CSJ - SP26467(03-05-2007)

Rad. 26467. CASACIÓN

Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Proceso No 26467

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 063

Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil siete (2007). V I S T O S La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Veintiuna Judicial Penal de Bogotá, contra el fallo proferido el 31 de julio de 2006 por el Tribunal Superior de Bogotá que al confirmar la decisión emitida por el Juzgado Once Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, condenó a JORGE ORLANDO GUERRERO CARRERA a la pena principal de 37 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como autor del delito de homicidio agravado. H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera:Rad. 26467. CASACIÓN Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 2 “Los hechos a los cuales se refiere este asunto tuvieron ocurrencia aproximadamente a las 22:00 horas del viernes 29 de julio de 2005 en la residencia ubicada en la diagonal 85A N° 23-28, barrio Polo Club de

esta ciudad (Bogotá), lugar donde habitaba William Adolfo Guerrero Carrera en compañía de su hermano Jorge Orlando Guerrero Carrera. Por desavenencias derivadas del resultado de la sucesión de su padre sostuvieron una discusión que terminó en disputa física de la cual William Adolfo falleció a consecuencia de las múltiples lesiones recibidas con arma corto punzante, propinadas por su hermano Jorge Orlando”. ACTUACIÓN PROCESAL La audiencia preliminar se llevó a cabo el 31 de julio de 2005, acto en el cual se legalizó la captura del aprehendido y la fiscalía formuló imputación jurídica en contra de Jorge Orlando Guerrero Carrera por la presunta comisión del delito de homicidio agravado y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria, la cual posteriormente se “cambió” por detención preventiva en centro de reclusión, decisión que se adoptó en audiencia realizada el 9 de agosto siguiente. El 26 de agosto del citado año, la fiscalía presentó escrito de acusación contra el imputado y el 19 de septiembre siguiente, el Juzgado Once Penal del Circuito realizó la audiencia de formulación de acusación, la cual se concretó por el mismo delito que sustentó la medida de aseguramiento, esto es, homicidio agravado. Ante el mismo estrado judicial se llevó a cabo, el 4 de octubre de 2005, la audiencia preparatoria y el 21 del mismo mes y año se realizó la audiencia del juicio oral.Rad. 26467. CASACIÓN Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 3 El 2 de noviembre siguiente, el despacho de conocimiento profirió fallo de primera instancia, por cuyo medio condenó a Jorge Orlando Guerrero Carrera a la pena principal de 37 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término 20 años, como autor del delito de homicidio agravado cometido en su hermano William Adolfo Guerrero Carrera. Apelado el fallo por el defensor del acusado y luego de superadas unas contingencias procesales, el Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de julio de 2006, lo confirmó integralmente. Contra esta determinación, la Procuradora 21 Judicial Penal de Bogotá interpuso recurso extraordinario de casación. L A D E M A N D A Mediante auto del 22 de enero del año en curso, la Sala admitió el único cargo contenido en la demanda presentada por la Procuradora 21 Judicial Penal de Bogotá. Único cargo Con fundamento en la causal segunda prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la Procuradora Judicial acusa la sentencia de segundo gradoRad. 26467. CASACIÓN Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 4 de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del “derecho de defensa en cabeza del sentenciado Jorge Orlando Guerrero Carrera”. Luego de hacer un breve comentario sobre el citado instituto, de recodar que éste comprende el técnico y el material y su arraigo constitucional, considera

que el derecho de defensa de Jorge Orlando Guerrero Carrera “ ha sido vulnerado en los dos aspectos, no por falta de oportunidad para su ejercicio, sino precisamente porque aquellos en quienes depositó la defensa de sus intereses no aprovecharon las diferentes oportunidades que la ley y la actuación les brindó, sin que el sentenciado hubiera podido remediar la situación, dado que no es él quien está llamado a conocer el nuevo mecanismo judicial penal”. Admite que en cada una de las audiencias realizadas hizo acto de presencia un abogado titulado que “supuestamente” defendía los intereses del acusado. Sin embargo, dice que “desde la audiencia preparatoria se advirtió con mayor énfasis la inidoneidad profesional del abogado que asistía a Jorge Orlando Guerrero Carrera, pues ya un colega suyo en la audiencia de formulación de imputación había planteado el argumento de que el procesado había actuado en ejercicio de legítima defensa propia, no obstante lo cual, ninguna actividad investigativa ni probatoria desarrolló a partir de ese momento hasta el final para demostrar esa teoría”. Asevera que en el nuevo sistema el defensor no es el espectador de lo que hace la Fiscalía “ o de la actividad oficiosa del juez que reemplace su actividad ”, toda vez que debe asumir también la tareaRad. 26467. CASACIÓN Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 5 investigativa que le permita aportar pruebas que controviertan las recolectadas por el ente investigador y las que apoyen su propia teoría del caso. Recuerda que el sentenciado adujo que actuó en legítima defensa,

recolectadas por el ente investigador y las que apoyen su propia teoría del caso. Recuerda que el sentenciado adujo que actuó en legítima defensa, como así lo planteó su abogado en la audiencia de imputación, argumento que el propio acusado expuso en la audiencia de sustentación del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, pero en el “ interregno no se desplegó actividad alguna para aportar elementos probatorios tendientes a demostrar los elementos estructurales de la figura de la legítima defensa, hasta el extremo que los titulares de la defensa jamás solicitaron que su defendido fuera escuchado dentro del proceso, cuando la versión de éste era básica para conocer las circunstancias en las que realizó la conducta y, por consiguiente, para estructurar la legítima defensa y a partir de allí iniciar la consecución de otras pruebas que la demostraran”. Estima que esa pasividad de la defensa técnica en este caso, y menos en el sistema acusatorio, no puede calificarse como estrategia defensiva, ya que el hecho objetivo de la muerte de William Adolfo a manos de su hermano Jorge Orlando era una “verdad real procesal indiscutible”, para cuya demostración la Fiscalía no tuvo que hacer mayores esfuerzos investigativos, pues además de que el imputado se entregó a las autoridades de policía admitiendo la autoría material, sólo tuvo que asumir comprobaciones técnicas, como fueron la necropsia y los exámenes de laboratorio que corroboraban la identidad del fallecido, su tipo de sangre y el grado de alcoholismo que presentaba al momento de morir.Rad. 26467. CASACIÓN Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

la necropsia y los exámenes de laboratorio que corroboraban la identidad del fallecido, su tipo de sangre y el grado de alcoholismo que presentaba al momento de morir.Rad. 26467. CASACIÓN Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 6 Después de citar una jurisprudencia de esta Corporación que trata el tema de la idoneidad de la defensa técnica y el abandono del deber legal del profesional del derecho, refiere que respecto de los hechos no hubo testigos presenciales, por lo que la única persona que podía contar cómo se desarrollaron era el propio Jorge Orlando Guerrero, y sólo a partir de su versión se podía iniciar la consecución de elementos de prueba que revelaran si efectivamente actuó en legítima defensa o, existiendo ésta, se excedió en ejercicio de ese derecho. Sin embargo, agrega, la voz del acusado no fue escuchada en la oportunidad procesal que le permitía defenderse del cargo imputado. Asevera que en este caso, propio del nuevo sistema acusatorio, la Fiscalía se encargó de comprobar una realidad objetiva: la muerte de una persona, pero la prueba de las circunstancias que modificaban el grado de responsabilidad frente a dicha conducta, desconocidas para el investigador, le correspondía esbozarlas y demostrarlas a la defensa. Considera que la responsabilidad de no haberse demostrado la posibilidad de la existencia de la citada hipótesis recae necesariamente en la defensa, situación que conlleva exhibir la “absoluta” violación del aforismo de que una

persona no puede ser condenada sin haber sido oída y vencida en juicio, siendo evidente que en este evento “ sólo se venció y condenó al acusado pero no se le oyó”, no por su ausencia, pues desde un comienzo se presentó, sino por razón a la “ ignorancia o impericia de sus defensores en materia de procedimiento penal acusatorio, todo lo cual estructura la violación de laRad. 26467. CASACIÓN Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 7 garantía procesal consagrada específicamente en el literal e) del artículo 8° de la Ley 906 de 2004 en cuanto consagra para el imputado el derecho a ser oído”. En su criterio, resulta ilógico que, dentro del nuevo sistema, un abogado defensor pretenda argumentar ante un juez una hipótesis de legítima defensa cuando, en una situación en la que nadie presenció el combate, ni siquiera acuda a aportar como mínimo la versión de los hechos por parte del protagonista sobreviviente y a emprender la búsqueda de los elementos probatorios que apoyen esa versión. Considera que si los defensores del acusado tan solo hubiesen pedido que se tuvieran como pruebas de la defensa las mismas practicadas por el investigador, por lo menos habrían podido extraer algunos de los elementos configurativos de la legítima defensa o al menos de su exceso, “por ejemplo, habrían tenido la oportunidad de contrainterrogar a los testigos y no verse coartados en ese propósito como sucedió cada vez que el apoderado del

implicado intentó extender la versión de los testigos allegados por la Fiscalía”. Dice que el profesional del derecho, ni siquiera consiguió que se le permitiera interrogar a los funcionarios del CTI acerca del escenario de los acontecimientos para demostrar que “hubo una lucha y que su defendido fue agredido violentamente hasta el punto que su sangre también se esparció en varios lugares de la casa como consecuencia de la lucha protagonizada por los hermanos, habiendo dejado el implicado huellas de sangre caídas del segundo piso al primer piso y que manchó la pared”.Rad. 26467. CASACIÓN Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 8 Así mismo afirma que tampoco el abogado de turno pudo lograr que los investigadores del CTI “ dieran cuenta que los escalones de la escalera estaban despicados a consecuencia de los golpes que el occiso les propinó con la misma varilla con la que instantes después rompió la puerta de la habitación de su hermano y atacó a este”. Por ello, se pregunta, “¿por qué fracasaron esos objetivos? No por falta de voluntad de los jueces o de los investigadores, sino porque conforme al sistema penal acusatorio, en cabeza de la defensa recae la carga de probar lo que afirma. Ningún funcionario le impidió al respectivo titular de la asistencia jurídica de Jorge Orlando Guerrero Carrera ejercer el derecho de defensa; sencillamente no la ejerció, lo que hace evidente que no sabe cómo se defiende a un procesado en el sistema acusatorio, pero dejó pasar las

oportunidades para solicitar y aportar pruebas”. De igual forma, indica que los abogados del acusado no asumieron el debate de los medios de convicción allegados por la Fiscalía, los cuales podían haber fundamentado la teoría de la legítima defensa, como era la prueba fotográfica, la cual muestra que la puerta de la habitación del procesado fue rota violentamente con la varilla que se halló cerca al cadáver de William Adolfo, o como sucedía con el dictamen médico legal realizado a Jorge Orlando, el cual le dictaminó 12 días de incapacidad, elementos de juicio que la defensa no solicitó como evidencia de la indiscutible agresión. Tampoco procuró la defensa comprobar que la sangre con que se manchó el cubrelecho de su cama era de él y no de William Adolfo, hecho que habríaRad. 26467. CASACIÓN Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 9 indicado que después de romper la puerta de la habitación, William Adolfo ingresó al cuarto de su hermano y lo atacó, como así lo corrobora el citado dictamen médico legal sobre las lesiones, “todo lo cual habría hecho evidente que el provocador fue el occiso y que, por tanto, hubo una agresión de la cual tuvo que defenderse Jorge Orlando”. Añade que los defensores “ soportaron pacíficamente ” las teorías postuladas por la Fiscalía, como aquella que la embriaguez en que se encontraba William Adolfo para el instante de los hechos (243 miligramos de alcohol en la sangre) le impedía agredir y, por lo mismo, lo tenía en total estado de indefensión, embriaguez que no le permitiría

encontraba William Adolfo para el instante de los hechos (243 miligramos de alcohol en la sangre) le impedía agredir y, por lo mismo, lo tenía en total estado de indefensión, embriaguez que no le permitiría empuñar una varilla y “blandirla con tal fuerza que rompió la puerta del cuarto de su hermano”. Igualmente, no controvirtieron los conceptos “ genéricos” esbozados por el patólogo forense ni acudieron a un especialista en materia toxicológica para que precisara lo expuesto por aquél perito, “ en orden a determinar si en el caso particular de William Adolfo Guerrero Carrera existían otras sustancias que hubieran eliminado o disminuido los efectos del alcohol, como sucede, se sabe, con la ingesta de sustancias sicoactivas, o medicamentos específicos. No pidieron la realización de exhaustivos exámenes de laboratorio que comprobaran esa supuesta indefensión predicada por la Fiscalía, que hizo suya la conclusión del experticio, de tal manera que su ampliación o su rectificación por error, o la realización de otro dictamen que confrontara la conclusión aludida, permitiera demostrar que los niveles de ingestión alcohólica no producen efectos iguales en todas las personas, teniendo enRad. 26467. CASACIÓN Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 10 cuenta que dependen de factores tales como la tolerancia al alcohol, la contextura física, el clima, la altura sobre el nivel del mar, la presión atmosférica, etc.”. La demandante dice que esos elementos eran importantes y trascendentes, los cuales debió aportar la defensa, por cuanto con ellos se habría podido dilucidar que William Adolfo sí tenía capacidad de agredir a su hermano

atmosférica, etc.”. La demandante dice que esos elementos eran importantes y trascendentes, los cuales debió aportar la defensa, por cuanto con ellos se habría podido dilucidar que William Adolfo sí tenía capacidad de agredir a su hermano hasta el punto de poner en peligro su vida y, por ello, en tales condiciones, se vio obligado a defenderse, “empeño en el cual pudo haberse excedido en la legítima defensa o haber actuado en estado de ira, dado los antecedentes de enfrentamiento protagonizados por los dos hermanos”. Recuerda que el mismo Tribunal reconoció que en la audiencia preparatoria el abogado del acusado “‘no presentó elementos materiales probatorios’; que en la audiencia del juicio oral se abstuvo ‘de presentar argumento alguno en la formulación de la teoría del caso’ y que una vez anunciado el sentido del fallo ‘no hizo solicitud alguna acerca de la pena a imponer sino que la dejó al criterio del juzgador’”, y no obstante estas observaciones, concluyó que el derecho a la defensa técnica fue ejercido ‘a plenitud’”. “No resultando suficiente lo anterior, en la página 8 del mismo fallo, el ad quem reconoce que la falencia en llamar a declarar a testigos importantes es una falla de la defensa, porque ello depende de la intervención de las partes y sin embargo contra toda lógica y toda evidencia, pregona que el derecho de defensa no se vulneró. “Esta agente del Ministerio Público no entiende cómo, dentro de los postulados propios del sistema acusatorio, un Tribunal de segunda instancia, admite que en el juicio oral la defensa se abstuvo de presentar argumento alguno en la formulación de la teoría del caso y a pesar de ello niega la vulneración

propios del sistema acusatorio, un Tribunal de segunda instancia, admite que en el juicio oral la defensa se abstuvo de presentar argumento alguno en la formulación de la teoría del caso y a pesar de ello niega la vulneración del derecho a la defensa del implicado, siendo evidente que el ejercicio deRad. 26467. CASACIÓN Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 11 ese derecho consiste en demostrar la teoría que a nombre de éste último se postula. “Así las cosas, a pesar de la presencia física de un abogado titulado en la condición de apoderado de Jorge Orlando Guerrero Carrera en todo el decurso procesal, éste careció de defensa técnica, porque los profesionales no ejercieron sus cargos como lo exige el procedimiento acusatorio, con actividad investigativa, como verdaderos partícipes de la construcción de la realidad procesal a través del aporte probatorio. Defender no es postular una teoría y abandonarla, no investigarla, no demostrarla, permanecer pasivo”. Añade que el sentenciado también careció de “ defensa material”, ya que por causa de la impericia de sus apoderados, no tuvo la oportunidad de explicar su conducta en el instante procesal indicado. Recuerda que sólo al concluir el juicio oral y cuando el juez anunció el sentido condenatorio del fallo, el acusado pidió la palabra para

Recuerda que sólo al concluir el juicio oral y cuando el juez anunció el sentido condenatorio del fallo, el acusado pidió la palabra para “manifestar que nunca se le había permitido contar lo sucedido. Evidentemente, la juez lo remitió a conversar con su apoderado. ¿Ya que se podía hacer?. Apelar ”, impugnación que resultó inocua por cuanto a través de ella no era posible modificar el “ acervo probatorio”, no obstante que la defensa solicitó la nulidad por violación del derecho de defensa, la cual fue coadyuvada por el Ministerio Público, hoy impugnante en esta sede. En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad de la actuación a partir inclusive de la “audiencia preparatoria, momento en el que el procesado y quien lo defienda puedan solicitar que éste ejerza la defensa material suministrando su versión de cómo sucedieron los hechos; postular la teoría que se adecue a éstos,Rad. 26467. CASACIÓN Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 12 sea la legítima defensa, el exceso en su ejercicio, haber actuado en estado de ira, o incluso haber cometido un homicidio preterintencional; y luego conseguir y aportar los elementos probatorios que sustenten la teoría respectiva”. LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN La Procuradora 21 Judicial en lo Penal En la audiencia de sustentación oral del recurso de casación, la postulante procede a reiterar los argumentos presentados en el único cargo.

respectiva”. LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN La Procuradora 21 Judicial en lo Penal En la audiencia de sustentación oral del recurso de casación, la postulante procede a reiterar los argumentos presentados en el único cargo. En efecto, anota que el hoy sentenciado careció de defensa técnica en el juicio oral, puesto que el defensor no desplegó una actitud activa en procura de defender sus derechos. Para el efecto, retoma los mismos argumentos en precedencia sintetizados, deprecando a la Corte la declaratoria de invalidez de todo lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia preparatoria. La Fiscalía El representante de la Fiscalía no compareció a la diligencia de sustentación, enviando un escrito, que desde ya se anuncia no se tendrá en cuenta para efecto de adoptar la decisión, en razón a que el esquema de procesamiento impone la comparecencia y la oralidad de su intervinientes, máxime cuando su presencia no la estipula la ley procesal como obligatoria.Rad. 26467. CASACIÓN Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 13 El defensor El defensor de Jorge Orlando Guerrero Carrera, coadyuva el motivo de nulidad invocado para solicitar por parte del Ministerio Público la casación de la sentencia, resaltando igualmente que a lo largo del juicio oral, su defendido careció de defensa técnica. El representante de la víctima De manera enfática se opone a la casación de la sentencia por la acusada violación del derecho de defensa, para lo cual precisa que el defensor sí tuvo participación activa dentro del juicio oral. Para tal efecto, procedió a señalar en qué consistieron las actuaciones del defensor técnico, las cuales califica de idóneas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

tuvo participación activa dentro del juicio oral. Para tal efecto, procedió a señalar en qué consistieron las actuaciones del defensor técnico, las cuales califica de idóneas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La Procuradora Veintiuna Judicial en lo Penal de Bogotá, con base en la causal segunda de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, habida cuenta que la actividad del profesional del derecho no fue consecuente con lo que se debía probar dentro del juicio.

En efecto, dice que la inactividad del defensor en el juicio oral no puede calificarse como estrategia defensiva, puesto que, en criterio de la recurrente, si el citado profesional del derecho hubiese desplegado unaRad. 26467. CASACIÓN Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 14 labor acuciosa se habría demostrado que el acusado actuó en procura de defender su vida. Así mismo, destaca que dicho instituto también se habría podido evidenciar con la prueba fotográfica, que indica que en el cuarto del hoy sentenciado hubo una lucha entre los hermanos, máxime cuando Orlando Guerrero Carrera presentó heridas que le determinaron una incapacidad de 12 días.

2. Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, el derecho de defensa no solo tiene arraigo constitucional en el artículo 29 de la Constitución Política sino que también está incrustado en el llamado bloque de constitucionalidad a través del artículo 93 de la misma Carta de Derechos,

preceptiva que indica que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. De ahí que en toda actuación deba prevalecer dicha garantía, la que deberá ser integral, ininterrumpida, técnica y material. Por tal motivo, el ejercicio del derecho de defensa, como garantía constitucional de la persona, se erige en un presupuesto de validez del proceso. Dentro del concepto de validez de la actuación, la garantía de la defensa no se satisface con la simple presencia nominal y formal del defensor sino que resulta indispensable que se le otorguen reales posibilidades de realizar actos en ejercicio de los derechos correspondientes a suRad. 26467. CASACIÓN Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 15 representados, examen que se hará teniendo en cuenta lo que evidencie el trámite judicial. Ahora bien, de acuerdo con nuestra estructura de Estado Constitucional de Derecho en todas las actuaciones administrativas y judiciales, el derecho de defensa debe ser protegido y garantizado. De la misma manera, como también lo ha destacado la doctrina, los esquemas de procesamiento se nutren, de manera fundamental y puntual, de todos aquellos principios y garantías consagradas en la Constitución Política, a fin de que el Estado cumpla, como sucede en Colombia, con el compromiso social, tal como lo prevé el artículo 2° de esta codificación, es decir, que son fines del Estado, entre otros, el de asegurar la convivencia

pacífica y la vigencia de un orden justo. Tales esquemas de procesamiento deben consultar la naturaleza y características de la administración de justicia regladas en la Constitución y en las demás leyes correspondientes, en el entendido de que se erige en una función primordial del Poder Judicial dirigir sus actuaciones en procura de obtener y efectivizar el derecho material en discusión.

Por tal motivo, los postulados que informan el Estado Constitucional de Derecho deben prevalecer al interior de los esquemas de procesamiento, es decir, que las modalidades y las técnicas de estos últimos no deben ser su sustento sino aquellos. Estos sólo sirven para imprimirle una particular característica y darle al trámite su correspondiente operatividad y dinamismo.Rad. 26467. CASACIÓN Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 16 Dentro de tal entendido y sabiendo que los funcionarios judiciales deben garantizar el derecho material, tal cometido se debe cumplir con estrictez y sin avasallar los derechos y garantías consagradas en la Constitución y en la ley general para todos los intervinientes en el trámite judicial. Dicho de otra manera, el juzgador dentro del actual esquema de corte acusatorio no puede ser un simple espectador y árbitro durante el juicio oral sino que como supremo director de la actuación debe velar para que allí no se desconozcan los derechos fundamentales y las garantías consagradas en el orden jurídico sobre la simple formalidad del procedimiento. Teniendo en cuenta las anteriores pautas, la Corte no desconoce que la

actual estructura del esquema procesal que contempla la Ley 906 de 2004 se sustenta, entre otras cosas, en la oralidad y en una estrategia que se plantea dentro de la correspondiente teoría de caso, que se erige en la hipótesis que se debe demostrar con la actividad probatoria que se despliegue en el juicio oral y en virtud a los pedimentos probatorios realizados por los intervinientes en la audiencia preparatoria. No obstante, en el nuevo esquema de procesamiento, como debe ser, la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual, sólo constituye un imperativo para el ente investigador presentar “ la teoría de caso”, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 371 de la Ley 906 de

2004. Empero, tal regla no impide que la defensa también lo haga dentroRad. 26467. CASACIÓN

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Corte Suprema de Justicia 17 de la personal estrategia defensiva que pretende hacer valer en el juicio oral y dentro del rol que dicho esquema le otorga, razones por las cuales a dicho sujeto procesal la ley le otorga discrecionalidad para presentar o no su teoría del caso, según sus conveniencias. De otro lado, con el ánimo de ejercitar el contradictorio de las pruebas incorporadas en el juicio oral, especialmente lo atinente al testimonio, no necesariamente se requiere que los intervinientes hagan uso del contrainterrogatorio para cumplir con dicho cometido, puesto que puede suceder que a veces tal medio de contradicción resulte beneficioso ejercerlo de manera silenciosa, esto es, que se declina de hacer uso de tal prerrogativa por múltiples razones, por ejemplo, en precisos supuestos las

suceder que a veces tal medio de contradicción resulte beneficioso ejercerlo de manera silenciosa, esto es, que se declina de hacer uso de tal prerrogativa por múltiples razones, por ejemplo, en precisos supuestos las respuestas suministradas por el testigo pueden resultar desfavorables frente a la teoría del caso. En tales circunstancias, el mejor contrainterrogatorio es el que no se hace. O, también puede suceder que con el fin de ejercitar el contradictorio y dentro de la estrategia el interrogatorio se debe sujetar a lo que la doctrina llama contrainterrogatorio aparente, según el cual, se hace uso del derecho a repreguntar, pero dejando deliberadamente por fuera ciertos temas o materias, reduciendo el contrainterrogatorio a unos pocos puntos sin mayor importancia y que no va a perjudicar la teoría del caso del interviniente que formula las preguntas. Sin embargo, tal como está diseñado el procedimiento en el nuevo esquema procesal con tendencia acusatoria, la labor del litigante no seRad. 26467. CASACIÓN Jorge Orlando Guerrero Carrera República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 18 limita a su simple presencia e intervención en el trámite procesal, esto es, en las audiencias regladas para realizar la imputación, la formulación de la acusación y del juicio oral, entre otras, sino que también, a fin de cumplir con el mandato conferido, está facultado para realizar tareas de investigación con el correspondiente apoyo de los organismos estatales, evento en el cual podrá realizar entrevistas a las personas que percibieron los hechos y demás circunstancias referentes que interesen a sus pretensiones y, de esta manera, construir la teoría del caso, situación que obviamente está sujeta a su discrecionalidad. Lo anterior quiere decir que la actividad de la defensa dentro del esquema

los hechos y demás circunstancias referentes que interesen a sus pretensiones y, de esta manera, construir la teoría del caso, situación que obviamente está sujeta a su discrecionalidad.