CSJ - SP2667-2019(49509)

1 EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP2667-2019 Radicación No. 49.509 (Aprobado acta No. 171) Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la defensa de NELSON SANTA MARÍN, contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, que, tras revocar la de carácter absolutorio proferida el 11 de julio de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Santa Rosa de Cabal, lo condenó por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en la modalidad de portar, en calidad de autor.Casación 49.509

NELSON SANTA MARÍN

2 HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE A eso de las 22:48 horas del 23 de septiembre de 2011, y después de que, al interior del establecimiento público “El Nogal”, ubicado en el municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), se suscitara una discusión entre RAFAEL TOBÓN POSADA y NELSON SANTA MARÍN, éste último hizo un disparo al aire con el arma de fuego, marca Colt, calibre 32 -con 5

cartuchosque portaba en su chaqueta, luego de lo cual la tiró al piso, a un lado del mostrador. Como quiera que dicho evento fue reportado a la central de radio de la Policía, instantes después arribó al lugar una patrulla motorizada que percibió el momento en que un sujeto con las características señaladas por el radioperadorchaqueta negra, jean azul, cabello canoso, contextura gruesa, estatura medianasalía apresuradamente del café, por lo cual fue retenido para una requisa y, una vez fue identificado tanto por el administrador del lugar -ALBERTO TOBÓN POSADAcomo por su hermano RAFAEL como el autor del disparo, y el aprehendido manifestó carecer de permiso de autoridad competente para portar el revólver, se procedió a su aprehensión.

2. El 24 de septiembre de dicho año, el Juez Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Pereira le impartió legalidad a la captura y a la imputación que el Fiscal Treinta y Uno Seccional de dicha ciudad formuló en contra de NELSON SANTA MARÍN por el delito de fabricación,Casación 49.509

NELSON SANTA MARÍN 3 tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en la modalidad de portar, en calidad de autor (artículo 365 del Código Penal). Ante el retiro de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento por parte del ente persecutor, el juzgador ordenó la libertad inmediata del imputado1.

3. El 21 de diciembre siguiente se radicó el escrito de

Ante el retiro de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento por parte del ente persecutor, el juzgador ordenó la libertad inmediata del imputado1.

3. El 21 de diciembre siguiente se radicó el escrito de acusación2 y su verbalización se produjo el 17 de febrero de 2012, bajo la presidencia de la Juez Penal del Circuito de

Santa Rosa de Cabal3.

4. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 12| de marzo de la misma calenda 4 y el juicio oral inició el 23 de mayo ulterior5 y culminó el 26 de igual mes con anuncio del sentido del fallo absolutorio6.

5. Acorde con lo anterior, el 11 de julio de la mencionada anualidad se profirió la sentencia de rigor7.

6. Inconforme con la decisión, el representante de la Fiscalía la apeló8 y el 10 de marzo de 2016 la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira la revocó para condenar a NELSON SANTA MARÍN, como autor del delito por el que fue

1 Cfr. folio 5 del cuaderno original principal. 2 Cfr. folios 2-4 ibidem. 3 Cfr. folios 11-13 ibidem. 4 Cfr. folios 14-16 ibidem. 5 Cfr. folios 20-25 ibidem. 6 Cfr. folios 62-65 ibidem. 7 Cfr. folios 67-74 ibidem.

8 Cfr. folios 76-79 ibidem.Casación 49.509 NELSON SANTA MARÍN 4 acusado, a la pena principal de nueve (9) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y se advirtió que, contra esta decisión procedía el recurso de apelación en los términos de la sentencia C-792 de 20149.

7. La defensa contractual interpuso y sustentó la alzada correspondiente, pero la Sala de Casación Penal, atendiendo el criterio que para esa época imperaba10, en auto CSJ AP5850-2016, la rechazó por improcedente y ordenó devolver la actuación al Tribunal de origen para correr el traslado relativo al recurso extraordinario de casación11.

8. Una nueva profesional del derecho designada por la Defensoría del Pueblo lo interpuso oportunamente 12 y otra apoderada presentó, en tiempo, la demanda13, la cual fue admitida el 16 de enero de 2017, convocándose a la respectiva audiencia de sustentación oral14.

LA DEMANDA Tras identificar a las partes e intervinientes, la libelista reproduce la cuestión fáctica como fue concebida por el ad quem, sintetiza la actuación procesal e identifica la sentencia

9 Cfr. folios 90-103 ibidem. 10 Se precisa que, dicha postura fue modificada a partir del auto CSJ AP1263-2019, rad. 54215. 11 Cfr. folios 7-18 del cuaderno original 2. 12 Cfr. folio 60 ibidem.

10 Se precisa que, dicha postura fue modificada a partir del auto CSJ AP1263-2019, rad. 54215. 11 Cfr. folios 7-18 del cuaderno original 2. 12 Cfr. folio 60 ibidem. 13 Cfr. folios 73-83 ibidem. 14 Cfr. folios 6-7 del cuaderno de la Corte.Casación 49.509 NELSON SANTA MARÍN 5 impugnada, para postular, enseguida, un error de derecho por falso juicio de convicción, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, defecto que hace recaer en la entrevista rendida por ALBERTO TOBÓN POSADA. En desarrollo de la censura, una vez transcribe un aparte del fallo de segundo grado, cuestiona el mérito probatorio asignado a dicha declaración, habida cuenta que el citado sujeto rindió su testimonio en el debate oral e hizo manifestaciones contrarias a las que expuso en aquella otra oportunidad. Enfatiza al respecto que, «[l]as entrevistas no son prueba del juicio, salvo que se incorporen con las formalidades propias contenidas en el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal»15, esto es, las de la prueba de referencia. Así mismo, destaca, aquellas pueden ser utilizadas para refrescar memoria o impugnar credibilidad (cánones 392.2, 347, 393.b y 403 ejusdem), de manera que las versiones previas podrían servir para que la Fiscalía prepare el caso, pero «en ningún caso [su contenido] podrá ser valorado como prueba autónoma debido a que dicha entrevista no estuvo

previas podrían servir para que la Fiscalía prepare el caso, pero «en ningún caso [su contenido] podrá ser valorado como prueba autónoma debido a que dicha entrevista no estuvo sujeta al principio de inmediación ni sobre ella se ejerci [ó] el principio de contradicción»16. Según la jurista, el ad quem incurrió en «un

15 Cfr. folio 81 ibidem. 16 Cfr. folio 82 ibidem.Casación 49.509 NELSON SANTA MARÍN 6 procedimiento ilegal»17, al conferirle valor suasorio a la mentada exposición y al hacer «una elección caprichosa y amañada»18 de la misma, pues, en su criterio, cuando se recauda el testimonio en el juicio se debe descartar su entrevista. Para la defensora, «estamos ante prueba testimonial y prueba de referencia de manera concomitante, es decir, una especie de monstruo mitológico con dos cabezas y como tal, un mito que no tiene raíces en la normatividad procesal»19. Para cerrar, recuerda que la Fiscalía incorporó la citada entrevista como testimonio adjunto, mientras el Tribunal la tuvo como prueba autónoma, siendo que, ni siquiera, es prueba de referencia, yerro relevante en la medida que le significó al procesado una condena de varios años de prisión. Solicita casar la sentencia demandada y sustituirla por una de carácter absolutorio.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. La defensa Manifestó que no existen adiciones, aclaraciones u

Solicita casar la sentencia demandada y sustituirla por una de carácter absolutorio.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. La defensa Manifestó que no existen adiciones, aclaraciones u observaciones a las presentadas en el escrito de la demanda.

2. La Fiscalía

17 Cfr. folio 82 ibidem. 18 Ibidem. 19 ibidem.Casación 49.509

NELSON SANTA MARÍN

7 El Fiscal Primero Delegado ante la Corte solicita no casar la sentencia materia de impugnación por cuanto la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que es posible tener como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral, cuando las manifestaciones hechas en juicio son inconsistentes con aquellas. Luego de referirse a los precedentes que han regido en la materia CSJ SP, 8 nov. 2007, rad. 26411, CSJ SP 9 nov. 2006, rad. 25738 y CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950, y de referirse a las vicisitudes que rodearon la práctica del testimonio de ALBERTO TOBÓN POSADA, relacionadas con la retractación que se produjo en el juicio frente a lo narrado ante la policía judicial, en torno a la percepción de la persona que portaba el arma disparada en el establecimiento comercial de su propiedad, considera que se cumplieron los requisitos para ingresar su entrevista como medio de convicción, en tanto se garantizó el principio de contradicción. Cumplidos los presupuestos de admisibilidad, el ad

requisitos para ingresar su entrevista como medio de convicción, en tanto se garantizó el principio de contradicción. Cumplidos los presupuestos de admisibilidad, el ad quem, afirma, bien podía analizar las dos versiones, atendiendo a los criterios de la sana crítica, lo cual cumplió ampliamente el Tribunal en la decisión atacada, por cuanto confrontó las diferentes manifestaciones del testigo, con las demás pruebas testimoniales y encontró que la exposición rendida en la entrevista era coherente con la de los policiales que atendieron el caso, para derivar de este análisis conjuntoCasación 49.509 NELSON SANTA MARÍN 8 la responsabilidad de SANTA MARÍN, en el delito por el cual fue condenado. Para el Fiscal, lo que existió fue una disparidad de criterios, en relación con la valoración probatoria del testimonio rendido por ALBERTO TOBÓN POSADA, por cuanto mientras la juez de conocimiento estimó que las manifestaciones inconsistentes del testigo generaban duda sobre la real responsabilidad del procesado en el punible, la colegiatura fue de la idea que merecía credibilidad la primera de las versiones entregadas por el testigo.

3. El Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, por igual, pide no casar la sentencia acusada.

Para el efecto, luego de recapitular la actuación procesal, de cara a las pruebas enunciadas por el ente acusador en la audiencia de formulación de imputación y

Para el efecto, luego de recapitular la actuación procesal, de cara a las pruebas enunciadas por el ente acusador en la audiencia de formulación de imputación y pedidas en la audiencia preparatoria, recuerda que, en la sesión del juicio oral del 23 de mayo de 2012, la fiscal solicitó que las entrevistas de los hermanos ALBERTO y RAFAEL TOBÓN POSADA fueran introducidas como prueba de referencia, a través de un funcionario de policía judicial, ante su renuencia a comparecer. No obstante, resalta, el 26 de junio posterior, ALBERTO TOBÓN POSADA rindió testimonio, pero se mostró inseguro,Casación 49.509 NELSON SANTA MARÍN 9 evasivo, confuso y bastante impreciso, razón por la cual, se procedió a impugnar su credibilidad, oportunidad en la que el testigo leyó la entrevista, reconoció al procesado y afirmó que dijo lo que su hermano le había contado sobre los hechos, aunque reconoció que la persona que retuvo la Policía fue la misma que discutió con su hermano, es decir quien llevaba el arma de fuego. La juez, a petición del órgano persecutor, admitió la mentada entrevista como testimonio adjunto.

Por lo tanto, la inclusión de esa declaración anterior al

juicio se hizo observando todas las previsiones del Código de Procedimiento Penal, particularmente del artículo 347 de la Ley 906 de 2004, por cuanto las partes y el juez tuvieron conocimiento de su contenido y se garantizó la publicidad, la inmediación y la contradicción. A juicio de la Delegada, el ad quem podía darle valor suasorio a la entrevista de ALBERTO TOBÓN POSADA ante la actitud evasiva del testigo durante el juicio. Según la Procuradora, este testigo tenía motivaciones personales para cambiar y desvirtuar el contenido de sus manifestaciones iniciales (el procesado era cliente habitual del establecimiento de comercio). Con apoyo en las providencias CSJ SP 21 nov. 2009 rad. 31001 y CSJ AP 27 abr. 2016 rad. 25746, asevera que, laCasación 49.509 NELSON SANTA MARÍN 10 mayor credibilidad concedida a lo consignado en una entrevista sobre lo testificado en el juicio oral y público no conlleva ninguna irregularidad.

CONSIDERACIONES

1. De manera pacífica la Corte se ha ocupado de recordar que una vez admitida la demanda de casación, todas aquellas deficiencias formales y sustanciales que pudieran predicarse del libelo se entienden superadas con el exclusivo propósito de dar alcance a los propósitos descritos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 (la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia).

en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 (la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia). En este caso, son múltiples los yerros argumentativos de la demanda detectados por la Sala; sin embargo, la Corte hará caso omiso a esos defectos para examinar de fondo, de cara al principio de doble conformidad judicial, si hay lugar a casar la sentencia condenatoria. En ese propósito, reiterará lo concerniente a las reglas que rigen la incorporación y valoración de las declaraciones anteriores a la audiencia pública de juzgamiento cuando el testigo se retracta o cambia su versión, a efecto de establecer si se vulneró o no el principio de confrontación en el caso concreto y, superado este aspecto, evaluará si el TribunalCasación 49.509 NELSON SANTA MARÍN 11 incurrió en algún yerro de juicio en el ejercicio de valoración probatoria.

2. Reiteración sobre los presupuestos para la incorporación y valoración de las exposiciones anteriores al juicio oral, en supuestos de retractación En el sistema de enjuiciamiento criminal implementado por la Ley 906 del 2004, solo pueden ser consideradas como pruebas y, por ende, servir de soporte a las providencias judiciales, aquellas que hayan sido debidamente sometidas al debate en el juicio oral, pues en virtud del principio de inmediación, previsto en el artículo 379, «[e]l Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia».

Por eso, todo aquel elemento material probatorio,

inmediación, previsto en el artículo 379, «[e]l Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia». Por eso, todo aquel elemento material probatorio, evidencia física o información legalmente obtenida que no sea oportunamente descubierta y no se practique en el debate oral, en las condiciones señaladas, entre aquellos, las exposiciones juradas anteriores de los eventuales testigos, no pueden ser sopesadas por el juzgador, sin incurrir en violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, por cuanto el artículo 347 de la Ley 906 de 2004 prohíbe que la información contenida en ellas pueda tomarse como medio de conocimiento por no haber sido incorporado al debate probatorio con sujeción al contrainterrogatorio de las partes.Casación 49.509

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12 Ahora, excepcionalmente, es viable incorporar al debate oral las entrevistas rendidas con anterioridad al juicio oral, en los supuestos de prueba de referencia, esto es, cuando el testigo no se encuentra disponible, como ocurre en las situaciones descritas en el artículo 43820, adicionado por el 3º de la Ley 1652 de 201321, igualmente si las declaraciones previas han sido utilizadas por las partes, bajo las previsiones del interrogatorio cruzado, como instrumento para refrescar la memoria o impugnar credibilidad (cánones 392.d y 393.b

previas han sido utilizadas por las partes, bajo las previsiones del interrogatorio cruzado, como instrumento para refrescar la memoria o impugnar credibilidad (cánones 392.d y 393.b ejusdem, en su orden) y, por último, en aquellos eventos en que el testigo comparece a la audiencia pública de juzgamiento y cambia su versión anterior o se retracta de ella, caso en el cual ingresa como complemento del testimonio (CSJ SP6062017, rad. 44950). Sobre el particular, ha dicho la Corte que es necesario diferenciar si las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral se pretenden emplear para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos a través del refrescamiento de memoria o la impugnación de la credibilidad de los testigos o como medio de conocimiento , es decir, como prueba de referencia o como testimonio adjunto o complementario, cuando quiera que lo narrado en la entrevista sea inconsistente con lo declarado en el juicio. Al respecto, señaló (CSJ SP105-2018, rad. 43651):

20 a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le

impide declarar; d) Ha fallecido; y e) como ocurre en las situaciones descritas por el artículo 438 ibídem y en la adicionada por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.Casación 49.509

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13 En ese escenario, la Sala ha precisado que no puede confundirse la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación, con la incorporación de una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba. En el primer evento, la finalidad de la parte adversa (la que no solicitó la práctica de la prueba testimonial22), es mostrar que existen contradicciones que le restan verosimilitud al relato o credibilidad al testigo. En el segundo, la parte que solicitó la práctica de la prueba y que se enfrenta a la situación de que éste cambió su versión, pretende que la versión anterior ingrese como medio de prueba , para que el juez la valore como tal al momento de decidir sobre la responsabilidad penal. Ahora bien, para la incorporación y posterior análisis probatorio de las declaraciones anteriores, en casos de retractación o variación de la versión, se requiere satisfacer el principio de confrontación a partir de la habilitación para el ejercicio del contrainterrogatorio. En torno a esa idea, la jurisprudencia de la Sala, consistentemente, ha venido precisando los presupuestos indispensables para su adecuado ingreso y valoración (CSJ SP606-2017, rad. 44950):

La declaración anterior debe ser incorporada a través de lectura, para que pueda ser valorada por el juez. De esta manera, éste tendrá ante sí las dos versiones: (i) la rendida por el testigo por fuera del juicio oral, y (ii) la entregada en este escenario. La incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004. El hecho de que un testigo haya entregado dos versiones diferentes frente a un mismo aspecto, obliga a analizar el asunto con especial cuidado, bajo el entendido de que: (i) no puede asumirse a priori que la primera o la última versión merece especial credibilidad bajo el único criterio del factor temporal; (ii) el juez no está obligado a elegir una de las versiones como

22 Ello sin que pueda descartarse la posibilidad de que la parte que presenta al testigo se vea compelida a impugnar su credibilidad. [lo] cual puede suceder, por ejemplo, si durante el interrogatorio el fiscal o el defensor se percatan de que han sido engañados por el testigo.Casación 49.509 NELSON SANTA MARÍN 14 fundamento de su decisión; es posible que concluya que ninguna de ellas merece credibilidad; (iii) ante la concurrencia de versiones

antagónicas, el juez tiene la obligación de motivar suficientemente por qué le otorga mayor credibilidad a una de ellas u opta por negarles poder suasorio a todas; (iv) ese análisis debe hacerse a la luz de la sana crítica, lo que no se suple con comentarios genéricos y ambiguos sino con la explicación del raciocinio que lleva al juez a tomar la decisión, pues sólo de esa manera la misma puede ser controlada por las partes e intervinientes a través de los recursos; (v) la parte que ofrece el testimonio tiene la carga de suministrarle al juez la información necesaria para que éste pueda decidir si alguna de las versiones entregadas por el testigo merece credibilidad, sin perjuicio de las potestades que tiene la parte adversa para impugnar la credibilidad del testigo; (vi) la prueba de corroboración juega un papel determinante cuando se presentan esas situaciones; entre otros aspectos. En similar sentido, sostuvo la Sala (CSJ SP377-2018, 48959): Esta Corporación se ha referido en múltiples ocasiones a la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral, bien para facilitar el interrogatorio cruzado (refrescamiento de memoria e impugnación), ora cuando pueden introducirse como prueba (prueba de referencia y declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio), bajo el entendido de que, por regla

general, solo puede valorarse lo que el declarante manifiesta en el juicio oral (CSJ SP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950, entre otras). En el mismo sentido, ha establecido parámetros para la utilización de declaraciones anteriores del testigo con el propósito de impugnar su credibilidad (CSJ SP, 25 Oct. 2017, Rad. 44819) e incluso ha analizado los límites para cuestionar “el carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a su mendacidad”, a que hace alusión el artículo 403, numeral 5, de la Ley 906 de 2004 (CSJ AP, 08 Feb. 2017, Rad. 49405). A la luz de ese marco teórico, es claro que si un testigo se retracta de su versión inicial (la rendida a los funcionarios de policía judicial), esas declaraciones podrán ser utilizadas para impugnar su credibilidad, en los términos referidos en las decisiones atrás relacionadas, sin perjuicio de que puedan ser aportadas como prueba de referencia (si se demuestra alguna de las causales de no disponibilidad previstas en el artículo 438 ídem), o como prueba, a manera de declaración anterior inconsistente con lo declarado en juicio, si en este escenario cambia su versión o se retracta de la misma.Casación 49.509

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15 Y más adelante, reiteró: (CSJ SP105-2018, rad. 43651): En forma resumida, de acuerdo con lo establecido por la Corte, la admisibilidad de las declaraciones anteriores como medio de

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15 Y más adelante, reiteró: (CSJ SP105-2018, rad. 43651): En forma resumida, de acuerdo con lo establecido por la Corte, la admisibilidad de las declaraciones anteriores como medio de prueba, está sujeta principalmente a dos requisitos: i) que la declaración anterior sea inconsistente con lo declarado en juicio, y ii) que la parte contra la que se aduce el testimonio tenga la oportunidad de ejercer el contrainterrogatorio. En cuanto a las razones que fundamentan, en tales condiciones, el empleo de las declaraciones previas como prueba, precisa la Corte lo siguiente: “La retractación de los testigos en el juicio oral es un fenómeno frecuente en la práctica judicial colombiana, como también parece serlo en otras latitudes, al punto que diversos ordenamientos jurídicos han regulado expresamente la posibilidad de incorporar como prueba las declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio. La retractación o cambio de versión de un testigo, que puede obedecer a amenazas, sobornos, miedo, el propósito de no perpetrar una mentira, entre otros, puede generar graves consecuencias para la recta y eficaz administración de justicia. Ante esta realidad, la admisión excepcional de declaraciones anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es ajustada al ordenamiento jurídico, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación. En ese sentido debe interpretarse el artículo 347 de la Ley 906 de

ordenamiento jurídico, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación. En ese sentido debe interpretarse el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que una declaración anterior al juicio oral “no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al interrogatorio de las partes”. Visto de otra manera, cuando se supera la imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación (que tiene como uno de sus elementos estructurales la posibilidad de contrainterrogar al testigo), desaparece el principal obstáculo para que el juez pueda valorar la declaración rendida por el testigo por fuera del juicio oral, cuando éste se ha retractado o cambiado su versión en este escenario. La anterior interpretación permite desarrollar lo establecido en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 (norma rectora), que establece que “la actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y a la necesidad de lograr eficacia en el ejercicio de la justicia”, bajo la idea de la prevalencia del derecho sustancial. De esta manera se logra un punto de equilibrio adecuado entre los derechos del procesado (puede ejercer a cabalidad losCasación 49.509 NELSON SANTA MARÍN 16 derechos de confrontación y contradicción) y las necesidades de la administración de justicia frente al fenómeno recurrente de la

los derechos del procesado (puede ejercer a cabalidad losCasación 49.509 NELSON SANTA MARÍN 16 derechos de confrontación y contradicción) y las necesidades de la administración de justicia frente al fenómeno recurrente de la retractación de testigos, que ha sido enfrentado de manera semejante en otros ordenamientos jurídicos, inclusive en aquellos que tienen una amplia trayectoria en la sistemática procesal acusatoria, según se señaló párrafos atrás.23” Así las cosas, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo: i) se haya retractado o cambiado la versión; ii) esté disponible24 en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación, si no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia25; iii) por otra parte, que la declaración se incorpore mediante lectura; iv) por solicitud de la respectiva parte26, para que pueda ser valorada por el juez. En tales condiciones, el sentenciador contará con las dos versiones27, que le permitirán con mayor criterio adoptar la determinación correspondiente. Entonces, para que los apartados fácticos de las entrevistas que involucren una modificación incompatible con lo declarado en el juicio por el deponente sean incorporados al acervo probatorio y, por ende, puedan ser

entrevistas que involucren una modificación incompatible con lo declarado en el juicio por el deponente sean incorporados al acervo probatorio y, por ende, puedan ser valorados por el fallador, se requiere que la contraparte tenga la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción en su componente de confrontación, para lo cual debe contar con la posibilidad de formular preguntas sobre las inconsistencias que resultan entre lo narrado en el testimonio y lo consignado en la entrevista, de forma que, si ello no se garantiza, ésta tendrá el carácter de prueba de referencia, pues se estaría ante un evento de indisponibilidad del testigo (CSJ SP2709-2018, rad. 50637).

23 Ib. Sentencia citada 24 La disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral. Así, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez. 25 Sentencia citada Rad. 44950 26 No puede ser por iniciativa del juez. Esta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004. 27 La rendida por fuera del juicio oral y la que el testigo entrega en ese escenario.Casación 49.509

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3. El caso concreto 3.1. Para empezar, acorde con lo que se viene

señalando, es necesario descartar la existencia del error de derecho por falso juicio de convicción postulado, por cuanto, contrario a lo señalado por la demandante, está claro que no obstante la restricción legal general en orden a incorporar y valorar como prueba las declaraciones previas al juicio oral, existen algunas excepciones que permiten su ingreso al plexo probatorio según se trate de prueba de referencia, del uso del interrogatorio cruzado con fines de refrescamiento de memoria e impugnación de credibilidad, o de prueba complementaria o adjunta en eventos de retractación o modificación de la versión inicial, siempre que se cumpla con las previsiones atrás anotadas. En ese orden, inicialmente corresponde verificar si la exposición rendida por ALBERTO TOBÓN POSADA antes del juicio oral fue incorporada adecuadamente como medio de prueba y, de ser afirmativa la respuesta a ese cuestionamiento, evaluará si el mérito asignado a ella por el ad quem como fundamento de la condena, responde a los postulados de la sana crítica, de cara al resto del acervo probatorio. Frente al primer aspecto, se tiene que ALBERTO TOBÓN POSADA compareció al juicio oral y estuvo disponible para el interrogatorio y contrainterrogatorio, lo cua