CSJ - SP26716(16-05-2007)

República de Colombia Página 1 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716

JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS

Corte Suprema de Justicia Proceso No 26716

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta No. 73 Bogotá, D. C., dieciséis de mayo de dos mil siete. VISTOS Se examina en sede de casación la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 12 de septiembre de 2006, en contra de JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS, mediante la cual confirmó con modificaciones la proferida el 24 de julio del mismo año por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Barrancabermeja, y en razón de las cuales el citado procesado quedó condenado a la pena principal de 110 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitaciónRepública de Colombia Página 2 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como autor de los delitos de homicidio simple y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. HECHOS En las horas de la madrugada del domingo 2 de abril de 2006, varios contertulios entre los que se encontraban José

Antonio Martínez Cárdenas y Sergio Agustín Ardila López, ingerían bebidas embriagantes en la cantina “El Venado”, localizada en la vereda Penjamo de la zona rural del municipio de Barrancabermeja (Santander). De un momento a otro, sin motivo aparente, Martínez Cárdenas desenfundó un arma de fuego que portaba sin el riguroso permiso de las autoridades militares, y la disparó contra la cara de Ardila López, quien se hallaba a 20 centímetros de distancia, causándole la muerte en el acto. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 10 de mayo de 2006, el autor del hecho compareció voluntariamente ante las autoridades, siendo capturado aRepública de Colombia Página 3 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia instancias del Fiscal del caso y presentado ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la ciudad de Barrancabermeja, donde el 11 siguiente se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación - por los delitos de homicidio simple y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, cargos a los cuales se allanó JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS-, e imposición de medida de aseguramiento -en la cual se le aplicó la detención preventiva en sitio de residencia-. Presentado el escrito de acusación, el Juzgado Tercero Penal

del Circuito de Barrancabermeja con Funciones de Conocimiento realizó la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena y sentencia el 20 de junio de 2006 y dictó el fallo de primera instancia el 24 de julio de siguiente, en el que se condenó al procesado a la pena principal de 220 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción corporal, como autor responsable de los delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensaRepública de Colombia Página 4 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia personal. En la misma decisión se le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. La sentencia fue impugnada por la defensa, quien, entre otras peticiones, reclamó la rebaja de pena por allanamiento e insistió en la concesión de la prisión domiciliaria. En la sentencia del Tribunal se acogió la primera petición, dando lugar a la rebaja de un 50% de la sanción impuesta, por lo que la pena se fijó en 110 meses de prisión, monto al cual se ajustó la pena accesoria. En lo demás, se confirmó la decisión impugnada. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Al amparo de la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la defensora de JOSÉ

ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del debido proceso “ por impedir la acreditación de la calidad de padre cabeza de familia del señor condenado”, enRepública de Colombia Página 5 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia el traslado del artículo 447 del citado estatuto procesal en desarrollo de la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena y sentencia. En orden a fundamentar la censura, esgrime la censora que el juzgador violó de manera directa el artículo 447, al pretermitir la etapa procesal que permite a las partes referirse a las condiciones sociales, personales, familiares y de todo orden del acusado, fuente de la nulidad impetrada por desconocimiento del derecho de defensa. Sostiene que por razón del allanamiento a los cargos, el trámite procesal se redujo a las siguientes audiencias: la primera ante el juez de control de garantías, en la cual se formuló la imputación y mencionó su calidad de padre cabeza de familia para que se le concediera la detención domiciliaria como en efecto se dio; la segunda ante el juez de conocimiento, en la cual se leyó el escrito de acusación y se fijó fecha para la individualización de la pena y la sentencia.República de Colombia Página 6 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716

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Corte Suprema de Justicia Por lo tanto, la única oportunidad que tenía su defendido de demostrar la calidad de padre cabeza de familia era el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 con la presentación de los testimonios que solicitó, pues no podía aducirlos a través de declaraciones juradas ante notario porque se habrían convertido en prueba de referencia, por lo que tales declaraciones debieron recibirse atendiendo las reglas relativas a su recepción contempladas en el artículo 390 ídem. Dice que la negativa del juez a recibir tales testimonios, impidió al procesado acreditar su calidad de padre cabeza de familia con miras a la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria, lo cual conduce a la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de verificación del allanamiento a la imputación. Culmina su escrito solicitando a la Corte que admita la demanda y declare la prosperidad del cargo formulado al amparo de la causal segunda de casación. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORALRepública de Colombia Página 7 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716

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Corte Suprema de Justicia

1. Intervención de la casacionista.

En la audiencia de sustentación, la defensora de JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS tan solo manifestó que no tenía hechos nuevos para aportar, por lo que simplemente pidió que se casara la sentencia impugnada.

2. Intervención de la Fiscalía General de la Nación.

La Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, empieza por manifestar que la demanda presenta algunas imprecisiones que omitirá señalar. Dice a continuación que no le asiste razón a la demandante alegar nulidad por violación del debido proceso, la cual fundamenta en no haberse escuchado los testimonios con los que pretendía demostrar la condición de padre cabeza de familia del procesado, para obtener el beneficio de la prisión domiciliaria.República de Colombia Página 8 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia Ello, agrega, porque el sustituto de la prisión domiciliaria lo regula el artículo 38 del Código Penal, el cual establece unos requisitos de corte objetivo y subjetivo que son acumulables y precisamente con base en el último de ellos, el juez de conocimiento negó el beneficio bajo el entendido de que el acusado era persona que generaba un peligro para la comunidad; aclara que si bien la defensa apeló, su argumentó se basó en la nulidad propiciada por la desatención de los testimonios, mas no en la peligrosidad deducida, de manera que debe entenderse que la acepta. Si lo querido por la defensa era la prisión domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia, así debió indicarlo al juez en la audiencia de individualización de la pena al momento del uso de la palabra, y conforme a esa pretensión, el aplicable no era el citado artículo 38 sino la Ley 750 de 2002, pero para ello

tendría que haber demostrado que la persona no era un peligro para la comunidad y que el delito no es de los que impide el otorgamiento, como ocurre con el homicidio, en el que expresamente no se permite.República de Colombia Página 9 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia En cuanto a la práctica probatoria rehusada, considera que no se puede determinar que toda irregularidad en la inadmisión de una evidencia genera vulneración de garantías fundamentales, pues, solo si se concluye que la decisión hubiese sido otra diferente a la adoptada, podría hablarse del menoscabo legal. De allí que en este caso, concluye, los testimonios dejados de escuchar no eran necesarios, ya que su recepción no hubiera variado la negativa de prisión domiciliaria porque la decisión se basó en el peligro para la comunidad, y aún demostrándose que el procesado es padre cabeza de familia, tampoco podría acceder al sustituto por procederse por un delito de homicidio, en cuyo evento lo prohibe la Ley 750. Pide, por consiguiente, que no se case la sentencia, destacando que ello no impide que se solicite la prisión domiciliaria si el acusado reúne los requisitos de la ley procesal. Así mismo, estima que es importante que la jurisprudencia determine cuando es procedente la prisión domiciliaria y analice la oportunidad para solicitar pruebas, si en cuenta se tiene que laRepública de Colombia Página 10 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia audiencia de individualización de la pena de que trata el artículo

Página 10 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia audiencia de individualización de la pena de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 permite el uso de la palabra para hacer referencia a las condiciones individuales, personales y sociales del condenado o sobre la determinación de las penas, y como única posibilidad probatoria consagra la intervención de un experto que solamente puede ser ordenado por el juez. Cree la Fiscalía que con base en los artículos 3° y 4° Código Penal, se debe permitir que en dicha audiencia se determinen esas condiciones, es decir, que se permita oir a un testigo familiarizado con las circunstancias que se aducen, máxime cuando no hay juicio oral en el que se recojan todas las evidencias. Para terminar, señala que si las pruebas son fuente de conocimiento judicial, es inequitativo que solo pueda demostrarse a través de peritos, lo que podría acreditarse testimonialmente.

3. Intervención del Ministerio PúblicoRepública de Colombia Página 11 de 42

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Corte Suprema de Justicia La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, se refiere en primer lugar al cargo de nulidad, expresando su conformidad con la petición que al respecto elevó la Fiscalía, pese a reconocer que en la audiencia de individualización a que se

refiere el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 hay una oportunidad probatoria, cuya omisión en éste evento carece de trascendencia. En orden a fundamentar sus asertos, la delegada del Ministerio Público repasó el desarrollo de la actuación procesal cuestionada, de la que destacó que la defensa ofreció testimonios para demostrar la intensidad en el dolo con el fin de influir en la dosificación punitiva, lo cual fue rechazado por el juez; igualmente, insistió en testimonios de personas presentes en el recinto, pero para fundamentar la prisión domiciliaria, lo que nuevamente negó el fallador, ratificando que l a intervención del artículo 447 no constituía una etapa probatoria y sin embargo le permitió referirse e incorporar los documentos ofrecidos. Recuerda que en su sustentación, el juez negó la prisión domiciliaria porque no se cumplía el requisito objetivo del artículo 38 del Código Penal, como tampoco el subjetivo determinado porRepública de Colombia Página 12 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia el peligro para la comunidad. Por ello, la defensa apeló con base en cuatro puntos, dos de los cuales son los que interesan en esta ocasión: nulidad por no surtirse la etapa probatoria y negación de la prisión domiciliaria. Refiere la Delegada que el Tribunal confirmó dicha denegatoria, entre otras razones porque no se satisfacía el requisito objetivo del artículo 38 del Código Penal, pero admitió

que en la audiencia del 447 se pueden practicar pruebas, mas no en este evento porque la defensora no suministró los nombres de los declarantes ni fue clara en su petición, lo que a su juicio no es de recibo si se tiene en cuenta que las personas requeridas estaban presentes en el recinto y por tanto la solicitante estaba en capacidad de identificarlas. Sostiene a continuación que ninguno de los documentos aportados acreditó el aspecto de padre cabeza de familia. Considera además que la ley procesal tiene una función instrumental y por ello debe establecer una etapa en la que se puedan fundamentar aspectos de la punibilidad y se discuta laRepública de Colombia Página 13 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia prueba con relación a la imposición de la pena y los subrogados, siempre y cuando no sea superflua. Dice que así lo reconoció la Sala en anterior pronunciamiento1. Frente al caso concreto, asevera que como lo que se discute es la prisión domiciliaria, hay que mirar los requisitos objetivos, concluyendo que la Ley 750 de 2002 es improcedente en este asunto, ya que se prohibe expresamente para el delito de homicidio. De allí que no tiene sentido retrotraer la actuación, puesto que la pretensión está llamada a fracasar. Sin embargo, coincide con la Fiscalía, de nuevo apoyada en cita de la Sala 2, que ejecutoriada la sentencia, podría optarse por la sustitución de la pena con base en los artículos 461 y 314-5 de la Ley 906 de

2004. Para finalizar, manifiesta que es importante que la jurisprudencia defina, si con base en el artículo 447 del citado estatuto puede haber una etapa probatoria; y como lo pedido no

1 Al efecto, cita el Radicado 25389. 2 En este evento alude al Radicado 25724.República de Colombia Página 14 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia tiene trascendencia, solicita que no se case la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el auto del pasado uno de marzo del año en curso, al estudiar el aspecto formal de la demanda de casación presentada a nombre del procesado JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS, la Sala decidió superar los defectos de argumentación observados en la misma con el fin de desarrollar la jurisprudencia en un tema trascendental en el procedimiento del sistema acusatorio oral, a saber, el objeto de la diligencia de individualización de la pena y sentencia, regulada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 , y el tipo de actividad probatoria posible de realizar en sede de la misma. En el orden que corresponde, la Sala abordará primero el estudio de la temática propuesta y luego se referirá al cargo aducido en la demanda.República de Colombia Página 15 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716

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Corte Suprema de Justicia Para empezar, conviene reseñar que el citado artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, establece en sus dos primeros incisos: “Individualización de la pena y sentencia . Si el fallo fuere condenatorio, o si se aceptare el acuerdo celebrado con la Fiscalía, el juez concederá brevemente y por una sola vez la palabra al fiscal y luego a la defensa para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Si lo consideran conveniente, podrán referirse a la probable determinación de pena aplicable y la concesión de algún subrogado. Si el juez para individualizar la pena por imponer, estimare necesario ampliar la información a que se refiere el inciso anterior, podrá solicitar a cualquier institución, pública o privada, la designación de un experto para que éste, en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, responda su petición”. Pues bien, del texto que viene de transcribirse, es importante abordar tres temas acerca de la diligencia en cuestión, alusivos al momento de su realización, su objeto y la actividad probatoria que podría llegar a demandar. En cuanto a la oportunidad procesal, la ley claramente diferencia dos momentos para el efecto. El primero, luego de queRepública de Colombia Página 16 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716

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Corte Suprema de Justicia el juez ha anunciado el sentido del fallo condenatorio en el punto culminante del juicio oral, y, el segundo, una vez verifique el allanamiento o acepte el acuerdo celebrado con la Fiscalía, en los términos de los artículos 348 y siguientes de la Ley 906 de 2004. En ambos casos se parte de la base de que en contra del sujeto pasivo de la acción penal se dictará sentencia condenatoria, bien porque fue vencido en el juicio oral, anuncio que hace el juez tras sopesar la prueba allegada en dicho acto y los argumentos de cierre de las partes e intervinientes, ora porque aceptó su responsabilidad en los hechos, materializada en el allanamiento o en un acuerdo que celebró con el ente instructor, aprobado por el juzgador luego de verificar, junto con la aceptación voluntaria, libre, espontánea y con cabal asesoría del defensor, que hay un mínimo de prueba a partir del cual inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad (art. 327 Ib.), y que lo pactado discurre por caminos de legalidad. De allí entonces que la prueba que se tabula en el juicio oral, apunta única y exclusivamente a determinar la responsabilidad o no del acusado en los sucesos por los cualesRepública de Colombia Página 17 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia fue convocado al juicio, mientras que el fundamento probatorio que conlleva a avalar el allanamiento o acuerdo y emitir el

subsiguiente fallo condenatorio, radica en los elementos materiales probatorios, evidencias físicas o informes aportados por la Fiscalía, sin que pueda denominárseles “ prueba” en sentido estricto, naturaleza que sólo se adquiere cuando los elementos de conocimiento son aducidos en el debate público -del cual se prescinde en estos casos-, con total respeto de los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración. Es por lo anterior que el legislador ha establecido un espacio procesal diferente para que las partes e intervinientes puedan pronunciarse sobre otros aspectos trascendentales, diferentes a la definición de la ya decantada responsabilidad, que deben ser tenidos en cuenta por el fallador al momento de adoptar su decisión de condena, los cuales tocan con la “ probable determinación de la pena aplicable y la concesión de algún subrogado” (artículo 447 del Código de Procedimiento Penal), fundada en aspectos del tenor de las “ condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable”.República de Colombia Página 18 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia Ese es precisamente el objeto de la diligencia que regula el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, etapa procesal que es de obligatoria observancia –con la excepción que remite al hecho de contener el acuerdo o preacuerdo una manifestación concreta del monto de pena aplicable y concesión

de algún subrogado, dado que ello agota el objeto de la tramitación, tornándola completamente innecesaria-, en ambas oportunidades, por hacer parte estructural del procedimiento del sistema acusatorio oral. Y si aquél es el objeto específico, expresamente delimitado por la norma, lo dicho quiere significar que la diligencia contemplada en el artículo 447 en cita, no es una nueva oportunidad que tienen las partes para referirse al tópico de responsabilidad y los que le son consustanciales, si en cuenta se tiene que desde el momento mismo de anunciar el sentido del fallo, en tratándose del procedimiento ordinario, el juez, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, ya ha definido con suficiencia este tema, dada la exigencia legal de que la decisión “será individualizada frente a cada uno deRepública de Colombia Página 19 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación” ; y si se trata de allanamiento o acuerdo previamente aprobados, la condena versará por el delito aceptado, el cual debe constar con total claridad en el escrito de acusación que se ha presentado ante el funcionario de conocimiento. En uno y otro eventos, la determinación de la responsabilidad, además de aludir concretamente a la adecuación típica de la conducta punible y la forma de participación en la misma, debe contener la definición de las circunstancias de mayor

y menor punibilidad, que indicarán al fallador en cuál de los cuartos de movilidad punitiva habrá de ubicarse –so pena de sorprender al acusado, como expresamente lo ha significado la Corte en reiterados pronunciamientos-, por manera que estos aspectos también quedan marginados del objeto de la actuación. Ahora bien, recientemente 3, la Sala hizo un minucioso estudio del objeto del traslado en la diligencia de individualización de la pena y sentencia, en examen comparado con legislaciones

3 Sentencia del 21 de marzo de 2007, Rad. 25862.República de Colombia Página 20 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia extranjeras4, donde también se le denomina “ informe presentencia” o “audiencia de individualización de pena”. Dijo en esa oportunidad, que pese relacionar sistemas acusatorios diferentes al adoptado para Colombia, el traslado previsto en la diligencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, no puede admitir la posibilidad de que se incluyan circunstancias que gradúan el injusto. Los aspectos personales, familiares y sociales a los que se puedan referir el Fiscal y el defensor en tal audiencia, servirán de referentes para la fijación en concreto de la sanción -entendido que ya anteriormente, gracias a lo decidido en el anuncio del sentido del fallo, la verificación del allanamiento o la aprobación del acuerdo, se establecieron los criterios objetivos necesarios

para determinar los límites punitivos y el específico cuarto que a este correspondeo para determinar formas de cumplimiento de la misma o bien para la cuantificación individualizada de la pena pecuniaria, respecto de la cual se deben estimar factores

4 Sobre el punto, se aborda su consagración en las legislaciones procesales penales de Puerto Rico, Estados Unidos y Chile.República de Colombia Página 21 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia concernientes a la situación económica, ingresos y cargas familiares del condenado (artículo 30 de la Ley 599 de 2000), o para la imposición de penas accesorias, y principalmente, para la eventual concesión de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad. Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisión del delito, tales como los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificación (inc. 2 num. 7° art. 32 C.P.), la situación de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira

o el intenso dolor (art. 57 C.P.). En este sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica, ya que con antelación al precedente citado, había determinado:República de Colombia Página 22 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia “Ahora bien, en la audiencia para la individualización de la pena, acto procesal necesaria e ineludiblemente subsiguiente a la aprobación del acuerdo (artículo 351 ídem), los intervinientes solamente pueden referirse a “las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable” y a la probable determinación de la pena y la concesión de los sustitutos de la sanción, aspectos únicos sobre los cuales el legislador admitió alguna actividad pr obatoria (artículo 447 ibídem). Cierto es que, el artículo 29 de la C.P., autoriza a los intervinientes en el proceso penal a solicitar la práctica de las pruebas que resulten pertinentes y conducentes con la materia objeto de debate, pero bajo el postulado de que tal derecho se ejerza en los términos en que la ley lo establezca, pues el ejercicio de las garantías es dable dentro del marco del debido proceso y la aplicación sistemática de las disposiciones que regulan la materia. Si el preacuerdo, como modalidad de justicia consensuada a través de un procedimiento abreviado, implica la aceptación de responsabilidad penal en forma anticipada, disponer de parte del rito procesal, renunciar al debate fáctico y probatorio y, se rige

por los principios de irretractabilidad, eventualidad, preclusión y seguridad jurídica, resulta extraño a dicho mecanismo jurídico la tesis de la defensa, en el sentido de que se le desconoce el debido proceso al incriminado, al haberse negado, luego de aprobado el acuerdo, la práctica de la prueba testimonial ofrecida en la audiencia de individualización de la pena para demostrar que J.N.T.M. obró en exceso de legítima defensa, pues tal pretensión con respaldo probatorio mínimo, por lo que resultaba ajena al acto procesal cumplido, en el que por expreso mandato del artículo 447 del C.P.P. no tenía cabida dicho debateRepública de Colombia Página 23 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia probatorio, además de que la propuesta constituía una manifiesta violación a la prohibición de retractación a la que alude el artículo 293 ejusdem. Sobre el procedimiento a seguir y las facultades que se pueden ejercer por los intervinientes, luego de aceptada la imputación o de aprobado un preacuerdo, la Sala 5, en providencia del 12 de diciembre de 2005, dijo: “En efecto, entre la acusación y la sentencia, entre ésta y los cargos aceptados, luego de aceptado el acuerdo, deviene la audiencia para la individualización de la pena en los términos del artículo 61 del código penal, de modo que ese esquema debe

respetarse por el recurrente a la hora de postular los cargos. “Así, cuando el artículo 447 de la ley 906 de 2004, señala que “si se aceptare el acuerdo celebrado con la fiscalía”, el juez le concederá la palabra para que se refieran a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden”, se refiere a circunstancias que le permitan al juez graduar la pena en los términos del artículo 61 del código penal y no a aquellas que modifican los extremos punitivos del tipo penal o que circunstancian el hecho tornándolo en uno diferente, en perjuicio del mismo acuerdo”6. Ahora bien, en la providencia citada, que es justamente la que trae a colación la delegada del Ministerio Público, se parte de la base de que es posible desplegar una actividad probatoria en

5 C.S. de J., Aut. de Cas., Rdo. 24.913. 6 Auto del 10 de mayo de 2006, Rad. 25389.República de Colombia Página 24 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia sede de la diligencia para la individualización de la pena y sentencia; sin embargo, se aclara seguidamente, dicha actividad debe versar única y exclusivamente en torno a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable. Ello, desde luego, para que la F iscalía y la defensa sustenten las pretensiones que a continuación

formularán, en lo que respecta a la probable determinación de la pena y la concesión de subrogados. Lo anterior es apenas obvio, habida cuenta de que hasta el momento solo se han recaudado elementos de juicio que, como se dijo antes, tocan en forma directa con la responsabilidad y más concretamente, lo que refiere a la estructura de la conducta punible en todas sus aristas. Es decir, se han recopilado y aportado suficientes medios de convicción para sustentar la condena del acusado , dentro de un específico marco de responsabilidad y acorde con una concreta adecuación típica, que no remite apenas al tipo básico sino, como se anotó atrás, a todos los factores consustanciales al mismo que tienen la virtualidad de modificar los extremos punitivos, pero en modo alguno para determinar cuál es la pena que debe aplicarse ni los beneficiosRepública de Colombia Página 25 de 42 Casación –Sistema AcusatorioNo. 26.716 JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ CÁRDENAS Corte Suprema de Justicia sustitutivos a que puede acceder, en ambos eventos, claro está, atendiendo a los criterios que ha establecido el legislador para su definición. Aquí, es necesario destacar cómo la nueva forma de tabular el proce