CSJ - SP26601(14-03-2007)

República de Colombia Página 1 de 40 Segunda instancia N° 26.601

BELISARIO MORENO REY

Corte Suprema de Justicia Proceso No 26601

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta Nº 36 Bogotá, D.C., catorce de marzo de dos mil siete. VISTOS La Corte resuelve el recurso ordinario de apelación interpuesto por el acusado, Dr. Belisario Moreno Rey, Ex Fiscal Quince Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Santa Marta, contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2006, por la correspondiente Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la cual lo condenó a las penas principales de cuatro años de prisión y multa en cuantía de cincuenta salarios mínimos legales mensuales, asíRepública de Colombia Página 2 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia como a la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, después de hallarlo responsable del delito de Estafa Agravada. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En calidad de Fiscal 12 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Santa Marta, adscrita a la Unidad de Patrimonio Económico, la Dra. Martha Ligia Bernal Garay, instauró, el día 15 de agosto de 2001, denuncia penal en contra del Dr.

BELISARIO MORENO REY, quien a la sazón se desempeñaba como Fiscal Quince Delegado ante los Jueces Penales Municipales de Santa Marta, por estimarlo incurso en un presunto delito cometido en contra de la Administración Pública. Particularmente, los hechos denunciados remiten a la investigación adelantada por la Dra. Bernal Garay, con radicación 12495, por el delito de Hurto de Combustible, en contra de Edgardo Vizcaíno Rosado y Javier Antonio de Lima Montalvo, los cuales fueron capturados el 9 de noviembre de 1999, y se resolvió su situación jurídica, imponiéndoles medidaRepública de Colombia Página 3 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia de aseguramiento de detención preventiva, el 19 de noviembre siguiente. Empero, el día 15 de agosto de 2001, ya celebrada la audiencia pública en el trámite seguido en disfavor de los señores Vizcaíno Rosado y De Lima Montalvo, estos abordaron a la Dra. Bernal Garay, reclamándole por su comportamiento procesal, pues, supuestamente ellos, a través de algunos familiares, entregaron al Dr. BELISARIO MORENO REY, la suma de un millón de pesos, exigidos por él, pretextando amistad con la denunciante, para efectos de obtener la excarcelación de los procesados. Instaurada la denuncia penal, de inmediato la Fiscalía 19 Seccional de Santa Marta, en auto fechado el 15 de agosto de

2001, abrió la instrucción por el delito de Concusión, ordenando, entre otras pruebas, recabar “en el término de la distancia”, declaraciones juradas a los señores Edgardo Vizcaíno Rosado y Javier Antonio de lima Montalvo.República de Colombia Página 4 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia No obstante, a través de auto proferido el 17 de agosto de 2001, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal del Distrito Judicial de Santa Marta, anuló el auto de apertura instructiva dictado por la Fiscalía 19 Seccional de Santa Marta, ya que: “Desde el texto de la denuncia se conoce la calidad de funcionario judicial del doctor BELISARIO MORENO REY; circunstancia que le atribuye fuero al sindicado para ser investigado por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el H. Tribunal del Distrito Judicial, no por quien realizara, el día quince de agosto de 2001, la resolución de apertura de instrucción. En virtud de la competencia atribuida en el artículo 76-2, en concordancia con el 119-1 de la Ley 600 de 2000”. Adelantada la investigación, recabada nueva declaración jurada a los señores Vizcaíno Rosado y De Lima Montalvo, estos dijeron desconocer las circunstancias en que pudo haberse realizado el hecho, significándose ajenos al mismo.República de Colombia Página 5 de 40 Segunda instancia N° 26.601

BELISARIO MORENO REY

Corte Suprema de Justicia

El trámite procesal fue reasignado a la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante resolución 01712, del 11 de septiembre de 2001. El día 20 de marzo de 2002, fue resuelta la situación jurídica del procesado, emitiéndose en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio excarcelatorio, por el delito de Tráfico de Influencias, regulado en el artículo 147 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995. A través de auto interlocutorio proferido el 10 de abril de 2002, se otorgó al encartado el beneficio de detención parcial en lugar de trabajo o domicilio. El día seis de marzo de 2003, fue proferido el auto de cierre de la investigación. A reglón seguido, en providencia emitida el 23 de mayo de 2003, se calificó el mérito del sumario, con el proferimiento de resolución acusatoria en disfavor del Dr. Belisario Moreno Rey.República de Colombia Página 6 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia Allí, consignó la fiscalía delegada, que el delito ejecutado corresponde al nomen iuris de Tráfico de Influencias, contemplado en el artículo 147 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995, “dándose aplicación al principio universal de favorabilidad”.

Ejecutoriado el auto de calificación del mérito instructivo, el asunto fue repartido a una de las Salas de decisión del H. Tribunal Superior de Santa Marta, la cual convocó para la audiencia pública, realizada el 30 de junio de 2004. Finalmente, la sentencia objeto de impugnación fue proferida el 14 de agosto de 2006. SENTENCIA RECURRIDA El tribunal, luego de realizar una síntesis de los hechos y de la actuación procesal desplegada por la Fiscalía Delegada, resumió los alegatos presentados por las partes en la audiencia pública.República de Colombia Página 7 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia Seguidamente, analiza la situación creada por la solicitud de absolución que plantease la fiscalía en curso de la audiencia, concluyendo que ello no ata al juzgador. Luego, se ocupa la Sala de definir el mérito probatorio de lo allegado a la foliatura, concluyendo, a despecho de lo referido por el acusado, la defensa y el Ministerio Público, que efectivamente existen elementos de juicio suficientes para emitir sentencia de condena. En punto de tipicidad de la conducta por la cual se emite sentencia condenatoria, el fallo atacado contrasta el contenido del artículo 147 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995, con lo consagrado actualmente –Ley 599 de 2000en los artículos 411 –Tráfico de

Influencias-, y 247 (en concordancia con el art. 246 ibídem), que regula el delito de Estafa con circunstancias de agravación punitiva, para concluir, conforme lo atribuido al encartado, que la ilicitud mutó en su denominación típica, a esta última figura, ahora asimilada a un punible contra el patrimonio económico, deRepública de Colombia Página 8 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia conformidad con lo que sobre el particular ha dejado sentado la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia. Concluye, así, la sentencia impugnada, que la conducta punible siempre ha estado delimitada como tal, aunque, con la expedición de la Ley 590 de 2000, derivó al tipo subordinado de estafa agravada, en tanto: “…el procesado MORENO REY, invocó influencia –real o simuladadada su condición de funcionario de la Fiscalía General de la Nación, para obtener a cambio la suma de un Millón de pesos ($ 1.000.000.)…” Más adelante se anotó, que si bien, no existe evidencia de que el acusado efectivamente interviniese ante la Fiscal encargada del asunto, para obtener el favor demandado por quienes supuestamente le entregaron el dinero, sí existen elementos de juicio suficientes para advertir su interés en el proceso llevado por aquella. Ya en lo tocante a la dosificación punitiva, el Tribunal contrastó las norma en juego, vale decir, artículo 147 de la LeyRepública de Colombia Página 9 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia 100 de 1980, modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de

Página 9 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia 100 de 1980, modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995, y artículo 247 de la Ley 600 de 2000, para concluir que esta última norma no es más favorable al procesado, pues, materializada en concreto la pena, fijada en su mínimo imponible, 4 años de prisión y multa en cuantía de cincuenta salarios mínimos legales mensuales, ella resulta igual en ambos eventos. Finalmente, ante la imposibilidad de estudiar el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, visto que no se cubre el requisito objetivo dispuesto para el efecto por el artículo 63-1, del C.P., luego de realizar un análisis de personalidad del encartado, en verificación de las exigencias contempladas en el artículo 30 ibídem, decidió el Tribunal, otorgar al procesado el subrogado de prisión domiciliaria. LA APELACIÓN El condenado, dentro del término otorgado para sustentar el recurso, presentó escrito en el cual plasma su inconformidad con lo decidido.República de Colombia Página 10 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia Al comienzo del libelo impugnatorio, destaca el apelante, cual fue lugar común durante toda la tramitación penal, la existencia de una causal de nulidad, en lo que toca con las declaraciones iniciales recabadas a los señores Edgardo

Vizcaíno y Javier de Lima Montalvo, dado que, en su sentir, la declaratoria de nulidad operada sobre el auto de apertura de la instrucción expedido por la Fiscalía seccional, encargada de abordar inicialmente el conocimiento del asunto, invalida también lo actuado ante esa oficina. Mucho más, se agrega en la apelación, si los deponentes no fueron separados para que rindieran su dicción y entre ellos conversaban en curso de la misma. De igual manera, se acota en el escrito de impugnación, el expediente carece de elementos de juicio suficientes para determinar efectivamente ejecutados los hechos, como quiera que los presuntos afectados, a quienes no conoce y para la época de la supuesta entrega del dinero, se hallaban en confinamiento carcelario, realizan manifestaciones de oídas.República de Colombia Página 11 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia Junto con lo anotado, agrega el impugnante, a partir de su posición, cargo y relación personal con la Dra. Martha Ligia Bernal, encargada de adelantar la investigación en contra de los mencionados atrás, resulta imposible predicar alguna posibilidad de que pudiese influenciar sus decisiones en los procesos penales a ella confiados. Después de realizar algunas particulares inferencias respecto de los testimonios y medios de prueba en general allegados al proceso, critica el apelante las que considera incongruencias del fallo, en tanto, si se significa responsable de

un delito de estafa agravada, resulta inadecuado examinar el tópico de antijuridicidad, a partir de la definición de que el bien jurídico tutelado lo es la Administración Pública y no el patrimonio económico. Finalmente, en lo que rotula “INAPROPIADA E INDEBIDA VARIACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA O DEL NOMEN IURIS”, el impugnante cita profusamente sentencias expedidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, paraRepública de Colombia Página 12 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia colegir que en el caso concreto no es posible entender que el delito de tráfico de influencias mutó al de estafa agravada, dado que en el momento de ocurrencia de los hechos ostentaba el cargo de Fiscal Local, esto es, un servidor público, sujeto activo calificado, en quien no es dable pregonar la ejecución del delito de estafa, reservado a particulares. En suma, acorde con lo referenciado atrás, demandó el impugnante se revoque la sentencia condenatoria expedida en su contra, para que en su lugar se profiera fallo absolutorio. Dentro del término otorgado para ello, ninguno de los sujetos procesales no recurrentes, hizo llegar alegaciones menesterosas de consideración en esta instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 75-3 de la ley 600 de 2000, la Corte es competente para conocer en segunda instancia del

asunto, dado que se trata de la apelación al fallo emitido en primera instancia por el Tribunal Superior de Santa Marta. SeránRepública de Colombia Página 13 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia examinados, a su vez, los asuntos inescindiblemente ligados al objeto de la impugnación, conforme lo postula el artículo 204 ibídem. Ahora bien, no abordará la Sala, de fondo el examen del asunto sometido a consideración, dado que objetivamente se advierte la existencia de una circunstancia impeditiva por ocasión de la cual surge necesario decretar la nulidad del procedimiento adelantado en disfavor del Dr. BELISARIO MORENO REY, a partir, incluso, del auto de cierre de la investigación. Para una mejor comprensión del asunto, importa destacar cómo los hechos examinados fueron ejecutados en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980, particularmente, dentro de la égida del artículo 147, modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995, en ese entonces regulando típicamente el delito de TRÁFICO DE

INFLUENCIAS PARA OBTENER FAVOR DE SERVIDOR

PÚBLICO.

La conducta en cuestión, debe destacarse, si bien se ubicaba en el Título III, de los Delitos Contra la AdministraciónRepública de Colombia Página 14 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia Pública, Capítulo Quinto, del Tráfico de Influencias, para nada exigía de cualificación en el sujeto activo, asunto que deviene elemental de la simple redacción de la norma: “El que invocando influencias reales o simuladas reciba,

Pública, Capítulo Quinto, del Tráfico de Influencias, para nada exigía de cualificación en el sujeto activo, asunto que deviene elemental de la simple redacción de la norma: “El que invocando influencias reales o simuladas reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádiva, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que este se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.” Se sanciona, pues, la conducta de la persona que, a partir de decirse con influencias sobre un funcionario público, reciba, haga dar o prometer para sí o un tercero, dinero o dádiva, con el fin de obtener del dicho funcionario algún tipo de beneficio. Está claro, entonces, que el funcionario público, o mejor, la dicha condición, asoma en el tipo como un tercero, pasible o no de ser influenciado, pero no en calidad de sujeto activo, sin que tampoco se exija de efectiva o real actividad del particular, en proRepública de Colombia Página 15 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia de obtener el beneficio buscado por quien entrega el dinero o la dádiva, y ni siquiera se demanda, para la configuración consumada del ilícito, que se materialice la contraprestación económica, bastando la promesa de ella. Circunstancia asaz diferente se presenta, empero, con la expedición de la Ley 599 de 2000, pues, ubicado en el Título XV,

consumada del ilícito, que se materialice la contraprestación económica, bastando la promesa de ella. Circunstancia asaz diferente se presenta, empero, con la expedición de la Ley 599 de 2000, pues, ubicado en el Título XV, Delitos contra la Administración Pública, capítulo Quinto, Del Tráfico de Influencias, el delito de TRÁFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PÚBLICO, demanda ya de un sujeto activo calificado y de efectiva utilización indebida de las influencias derivadas del cargo o función, cual postula el artículo 411: “El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que este se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para elRepública de Colombia Página 16 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho años (8).”

No significa lo anterior, cabe anotar, que la conducta ejecutada por la persona –no en calidad de servidor público-, cuando obtiene o hace prometer dinero o dádiva, invocando influencias reales o simuladas, con el fin de obtener cualquier

beneficio de parte de servidor público, haya desaparecido como delito. No, simplemente un tal comportamiento, por estimar el legislador que se protege mejor el patrimonio económico, aunque pueda afectar también a la Administración Pública, y en este sentido se determina pluriofensivo, mutó hacia el Título VII, Delitos Contra el Patrimonio Económico, Capítulo Tercero, De la Estafa, artículo 247, Circunstancias de Agravación Punitiva, numeral 3°: “Se invoquen influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer”.República de Colombia Página 17 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia De esta manera lo ha dejado sentado la Corte, en la pertinente jurisprudencia citada en el fallo atacado, y se dejó expresamente consignado por el Fiscal General de la Nación, en la exposición de motivos que sustentan el proyecto de Nuevo Código Penal. Ahora bien, descendiendo al caso concreto, desde el mismo momento en que se resolvió la situación jurídica del encartado –providencia del 20 de marzo de 2002- , se hizo claridad en que la conducta a él atribuida remitía no a la actividad del servidor público que abusando del cargo o funciones, adelanta efectivamente actividades en pro de obtener el favor de otro servidor público, sino, como se lee en el proveído en mención, que el procesado: “…invocó una influencia simulada que tenía

respecto de la fiscal, para que estos dos personajes, EDGARDO VIZCAÍNO y JAVIER DE LIMA se hubiesen convencido de que con tal artimaña, efectivamente la Dra. MARTA LIGIA BERNAL quienes (sic) tenía a disposición a los antes mencionados cuando eran procesados, les iba a resolver favorablemente su situación, evento que no aconteció…” .República de Colombia Página 18 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia Algo similar se consignó en el interlocutorio por medio del cual se acusó al procesado –proferido, se recuerda, el 23 de mayo de 2003-, donde se hizo consistir la conducta punible de Tráfico de Influencias Para Obtener Favor de Servidor Público, en el hecho concreto de que: “…BELISARIO MORENO REY, simulando unas supuestas influencias que poseía con su homóloga MARTHA BERNAL GARAY, por interpuesta persona, NESTOR MANJARES, así este lo niegue tajantemente sin argumentos serios para demostrar esa negación, dio (sic) la suma de $ 1.000.000. oo, con el propósito deliberado de que dicha operadora judicial fuese “BENIGNA”, tanto con este , como con el señor JAVIER DE LIMA en el proceso penal que por el reato de Hurto de Combustible adelantaba en su despacho de la Fiscalía Doce Local de Santa Marta”. Por último, sobre este particular, el fallo emitido por el

Tribunal Superior de Santa Marta, después de advertir, como ya se anotó, que el delito de tráfico de Influencias para Obtener Favor de Servidor Público, cambió en la nueva legislación, Ley 599 de 2000, deviniendo atentado contra el patrimonio económico, bajo el nomen iuris de Estafa, en circunstancias deRepública de Colombia Página 19 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia agravación punitiva, claramente consigna que los hechos atribuidos al acusado: “…De acuerdo con lo expuesto por la Dra. Marta Ligia Bernal Garay –Fiscal Doce delegada ante los Jueces Penales Municipales de la ciudad para la época de los hechos-, simuló e invocó ante Orlando Segrera tener influencia ante la Fiscal homóloga Dra. Bernal Garay, con el fin de “ayudar”, a Edgardo Vizcaíno y Javier Montalvo, quienes a finales del año 1999 eran investigados por la Fiscal Bernal Garayhoy denunciantepor el punible de Hurto de Combustible”. Más adelante, puntualiza el Tribunal, en lo que toca con la actividad endilgada al encartado: “…no existe evidencia de que hubiera intervenido en algún sentido directo ante la Fiscal BERNAL GARAY encargada de la investigación por hurto de combustible…” El recuento anterior permite advertir sin hesitación, que jamás al procesado se le ha entendido actuando dentro de los parámetros típicos que hoy consigna el artículo 411 de la Ley 599 de 2000, vale decir, ejecutando actividad directa ante otro servidorRepública de Colombia Página 20 de 40 Segunda instancia N° 26.601

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Corte Suprema de Justicia

de 2000, vale decir, ejecutando actividad directa ante otro servidorRepública de Colombia Página 20 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia público, utilizando indebidamente su cargo o funciones, para obtener cualquier beneficio. Y, si se destaca su condición de servidor público para el momento de los hechos, ello deriva una circunstancia adjetiva y no consustancial al delito atribuido, que bien pudo ejecutar en su condición de particular, pues, reiteramos, el comportamiento que se le atribuye no contempla una específica tarea respecto de otro servidor público, sino simplemente, para utilizar los términos de la Fiscalía acusadora y del Tribunal, simulando e invocando presuntas –e inexistentesinfluencias respecto de la Fiscal Local que seguía el proceso por el delito de hurto de combustibles, a cambio de lo cual obtuvo de manos de los familiares de los procesados en esa investigación, la suma de un millón de pesos. Es esa una actividad, cabe relevar, que para nada, en punto de adecuación típica concreta, demanda de la condición de servidor público del sujeto activo , aunque ella sea una circunstancia que pudo haber llevado a los afectados con el reato de contenido patrimonial, a confiar en que efectivamente el acusado llevaría a cabo lo encomendado –y ello tampoco seRepública de Colombia Página 21 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia releva determinante, si se observa que lo traído a colación, para

ganar la confianza de los afectados, fue su calidad de amigo de la dicha funcionaria, conforme dejan ver los atestantes en sus respectivas dicciones juradas-. En otras palabras, el encartado, incluso con los pergaminos que le otorgaba su condición de Fiscal Local, engañó a los familiares de los vinculados en el proceso por el delito de hurto de combustible, simulando o pretextando poseer algún tipo de influencia respecto de la fiscal encargada del caso, a efectos de obtener de esta la excarcelación de aquellos, labor por la cual recibió supuestamente la suma de un millón de pesos. Por virtud de ello, hizo bien el Tribunal, cuando en la sentencia atacada delimitó típicamente lo ocurrido dentro del tipo subsidiario de Estafa en circunstancias de agravación, en el que devino la conducta anteriormente descrita en el artículo 147 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995.República de Colombia Página 22 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia Yerra, entonces, el apelante, cuando en su escrito significa que mal podría él haber ejecutado el delito de contenido patrimonial, si se reconoce que fungía servidor público para el momento de los hechos, pues, esa condición no operó determinante en el reato que se le atribuye –entre otras cosas, destacamos, porque el tipo en cuestión no la exigía-, y ya suficientemente se ha decantado cómo lo desarrollado

perfectamente encaja dentro de los presupuestos que para el ilícito de estafa en circunstancias de agravación punitiva, diseñan los artículos 246 y 247 de la Ley 599 de 2000, desde luego, similares a aquellos demandados por el artículo 147 del decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 25 de la Ley 190 de 1995. No se discute, apenas para redondear el tema, que perfectamente un servidor público puede ejecutar cualesquiera conductas de sujeto activo no calificado, contempladas a lo largo del Código Penal, dígase, para citar el ejemplo más burdo, un homicidio o un hurto, sin que por ello pueda significarse atípico el comportamiento o menesteroso de una ubicación diferente a la que opera respecto del común de las personas.República de Colombia Página 23 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia Para lo que interesa a la decisión, no admite controversia que el procesado ejecutó el hecho a él atribuido, no por ocasión de su cargo o funciones, sino en calidad similar a cualquier ciudadano del común. Y si ello es así, en punto de competencia debe significarse objetivo que a su favor no asoma la condición de aforado legal, a efectos de determinar específica competencia para el conocimiento del juzgamiento, conforme lo dispuesto por el artículo 76-2, de la Ley 600 de 2000, deviniendo general la definición del Juez natural, dentro de los ámbitos objetivo,

territorial y funcional específicos que regulan la materia en la codificación adjetiva penal, pues, ha de reiterarse, la sola condición de que el encartado fungiese servidor público para el momento de realizarse la conducta endilgada, sin que ello tenga vinculación directa con el reato, no habilita determinar cubiertas las exigencias contempladas en la ley para delimitar materializado este factor subjetivo concreto de competenciaRepública de Colombia Página 24 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia Sobre el particular, en auto del 1º de noviembre de 1990, la Corte señaló: “1.La competencia que fija el artículo 69, numeral 2 del Código de Procedimiento Penal a las Salas de decisión Penal de los Tribunales Superiores de Distrito para que conozcan en primera instancia de los procesos que se sigan a los Jueces, se restringe expresamente a las infracciones cometidas “en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas”, consagrando así un fuero restringido o funcional, pertinente a los delitos cometidos por razón del servicio o con ocasión de éste , y distinto del pleno que cobija a los altos funcionarios del estado (arts. 96, 97, 102, 131 y 151 de la Constitución Nacional) donde se toma particularmente en cuenta la estabilidad de las instituciones. “2. En el caso que se examina, lejos se está de la comisión de una de las llamadas “infracciones oficiales”,

si al pronunciar el doctor Saavedra Duarte las expresiones que estima su querellante injuriosas, no cumplía con deber funcional alguno de su cargo, ni ejecutaba acto directamente derivado o relacionado con su desempeño. (…) “3. Cumplido, pues, el comportamiento atribuido al doctor Saavedra Duarte, por fuera del ejercicio de sus funciones oficiales, y ajeno a las mismas, conclúyese que la competencia para conocer de la infracción que se le atribuye no recae en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, sino en los señores JuecesRepública de Colombia Página 25 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia Penales Municipales de aquella ciudad (art. 72 del C.P.) lo que obliga a hora a la Sala a inhibir la revisión que se le propone, debiendo en cambio regresar el expediente al Despacho de procedencia, para que por él se remita la actuación a quien compete.” En la misma decisión, la Corte diferencia los dos tipos de fuero regulados en nuestro ordenamiento penal, el uno personal o constitucional, que remite a la prerrogativa de que los altos funcionarios del Estado sean juzgados por la más alta instancia ordinaria en el ámbito penal –por virtud del cual, cabe relevar, no importa el tipo de delito ejecutado, sino el cargo que ostenta el vinculado penalmente, para efectos de que su Juzgamiento, mientras mantenga esta condición o incluso cuando la adquiere

con posterioridad a los hechos, se radique exclusivamente en el máximo tribunal-; y el otro, de carácter legal, referido no a la condición de servidor público, o mejor, alta dignidad de que esta investida la persona, sino al tipo de función que ella desarrolla , a cuyo efecto es siempre necesario delimitar cuál es el tipo de delito ejecutado y, en concreto, si este deviene o no consecuencia del cargo o la función.República de Colombia Página 26 de 40 Segunda instancia N° 26.601 BELISARIO MORENO REY Corte Suprema de Justicia No admite controversia que el aquí procesado no ostenta la alta dignidad en el cargo que faculta advertir en su favor el tipo de fuero constitucional arriba reseñado, pero, además, que tampoco el delito por él ejecutado operó por ocasión de su cargo o funciones, como ya se ha dejado sentado con suficiencia en líneas anteriores, razón por la cual, como se anota en la jurisprudencia transcrita, no es el factor subjetivo un elemento trascendente en la definición de competencia. Descendiendo al caso concreto, aunque en el auto de apertura de la instrucción, obra de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, se advirtió que esa era la oficina competente para adelantar la investigación, en seguimiento d