CSJ - SP26669(16-09-2009)

Casación 26.669

APOLONIO ORDOÑEZ HURTADO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta 4 295

Bogotá D.C., septiembre dieciséis (16) de dos mil nueve (2009).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado APOLONIO ORDÓNÑEZ HURTADO, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 18

Penal del Circuito de Cali y confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad.

ANTECEDENTES:

1. Hacia las 2:15 de la madrugada del 19 de diciembre de

2005, en la carrera 8 con la calle 81 del Barrio Alfonso López de Cali, Edwin Velasco dormía en la calle, al frente de la Chatarrería Chepe. De repente APOLONIO ORDÓÑEZ HURTADO, reciclador de oficio y apodado “azulín” o “tinieblo”, hizo presencia en el lugar y comenzó a golpearlo con un garrote. La víctima emprendió la Casación 26.669 APOLONIO ORDÓNEZ HURTADO V/_/ huida pero el agresor lo alcanzó y prosiguió el ataque hasta causarle la muerte.

2. Al proceso, iniciado en la misma fecha, fue vinculado a través de indagatoria ORDÓNEZ HURTADO, quien tras ser detenido preventivamente el 7 de diciembre siguiente por el delito de homicidio agravado (arts. 103 y 104-7 del Código Penal) y ya habiéndose cerrado el ciclo instructivo por auto del 17 de enero

de 2006, solicitó sentencia anticipada el 20 de ese mes y admitió el cargo en audiencia llevada a cabo el 6 de febrero de 2006.

3. Mediante sentencia del 12 de junio siguiente, el Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali lo sancionó a 186 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. No lo condenó al pago de los perjuicios causados con la infracción y le negó la condena de ejecución condicional.

4. El defensor, con la pretensión de conseguir una mayor rebaja en la pena derivada del sometimiento, apeló esa decisión y el Tribunal Superior de Cali la confirmó el 29 de agosto de 2006, a través del fallo recurrido en casación.

LA DEMANDA:

1. Rememoró el censor que se solicitó cuantificar la rebaja de pena derivada de la sentencia anticipada con arreglo al artículo 351 de la Ley 906 de 2004, el cual consagra en el inciso 19 una disminución de hasta la mitad de la sanción imponible a

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APOLONIO ORDÓNEZ HURTADO

Y quien acepte los cargos determinados en la audiencia de tormulación de imputación. A su juicio se debía restar en el presente caso a su representado el porcentaje máximo aludido. Es decir, 159 meses y no los 132 finalmente deducidos. El objeto del recurso extraordinario, por tanto, es conseguir el descuento superior pretendido y denegado en las instancias.

2. La judicatura, para el defensor, "queda obligada a imponer la mitad de la pena” en hipótesis como la contemplada

“porque no hay duda que la actuación penal se agotó por vía de una aceptación unilateral del cargo bajo la óptica de la Ley 906 de 2004, muy a pesar de que hubo sentencia anticipada dentro de los derroteros de la Ley 600 de 2000. Era esa la reducción pues no se había cerrado la investigación.

3. El Código Procesal de 2004 dispone hasta la mitad de rebaja de la pena imponible cuando la aceptación de cargos se produce en la formulación de imputación. En la indagatoria del procesado, sin embargo.,no se le advirtió que podía declararse culpable en el acto con derecho al 50% de disminución punitiva.

Tal la razón para que sólo hiciera la manifestación después de la detención preventiva, "que también juega como imputación jurídica”. Casación 26.669 APOLONIO ORDÓNEZ HURTADO V, / V La favorabilidad fue abordada por la primera instancia "sin visión sistemática práctica, pues no entendió que cuanto más distante se encontraba la aceptación unilateral del cargo de homicidio agravado de APOLONIO ORDÓÑEZ HURTADO del calificatorio y del juicio mismo, el allanamiento de este usuario generaba el máximo reconocimiento punitivo que para el caso era la mitad de la pena, pues es un deber legal y no una gracia. Es un derecho y no una facultad o discrecionalidad del Juez, por eso el a quo y el ad quem se equivocaron por malentender la rebaja de la pena en la mitad al aplicar un rango que no tiene razón jurídica”. El sindicado solicitó oportunamente el mecanismo y ahorró recursos al Estado, siendo incompatible su realidad procesal con

el rango de descuento aplicado. No rebajarle la mitad de la pena impuesta, por ende, constituye una aplicación equivocada de la regla de favorabilidad. Corregir el yerro y ordenar dicho descuento, es la petición realizada por el casacionista al amparo de la causal 1? del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. ALEGATO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO EN CALIDAD DE NO RECURRENTE: El cargo no puede prosperar pues fue correcto el sentido y alcance dado en las instancias a las disposiciones mencionadas por el libelista. Casación 26.669 APOLONIO ORDÓNEZ HURTADO En efecto: se trató de un hecho ocurrido antes de empezar a regir la Ley 906 de 2004 en Cali y, sin embargo, se aplicó ésta por favorabilidad, fijándose la rebaja punitiva ponderadamente, en concordancia con la sentencia T-091/2006 de la Core Constitucional, y teniéndose en cuenta los factores aludidos por la Corte Suprema en fallo de casación del 29 de junio de 2006 (radicación 24529). Nada hace pensar,'de otra parte, que el procesado haya tenido intención de aceptar su responsabilidad penal en la indagatoria, donde -de hecho— se mostró ajeno al suceso criminal. Rebajarle la pena en una porción superior a la tercera parte e inferior a la mitad resultó, por tanto, ajustada a la realidad procesal y al momento en el cual se produjo la admisión de culpabilidad. CONCEPTO DEL PROCURADOR 1 DELEGADO: Es negativo a la procedencia del cargo. Cuando el sometimiento a sentencia anticipada del procesado, el criterio

jurisprudencial de la Sala era que tal figura de la Ley 600 de 2000 no tenía igual en la Ley 906 de 2004 y, por tanto, no había lugar a la aplicación de ésta por favorabilidad. En el presente caso, no obstante, las instancias acogieron el pensamiento contrario de la Corte Constitucional! y aplicaron el artículo 351 de la última normatividad, como igualmente y por mayoría lo hizo la Sala de ' , Expresado en sentencias T-1211 de 2005 y T-966 de 2006. 5 Casación 26.669 17 APOLONIO ORDÓNEZ HURTADO Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia a partir del 8 de abril de 2008. Así las cosas, se estima acertada la decisión de conceder a APOLONIO ORDÓNEZ HURTADO la rebaja contemplada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y razonable la de descontarle el 41,5% de la pena impuesta, correspondiente a un poco menos de la mitad, “pero en todo caso mayor de la tercera parte". Es decir, calculada dentro de los extremos legales y considerando que la aceptación se produjo después del cierre de la investigación. La solicitud del Delegado es, pues, no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. Después de cerrada la instrucción en el presente proceso el sindicado se sometió a sentencia anticipada y el juez competente dictó sentencia condenatoria de conformidad. La expidió el 12 de junio de 2006 y, recurrida en apelación por la defensa, fue confirmada el 29 de agosto del mismo año por el

Tribunal Superior de Cali. En ambos pronunciamientos se aludió al debate, por entonces actual, referido a si la rebaja de hasta la mitad de la pena imponible contemplada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a favor del imputado que se allanara a los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación era Casación 26.669 ! APOLONIO ORDÓNEZ HURTADO W aplicable, por favorabilidad, a casos de Ley 600 de 2000 en los cuales el procesado admitiera su responsabilidad penal en la fase de la instrucción. Y se optó, con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional, por una conclusión positiva asociada a considerar similares los institutos jurídicos de la sentencia anticipada y el allanamiento a cargos. Así las cosas, la pena imponible en razón del homicidio agravado a APOLONIO ORDÓÑEZ HURTADO fue objeto de una reducción calculada entre la tercera parte más un día y la mitad, parámetros dentro de los cuales procede el descuento punitivo autorizado en el inciso 19 del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

2. El derecho de favorabilidad, por tanto, en sentido contrario a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en vigor en esa época —que no accedía a su aplicación al estimar diferentes las figuras—, se otorgó al sindicado y no lo desconoce el casacionista, cuya única incontformidad es con la cantidad de la rebaja en cuanto aspiraba a obtener el 50% de la sanción y sólo consiguió un poco más del 40%, proporción superior a la tercera

parte de la “pena imponible” e inferior a su mitad.

3. Se advierte, aníes del examen del reproche, que la circunstancia de no haberse asumido en las instancias la tesis sostenida por la Sala para cuando se dictaron las sentencias, carece totalmente de repercusión en la fecha pues mayoritariamente, a partir del 8 de abril de 2008 (casación 25306), se varió esa jurisprudencia y se acogió la posición en relación con el tema adoptada por la Corte Constitucional, sobre Casación 26.669 _ APOLONIO ORDÓNEZ HURTADO m / la cual se construyó el pronunciamiento objeto del recurso extraordinario de casación.

Frente a la jurisprudencia hoy vigente, en otras palabras, el problema jurídico se solucionó correctamente en la sentencia, quedando bajo tal circunstancia relevada la Corte de cualquier comentario sobre el particular.

4. El punto de debate se limita a establecer, pues, si realmente el juzgador se equivocó al fijar la reducción punitiva por efecto de la sentencia anticipada. Y categóricamente la respuesta es negativa. La estableció, como se dijo, entre los límites previstos en la ley y es falso que debiera corresponder a la mitad de la sanción privativa de la libertad judicialmente graduada.

Al procesado -eso no se discute— se le garantizó debidamente el derecho de defensa. Desde su indagatoria contó con asistencia técnica y en esa medida el supuesto natural y obvio es que conversó con su abogado y contemplaron las posibilidades defensivas, entre ellas la de admitir cargos para obtener, a cambio, un castigo menor.

Estuvo a su alcance, entonces, aceptar la responsabilidad penal desde ese mismo momento, seguramente con mejor oportunidad de alcanzar el descuento punitivo pretendido si así lo hubiera hecho. Pero en lugar de ello, se declaró ajeno al crimen y sólo tras el cierre de la investigación recapacitó y planteó su sometimiento al mecanismo de la sentencia anticipada. , Casación 26.669 APOLONIO ORDÓNEZ HURTADO Esa sola circunstancia impedía disminuirle la mitad de la pena. Con buen criterio, en consecuencia, el juzgador ponderó los aspectos que de acuerdo con la jurisprudencia deben considerarse en aras de determinar el descuento derivado del allanamiento a cargos regulado en el inciso 1? del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y arribó a la conclusión conocida, respecto de la cual ninguna equivocación logró acreditar el libelista. El argumento en esa dirección articulado a que no se le informó a su representado en el acto de vinculación acerca de la posibilidad de la rebaja punitiva a cambio de aceptar el cargo imputado, por las razones ya dichas, está fuera de lugar. En conclusión, de acuerdo con el Delegado y con el Agente del Ministerio Público que intervino como no impugnante ante el Tribunal, no se casará la sentencia. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: NO CASAR la sentencia recurrida, expedida el 29 de agosto de 2006 por el Tribunal Superior de Cali.

En contra de la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Casación 26.669

APOLONIO ORDÓNEZ HURTADO

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JOSÉ LEONIDAS BUSTÉS MARTÍNEZ SIGIFR SPINOSA PÉREZ / SG/(V0 PM6_“G_/JÚOÍQ N-. . ()lb 77

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO — MARÍADEL Ro%¡¿ílo GOÓNZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO INWAÑEZ GUZMÁN JORGE Ú NTERO A |F:s / 0010 lall YE

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. Secretaria D 10Página 1 de 20 E 2 Casación AP 26.669

- t APOLONIO ORDÓÑNEZ HURTADO

M.P. Dr. Javierd e Jesús Zapata Ortiz Salvamento de voto SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar parcialmente mi voto respecto de lo decidido en el presente asunto, comoquiera que sigo convencido, como se analizó en muchas decisiones anteriores en las cuales la tesis primó, que no es posible aplicar por favorabilidad el porcentaje de atemperación punitiva que para el allanamiento a cargos consagra el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, a hechos tramitados dentro de los presupuestos procesales de la Ley 600 de 2000. Para mejor comprensión de las razones que facultan persistir en

los motivos que de antaño justificaron decidir de manera contraria a como se hace hoy, estimo necesario abordar en esta aclaración tres puntos concretos:

1. Naturaleza y efectos de los principios de favorabilidad e igualdad.

2. Disimilitud entre Iós institutos de la sentencia anticipada

(artículo 40 de la Ley 600 de 2000) y los acuerdos y preacuerdos que contempla el Capítulo único del Título II de la Ley 906 de 2004.

3. Vulneración del principio de igualdad a través de la aplicación, por favorabilidad del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

Depiblica de Colombia Pegina 2de 20 TY i$j Casación N” 26.553 y APOLONIO ORDÓÑEZ HURTADO M.P. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Sahvamedne tvoot o Cr %dm ná'-_ka

1. En aclaración de voto anterior, cuando apenas se comenzaba a discemir sobre la aplicación de la nueva sistemática acusatoria, estimé pertinente glosar la afirmación de la Sala mayornitaria referida a la posibilidad de aplicar algunas normas de la Ley 906 de 2004 a asuntos tramitados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad, de la siguiente manera': “1.2. El principio de favorabilidad y sus alcances constitucionales.

La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo que aparece consagrado en el artiículo 29 de la Constitución Nacional como parte esencial del debido proceso, en los siguientes téminos: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con

observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Corresponde por tanto, por su pertinencia, establecer cuáles son los alcances que la Constitución le asigna al mismo. Pero antes, es necesario aclarar que aunque el concepto 'derecho penal, en sentido amplio, es comprensivo del sistema penal y, por fanto, abarca al derecho penal sustantivo o materal, al derecho penal procesal y al derecho penal de ejecución, sin embarygo, de ello no puede seguirse que el legislador constituyente hubiera querido cobijar bajo el alcance del principio de favorabilidad a todas las normnas del sistema penal; empero, tampoco de ello puede concluirse en el sentido de que el principio sólo alcanzaría a los preceptos contenidos en el derecho penal material (Código Penal y leyes penales especiales), por lo que conviene precisar lo siguiente: e El principio nace de la idea de que ley penal expresa la política de defensa social que adopta el Estado en un ' Sentencia de segunda instancia, radicado 23567. DRepiblica de Colombia Página 3 de 20 $) Casación N” 26.669 ! APOLONIO ORDOÑEZ HURTADO M.P. Dr. Javierde Jesús Zapala Orti Satvamento de voto determinado meomento histórico, en su lucha contra la delincuencia. Que toda modificación de las normas penales expresa un cambio en la valoración ético-social de la conducta delictiva, en el cómo y en la forma en que ha de ejecutarse la acción

represora del Estado frente a la realización del hecho delictivo y en las reglas de ejecución de la consecuencia jurídica del delito, esto es, la sanción penal. e Consiguientemente, como lo ha admitido pacificamente doctrina y jurisprudencia nacional, la aplicación del principio de favorabilidad no puede estar limitado sólo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la conducta típica o disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal material, procesal o de ejecución) beneficie al procesado, en el ámbito de su esfera de libertad; siendo comprensiva de tal ámbito, entre otras, las medidas cautelares personales y los parámetros de prescripción de la acción penal. Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la determinación de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto invocado forme parte del derecho penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del individuo, por lo que es frecuente encontrar en los códigos de procedimiento penal normas de indiscutible naturaleza sustantiva. Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones: e La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se extiende a las nomas de contenido sustantivo que se encuentren en leyes tanto materiales como procesales y de ejecución. e Una noma tendrá carácter sustantivo, cuando afecte las esferas de libertad del imputado o condenado, entendióndose a la libertad aquí aludida, como la facultad de autodeterminarse que tienen los hombres, sin sujeción a una fuerza o coacción

proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal. Conforme a ello, aquellas normas contenidas en leyes penales que afecten, restrinjan o limiten los derechos fundamentales de las personas, tendrán carácter sustantivo. Ahora bien, los principios de favorabilidad y retroactividad benigna de las normas penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresión de la tutela de los derechos básicos y fundamentales de las personas en los Estados que se reclaman democráticos de derecho, por lo que además hallan sustento en algunos tratados intemacionales de protección a los derechos humanos, así: Kopríblica de Colombia e Página 4 de 20 , Casación N 26.669 & APOLONIO ORDÓÑEZ HURTADO - M.P. Dr. Javierde Jesús Zapata Orti Salvamento de voto Cr %ma 45Áñ¿v'a A) El Pacto Intemacional de Derechos Cwiles y Políticos, cuyo articulo 15.1 en su parte final indica que si la ley posterior dispone una pena mas leve, el penado será beneficiado con los alcances de dicha norma. B) El Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 9 en su última parte expresamente deciara que debe aplicarse la pena más leve si la nueva ley as lo dispone. Y siendo que de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Politica, los tratados y convenios intemacionales sobre derechos humanos, prevalecen en el orden intemo, es decir, que se encuentran incorporados a nuestra legislación a través de la teoría francesa del “bloque de constitucionalidad”, es claro que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o

Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Intemacional de Derechos Civiles y Políticos, imponen como obligación el respeto del principio de favorabilidad en la aplicación de la ley penal. (....) 1.3. Materialización del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal favorable. La igualdad se halla instalada en el ordenamiento jurídico supremo como principio y regla y a partir de tal recepción configura un derecho y una garantía. En su condición de principio iradia al resto del ordenamiento, constituye una guia de apreciación y, al mismo tiempo, se defins como un mandato de optimización. Mandato que no es disponible para los poderes constituidos, y que por tanto conforma una directriz fuerte en la aplicación de la Ley a un caso concreto. El principio de igualdad constitucional se integra con el concepto de ser mirado como igual y con el de igual tratamiento. En su condición de derecho habilita a los individuos dentro del sistema la facultad de formular oposición frente a nomas o actos violatonos de aquel principio en términos generales o francamente discriminatorios desde lo específico, estatus negativo, o de exigir algún comportamiento determinado de los poderes públicos, estatus positivo. ? Incorporados a nuestra legislación intema, por virtud de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 74 de 1968, respectivamente, GCrriblicad e Colombia Página 5 de 20 a ' Casación N 25.659 & APOLONIO ORDOÑEZ HURTADO M.P. Dr. Javierde Jesús Zapata Ortiz Salvamento de voto an'f %M&M Y, finalmente, en su condición de garantía, aunque sustantiva y

no meramente procesal, en tanto constituye un presupuesto para la efectividad de las diversas libertades o derechos. Por lo tanto, la igualdad como principio y garantía tiende a condicionar a los poderes públicos en cuanto al grado de su consideración a la hore de reglar, omitir o actuar. La igualdad como derecho interrelaciona con el resto de los derechos fundamentales, es presupuesto de su ejercicio y está alcanzado por el principio constitucional que establece que no hay derechos en su ejercicio absoluto. En el campo específico del derecho procesal, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que “El someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza, en pnmer lugar y principalmente, el principio de igualdad ante la ley, en el campo de la administración de justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar justicia, mediante la neutralidad del procedimiento'.? Pero el texto de la ley no es, por si mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo. A este respecto, la Corte Constitucional ha resaltado que el contenido del derecho de acceso a la administración de justicia implica también el derecho a recibir un tratamiento igualitario.

Dijo: El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 ídem, de tal manera que el derecho a “acceder igualitariamente ante los jueces implica no sólo la idéntica

oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de jueces y tribunales ante situaciones similares. Ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas ni que scan juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un tratamiento igualitario. La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales”. ? Sentenciasde la Corte ConstituciCo-4n09a !de 1999 y C-040 de 2002.

Sentencia C-104/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

República de Colombia Página € de 20 N Casación N” 26.669 APOLONIO ORDÓÑEZ HURTADO MEP. Dr. Javierde Jesús Zapala Ortiz Salvamento de voto $'m— %mwa %M Finalmente, no puede desconocerse que la aplicación de la ley penal favorable materializa el principio de igualdad en la aplicación de la ley, en la medida en que es posible que a situaciones fácticas similares se les de tralamientos nomativos diferentes en el transcurso del tiempo por fuerza de la cambiante política criminal del Estado, los cueales pueden resultar más 0 menos grevosos para sus destinatarios, quienes estarlan en ciemes de invocar a su favor aquellos preceptos creados en otros contextos para regular de manera benévola situaciones semejantes, a fin de ser receptores de iguel merced. Véase cómo en tales eventos el trato favorable realiza el concepto de igualdad en los términos aquí analizados.”

2. No se discute ya que, precisamente en seguimiento de las pautas atrás trazadas, es posible aplicar por favorabilidad algunas normas de la Ley 906 de 2004 a procesos adelantados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000.

No es ello algo que hoy pueda ser objeto de discusión. Sin embargo, en tratándose de dos sistemáticas completamente diferentes, comoquiera que la Ley 906 de 2004 busca implementar en el país el modelo acusatorio, en contraposición a los dispositivos anteriores, de corte inquisitivo o mixto, esa aplicación favorable sólo opera respecto de institutos similares, de manera que aquellos propios del tipo de procedimiento novedoso, resultan de imposible entronización en el régimen anterior. Y ello es lo que sucede con esa forma de terminación anticipada que con el rótulo de allanamiento a cargos regula la Ley 906 de 2004, pues, como se había sostenido invariablemente por la Sala mayoritaria hasta ahora, sin que existan nuevos desarrollos legislativos o argumentos distintos a los que para esa época soportaban la posición disidente, que obliguen cambiar lo dicho, no Kepiblica de Colombia Página 7 de 20 .- _ Casación N? 26.669

. j APOLONIO ORDÓÑEZ HURTADO

MP. Dr. Javierde Jesús Zapata Ort Salvamedne tvoot o Crne Kade Justvia se trata de un mecanismo independiente que por sí mismo se entienda compartir las aristas básicas 0o Dpresupuestos fundamentales de la sentencia anticipada regulada en la Ley 600 de 2000, a la manera de entender ambas figuras hermanadas en su

naturaleza y efectos. Se dijo antes, y ahora debo reiterarlo, que el allanamiento a cargos no opera en calidad de figura aislada o refractaria a las características específicas del sistema acusatorio, sino como instituto connatural al mismo y, en especial, a esa forma de justicia consensuada o premial que se busca hacer valer, en el entendido, desde luego eficientista, de que por su naturaleza resulta imposible tabular a través del juicio oral un porcentaje muy alto de procesos. Por ello precisamente la Ley 906 de 2004 consagra institutos claramente dirigidos a buscar esa terminación anticipada o extraordinaria de las investigaciones penales, dentro de los cuales destacan el principio de oportunidad y lo que en el Título II se reseña bajo el epigrafe de "PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES ENTRE

LA FISCALÍA Y EL IMPUTADO O ACUSADO”.

Bajo ese rótulo genérico del Título segundo en cita, cabe relevar, se insertan tanto las negociaciones propiamente dichas, como el allanamiento a cargos, no sólo porque la simple revisión exegética de la normatividad así lo informa, sino en atención a que no se entienden ambas como figuras disonantes o siquiera alternativas, sino propias de esa teleología premial arriba destacada. Ropiíblica de Colombia Página 8 de 20 7 3.t Casación N 26.689

• APOLONIO ORDOÑEZ HURTADO 5 MP. Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz Salvamento de voto No en vano el inciso primero del artículo 351 de la Ley 906 de

2004 expresamente se refiere al allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, para significar que en ese momento procesal puede aspirar la persona a una rebaja de “hasta la mitad de la pena imponible”, para, a renglón seguido, determinar como el consecuente escrito de acusación que por congruencia servirá de base a la necesaria sentencia de condena, ha de consignar el acuerdo, no otro distinto, debe señalarse, a aquel en el cual se definió entre las partes —fiscalía y defensa-, cuál, dentro del ámbito de atemperación regulado por la norma, será el porcentaje concreto a aplicar a favor del procesado. Ahora bien, en la decisión de la cual discrepo se pretende controvertir el argumento exegético, significándose que el allanamiento a cargos se encuentra regulado dentro de la Ley 906 de 2004 en capítulo distinto o independiente al único del Titulo l, en el cual se detalla lo concemiente al campo de preacuerdos y negociaciones, agregándose que lo contemplado en el inciso primero del artículo 351 se establece apenas para “trazar” los efectos de ese allanamiento. No parece que sea así, pues, en primer lugar, si el tema apenas remitiese a un aspecto instrumental, nada obsta para que allí mismo, cuando se regula la audiencia de formulación de imputación y su trámite, se dejara sentado ese porcentaje de reducción, en lugar de deferirlo a un Título y Capítulo que contempla un aspecto eminentemente sustancial, propio, como se viene anotando, de la teleología consignada en la Ley 906 de 2004.

Peopiblicade Calembia Página 9 de 20 , s CasacNi ó26.n66 9

• . APOLONIO ORDÓÑEZ HURTADO M.P. Dr. Javierde Jesus Zapata Ortiz Salvamende tvool o — an'n %a aff._Á?a& La evaluación, entonces, es la contraria, si se trata de respetar los valores y diferencias entre lo sustancial y lo simplemente procedimental consagrado por la nueva normatividad.

Vale decir, si el allanamiento a cargos se relacionó expresamente en el Título referido al instituto de los preacuerdos y negociaciones, no apenas para “trazar” el porcentaje de reducción de pena, sino entendiéndolo mecanismo propio de la justicia premial y consensuada desarrollada en su único capítulo, lo lógico es comprender que la reiteración accesora instituida en otros capítulos, busca apenas establecer procedimentalmente la forma (momento y modalidad) como ese mecanismo se hace efectivo en el estado procesal en el cual se hace la manifestación de voluntad del procesado. Es que ese allanamiento a cargos no tiene apenas un momento procesal de materialización: la audiencia de formulación de imputación -quizás porque se tuvo en mente la aplicación por favorabilidad del máximo del 50% permmitido para esta forma extraordinaria de terminación del proceso-, obrando también posible que ello suceda en la audiencia preparatoria (artículo 356, numeral 5%), permitiendo la reducción de pena de “hasta en la tercera parte”, y al comienzo de la audiencia de juicio oral (artículo 367), aquí con una sola opción de atemperación punitiva de una sexta parte. Esa auscultación normativa permite apreciar que no se trata de

que el legislador buscase ubicar el allanamiento a cargos en un apartado diferente del Título destinado a los preacuerdos y Reriblicad e Colombia Página 10 de 20 A Casación NP 26.669 APO