”. Tardó diez minutos para responder que en la fila de personas formada para la diligencia reconocía a una, pero tenía duda. Señaló a la número uno, la Fiscalía le preguntó si estaba seguro, contestó afirmativamente ye l individuo se identificó como

JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA.

Para el examen de ese medio probatorio, en cuanto hace parte del testimonio, se siguen los criterios de evaluación fijados para éste. Lo único claro frente a Ruda Álvarez, pese a la explicación que dio con relación a la razón de la duda, es su actitud vacilante en el señalamiento. Dijo, para justificar sus dubitaciones, “que el reconocido" tenía el día de los hechos camisa naranja y lo tuvo a 50 centímetros de distancia, sin aclarar cuál “es el contraste que crea la confusión”. “No dice en qué sentido la ropa que tenía (...) al momento de la diligencia hacía que cambiara de alguna forma el rostro de la persona. Ní tampoco menciona si tiene algún problema en el enfoque de su

visión cuando tiene el objeto visual a 50 centímetros y luego cambia a unos tres metros, que es la distancia a la cual normalmente se hace un reconocimiento; o si es que en el lugar había problema de luminosidad”. 13 Casación 26.390JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA Y OTROS: » No hay motivo en el proceso, pues, “de conformidad con las máximas de experiencia", justificante de las dudas del testigo, como por ejemplo que cuando cometió el delito vistiera informal y al momento de la diligencia lo hiciera “con un traje de cachaco”. Contrariamente, si se tienen en cuenta las circunstancias de lugar, tiempo y modo de percepción del testigo, así como los procesos de recuerdo, no se explica su estado de incertidumbre. Tuvo a la persona durante unos 40 minutos a corta distancia el día de los hechos y el reconocimiento se practicó sólo 7 días después, dándose así unas condiciones ideales "de percepción y de rememoración”. “(...) la experencia de la vida enseña que la - rememoración de los eventos en la mente no ocurren por operaciones mentales que la persona realice en forma conciente; sino que los recuerdos surgen por asociación en el inconciente de las personas. Nadie puede decir que se va a poner concientemente a realizar operaciones mentales para recordar un hecho. El recuerdo surge espontáneamente por alguna asociación especial que sirve de puente para extraer el dato del inconciente. En todo caso, el reconocimiento en el caso de mi defendido no ocurrió por generación espontánea o natural, sino que es más producto de la maquinación o la manipulación. Por lo

tanto, es claro que el reconocimiento se debió a otros factores extraños que a los procesos normales o naturales de rememoración de los hechos”. 14 Pero aunque esa falta de espontaneidad y naturalidad en el reconocimiento son insuficientes “para dar al traste"” con la credibilidad del testigo, se trata de un elemento que lleva a sospechar de su veracidad. Y ello, conjugado con las dos circunstancias siguientes (1.2 y 1.3), crean una “duda razonable”" en el resultado de la diligencia. 1.2. “El acto de corrupción del testigo reconociente”. No es normal, “de acuerdo a las máximas de experiencia”, que la víctima de un delito “mediante un acto de corrupción compre a la policía la información que requiera para realizar la identificación de las personas objeto de reconocimiento judiciar. De ahí que el artículo 253 del Código de Procedimiento Penal -de 2004, se precisa— prohíbe hacer señales o sugerencias al testigo durante el acto de reconocimiento en fila de personas. Y es una regla que debe estimarse violada en el presente caso pues antes de esa diligencia “hubo señalamientos e informaciones de diversa índole por la misma policía al testigo, restándole naturalidad y espontaneidad al mismo”. El ad quem consideró que desde la noticia criminal el denunciante narró en detalle los hechos y describió a sus 4 agresores. incurrió en el argumento, no obstante, en un sofisma de distracción al encubrir “e/ tema de la corrupción del testigo con el tema de la claridad y la coherencia del relato del testigo”. Soslayó el primer problema, entonces, y adicionalmente olvidó

que el señor Ruda Álvarez expresó, sin ser ello cierto, que 15 - - Casació 86390 JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPULVEDA Y OGTROS TAMAYO SEPÚLVEDA lo llamó desde un teléfono cercano a su almacén. Así las cosas, por pagarle a la policía y por las invenciones que realizó el denunciante es "sospechoso”, siendo su forma de actuar explicativa de que el reconocimiento cuestionado no obedeció “a una rememoración espontánea” sino más bien “a maquinaciones producto de contubernios con otros oscuros personajes policiales que influenciaron en su conciencia”. 1.3. “De las mentiras del testigo reconociente”. Es especulativa e insidiosa, y habla mal de su personalidad, la afirmación según la cual TAMAYO lo había llamado disgustado desde un teléfono cercano al Centro Comercial Oviedo “el miércoles a las 5 de la tarde" para decirle que tenía gente por los alrededores de su almacén. Ese día, 22 de agosto de 2001, TAMAYO SEPÚLVEDA se encontraba en la región de Urabá realizando sus funciones de investigador judicial del CTI y de allí, si se verifica en el cuaderno anexo las llamadas entrantes al teléfono del ofendido, no figura ninguna originada en ese lugar. El procesado, además, fue capturado en tal fecha en Apartadó y acreditó su desplazamiento aéreo a ese municipio el 21 de los mismos mes y año. De otra parte, dio tres versiones diferentes acerca del momento en el cual supo los nombres de los autores del delito. Y

si ha mentido sobre el tema “es porque alguna falencia quiere 16 Casación 26.390

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Y OTROS N ocultar en relación con la probidad y buena fe al acto del reconocimiento de mi defendido”, advierte el demandante.

En conclusión: “De conformidad con las máximas de experiencia, estos comportamientos de corrupción y de mentira [del testigo] son indicativos de que, a su vez, pudo haber falseado la realidad al momento de expresar el dudoso reconocimiento que hizo de mi defendido. En este caso cabe sospechar que el conocimiento expresado en el testimonio contra mi defendido fue el obtenido fraudulentamente a cambio de diez millones de pesos y no en forma natural, espontánea y de buena fe producto de la vivencia de los hechos. La experiencia enseña que no es razonable que un declarante que actúe de buena fe al afirmar los hechos realice actos de corrupción para obtener información. Y tampoco es normal que invente tareas o actividades para los personajes que incrimina en su relato de los hechos”.

En manera alguna, por ende, puede decirse que el denunciante, respecto de TAMAYO SEPÚLVEDA al menos, “haya sido conteste y coherente en sus explicaciones de los hechos en el proceso”.

2. El error de hecho en este capítuio denunciado, unido al de derecho en la valoración de los testimonios de oídas de los agentes de policía minan la prueba de incriminación fundante del fallo objeto del recurso extraordinario.

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Y L: Tercer cargo. “Error de hecho por falso juicio de existencia del indicio de manipulación del testimonio de [Carlos Alberto]

Osorio Trujillo”. Ese declarante señaló que familiares del implicado le pidieron colaborarle diciendo mentiras. De allí derivó la segunda instancia un indicio en contra de JAIRO TAMAYO SEPÚLVEDA, especificando que así la propuesta proviniera de parientes “/a experiencia enseña que en estos casos, tales pasos no se dan sin la consulta del retenido, que por obvias razones no puede hablar directamente con el testigo”. Las máximas de experiencia no son prueba. Le sirven al hombre para explicar un fenómeno pero no son el fenómeno mismo ni tampoco la fuente del conocimiento. Son herramientas de explicación de la prueba aunque no la prueba misma. Entonces cuando la Corporación de segundo grado acude a ellas como medio probatorio, para afirmar que el procesado fue el autor de ese intento por corromper al testigo, les está dando un uso “que desde el punto de vista epistemológico y legal no pueden tener'. Fue supuesta, por tanto, la prueba de esa conclusión. | El indicio es todavía más equívoco si se tiene en cuenta, de acuerdo a la experiencia, que los familiares tienden a favorecer a sus seres queridos requeridos de ayuda aún en su contra. Así las 18 26.390 JAIRO HERNANDO TAMAYOS EHULVEDA TROS cosas, si un pariente del procesado, con la idea de ayudarlo buscó falsear la evidencia, no se sigue de ello por vía inferencial que la acción le sea atribuible al último. Cuarto cargo.

“Error de hecho por falso juicio de existencia en la aducción del indicio de las comunicaciones entre los coimputados TAMAYO SEPÚLVEDA y CARLOS MARIO

LAURENS”.

1. Del teléfono celular del primero, momentos antes “de /a supuesta entrega del dinero” se realizó una llamada al del segundo, utilizado para extorsionar a la víctima. De esa circunstancia, vista en el contexto de lo sucedido, dedujo el juzgador que TAMAYO estaba involucrado en la concusión.

La inferencia —he ahí el cuestionamiento— “supone como probado” que los interlocutores se comunicaron en tomo de la ejecución de la actividad criminal. Así las cosas, se carece de prueba del hecho indicador y en esa medida no es estructurable ningún indicio. La llamada duró 70 segundos y no necesariamente se puede concluir que la realizó TAMAYO SEPÚLVEDA. El propio Tribunal, inclusive, adujo simplemente como posibilidad que el tema de la misma haya sido el crimen y el punto de partida de construcción de la prueba indiciaria, conforme se sabe, es la acreditación del hecho indicador. La comunicación telefónica podría simplemente significar que entre los mencionados existía 19 jón 26.390 JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDA 1 Y OTROS Y confianza o amistad. En julio de 2001, de hecho, aparecen 6 registros de llamadas entre sus teléfonos móviles. De otra parte, de los 32 del 22 de agosto de ese año que le aparecen al de LAURENS, 17 corresponden a llamadas entrantes y de ellas sólo la referida procede del celular de TAMAYO SEPÚLVEDA. De

otros abonados, como puede verse, figuran efectuadas más y con mayor tiempo de duración. Las 15 salientes se hicieron a 4 números: 8 a uno, 4 a otro y 2 y una alos restantes. Así las cosas, si la inferencia del ad quem fuera razonable tendría que erigirse frente a las demás personas que llamaron a LAURENS o fueron llamadas por él. Y si no funciona para ellos tampoco puede aducirse contra el procesado a favor del cual se recurre. El indicio, pues, es producto del subjetivismo del fallador.

2. Misladamente considerados ninguno de los cargos de violación indirecta de la ley sustancial posee la capacidad de invalidar la sentencia. Conjuntamente, por el contrario, tienen la virtualidad de. desquiciarla al generarse una duda razonable acerca de la responsabilidad penal del procesado.

No existe “prueba seria” que contradiga las explicaciones de éste. Las confirma, en cambio, la declaración judicial de la doctora López Jaramillo, no valorada en el fallo sino la extrajudicial que rindió ante el CT!. En la primera, obrante a folio 163/2 expresó la testigo que el lunes 20 de agosto de 2001 se encontró con TAMAYO SEPÚLVEDA aproximadamente a la 1:30 de la tarde y estuvo en su compañía en un motel de Medellín como hasta las 6:30 P.M. 20 Casacióh 46.390

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" YÍOTROS ¿Cuál de las dos declaraciones “es la verdad de los hechos"? El defensor "no duda en darle más credibilidad a la versión dada ante la Fiscalía Seccional ya que existe mayor

probidad en la confección del acta contentiva de la declaración”. La "integridad y veracidad del acta confeccionada” por la Policia Judicial es “poco confiable”" debido al marcado interés de esa autoridad en el resultado del proceso, de lo cual es buen ejemplo la manera como procedió en el trámite disciplinario.Al-l í el investigador José Pinilla Aldana declaró en un par de oportunidades “sobre la presunta reunión de los procesados en la fiesta” de su graduación. Sobre el particular, para que aclarara las respuestas distintas que dio en dichas ocasiones, se le interrogó en la audiencia pública y anotó no estar seguro de haberios visto en esa celebración, precisando que en su intervención inicial esa fue su afirmación pero seguidamente, tras escucharie al Director en una entrevista privada sostenida entre los dos que de acuerdo con unas grabaciones en su poder tenían determinada la presencia de ellos en la reunión, pidió ampliar su testimonio para efectuar la afirmación anterior. El declarante, en fin, realizó su relato no en razón “de su conocimiento de los hechos sino más bien por la conveniencia de su jefe”. Y es similar a como ocurrió con los agentes de la policía que llevaron a cabo la captura, en cuanto acomodaron “en forma iresponsable el supuesto dicho extraprocesal de GIL ESPINOSA “a la versión original del ofendido Mauricio Ruda Álvarez” quien mencionó a Jorge Mora, profesor de tenis residente en el Barrio Robiedo de Medellín, como sospechoso de suministrar información suya a los victimarios. Pusieron esos testigos en boca de GIL ESPINOSA, en efecto, la afirmación consistente en

21 7 Casación 26.390 JAIRO HERNANDO TAMAYO SEPÚLVEDAS Y OTROS que JAIRO TAMAYO y EFRAÍN LOZANO “fueron el contacto de la banda con el informante Jorge Mora”. Habría sido tenida como verdad tal mentira si varios meses después de