CSJ - SP26726(06-05-2009)

Página 1 de 28 Casación n. 26.726

FREDDY PACHECO LARA/O,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta n.° 127. Bogotá, D. O., seis de mayo de dos mil nueve. VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación presentado en nombre de los procesados EDUARDO JOSÉ GONZÁLEZ RIVAS y FREDY PACHECO LARA. en contra de la sentencia del 16 de junio de 2006, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería revocó la absolutoria dictada el 2 de agosto de 2005 por el Juzgado 21 Penal del Circuito de esa ciudad, para condenarlos a la pena principal de 72 meses de prisión y por el mismo término a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas Página 2 de 28 Casación n. 26,72 FREODYPA CHECO LARA/O. -- como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 11 de noviembre de 2004, hacia las 19:30 horas, una patrulla policial tenía un puesto de control en la vía que de Tierralta conduce a la hidroeléctrica de Urrá, a la altura del establecimiento abierto al público denominado Nuevo Romance. en el cual interceptó al conductor y parrillero de la motocicleta

Auteco Bajaj, modelo 2004, color rojo, matrícula MEB-18A. FREDY PACHECO LARA y EDUARDO GONZÁLEZ RIVAS. respectivamente. Este último tenía en su poder un saco de nylon en cuyo interior había un paquete recubierto con cinta transparente y por una bolsa plástica negra que contenía una sustancia pulverulenta de color habano, que arrojó un peso de 1590 gramos y sometida a prueba tanred apareció un precipitado amarillo lechoso que indicó positivamente la presencia de alcaloides. Con base en el respectivo informe y las diligencias adelantadas por la policía, el 12 de noviembre de 2004 la Fiscalía 16 Seccional de la URI de Montería decretó la apertura de instrucción, fecha en la cual vinculó mediante indagatoria a

PACHECO LARA y GONZÁLEZ RIVAS.

Mediante resolución del 22 de noviembre de 2004. la Fiscalía P Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, al resolverles situación jurídica, les impuso medida de detención por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. u/d (cid:9) mz Página 3 de 28 Casación n. 26 726 FREDDY PACHECO LARA/O La etapa instructiva fue clausurada el 10 de marzo de 2005 y su mérito calificado con resolución de acusación en contra de los procesado, el subsiguiente 7 de abril, por el referido delito. El conocimiento del juicio fue asumido por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Montería, despacho que instaló y agotó ¡a

audiencia de juzgamiento el 18 de julio de 2005, para proferir el fallo de primer grado en la fecha y sentido ya anotados. el cual fue revocado por el del tribunal que es objeto de este recurso extraordinario. LA DEMANDA El demandante acusa la sentencia de segunda instancia de violar indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida del último inciso del artículo 376 del Código Penal y por falta de aplicación del inciso 20 del artículo 70 e inciso 2° del articulo 232 de la Ley 600. El quebranto se produjo a causa de errores de hecho por falsos juicios de existencia, identidad y en el raciocinio en la valoración individual y conjunta de las pruebas. los cuales llevaron al tribunal a declarar responsables a los procesados del delito que les fue imputado. El fallo no identifica ni menciona los testimonios de descargo que desvirtúan la prueba de cargo que milita dentro del proceso. Tales declaraciones son las de Nuris del Carmen Avilés Díaz. Ever Enrique Salgado; Edilberto Luis Palma Rodríguez, ag. Fredy José flores Arteaga, S.l. Bladimir Enrique Manotas Mendoza, María Olinda Bedoya Sepúlveda. Blanca Nuris Granda Orrego. Viviana Sofía Polo Granda. Página 4 de 28 Casai6n n. 26,726 1 ÁJ FRECD Y PACHECO LARA/O Del mismo modo, omitió valorar la fotografía de un gallo pinto, la constancia n.° 0006673 de la Corporación Universitaria del Sinú. la tarjeta de propiedad de la motocicleta y la licencia de conducción a nombre de Edilberto Luis Palma Rodríguez y el

informe de captura n. 0361 del 11 de noviembre de 2004. Con el oficio 0361 del 11 de noviembre de 2004, la diligencia de identificación preliminar y pesaje de una sustancia, la declaración del agente Oscar Puello Hernández, la contradicciones existentes entre los procesados sobre el sitio por donde FREDY PACHECO LARA movilizó a EDUARDO GONZÁLEZ RIVAS como parriHero y el desistimiento de la ampliación de indagatoria por parte de éste, el tribunal encontró que la responsabilidad penal de ellos estaba acreditada sin duda alguna, por considerar contrario a la experiencia que los acusados, en especial GONZÁLEZ RIVAS, se hubiesen desplazado a tanta distancia y en una jornada extenuante con la exclusiva finalidad de comprar un pollo por $8.000 para festejar la terminación de estudios universitarios de una sobrina del mismo, cuando el pueblo es de reconocida vocación agropecuaria. En ese razonamiento el tribunal incurrió en varios errores de hecho y de raciocinio. Así, se tiene que la señora Nuris del Carmen Avilés Díaz dijo que al ir llegando al retén, pasaban por allí varias motos: que por el sitio hay dos resaltos; que vio cuando el parrillero de una moto lanzó una especie de costal blanco hacia el lado izquierdo de la carretera y pasó tal retén: que a los ocupantes de otra motocicleta sí los paró la policía, y que uno que llevaba un pollo colorado con blanco en las manos; que la persona que lanzó el costal vestía 1

Página 5de26 Casación26. 726rJ FREDDY PACHECO LARA/O Áj camisa como roja. oscura. y una cachucha del mismo color: que a moto en la que iba era una Bóxer de color verde; y que :a mocho persona que tenía el pollo en sus manos vestía un gris y camiseta blanca con gris. De lo manifestado por esa declarante, quien no tiene ningún parentesco o relación con los procesados, resulta que efectivamente GONZÁLEZ RIVAS llevaba un pollo o gallo pinto, es decir, colorado con blanco, pero no un costal blanco que contuviera sustancia estupefaciente, y vestía pantalón corto. Se infiere, además, que a ese procesado jamás se le encontró el costal de nylon con tal contenido prohibido, como se dijo en el informe de captura, porque lo que llevaba era dicha ave, y que el costal fue lanzado hacia el lado izquierdo de la vía por el parrillero de la motocicleta verde que vestía camisa y gorra rojas. Del testimonio de Ever Enrique Salgado, que tampoco tiene vínculo alguno con los procesados, resulta claro que el profesor GONZÁLEZ llevaba en la moto un pollo o gallo pinto y no ningún costal de nylon, que vestía pantalón corto, que no se le encontró el referido costal, que éste fue lanzado al lado izquierdo de la carretera por el parrillero de otra moto de color verde, quien llevaba camisa y gorra rojas. Similares datos fueron suministrados por el señor Edilberto Luis Palma Rodríguez, que fue objeto de error de hecho por omisión.

Respecto del testimonio del agente Fredy José Flores Arteaga, relacionado con su actividad al recibir a los capturados en la estación de policía de Tierralta y lo que recibió como Página 6de28 Casación n.° 26.726 FREDD Y PA CHECO LARA/O. )#2 elementos, entre los que no se encontraba el saco de nylon, también se concretó error de hecho por omisión, por cuanto queda claro que a GONZÁLEZ RIVAS no se le halló tal paquete y que sí es cierto que lo que llevaba era el pollo del que habló en su indagatoria. En la apreciación del testimonio del S. 1. Bladimir Enrique Manotas Mendoza también se incurrió en error de hecho por omisión, porque de lo que dijo acerca de lo percibido al recibirle turno en la estación al agente Flores Arteaga, en el sentido de observar dos personas retenidas, entre ellas GONZÁLEZ RIVAS que estaba con pantalón corto, y un gallo en la sala donde se ponen las pertenencias de los retenidos, se reafirma lo que otros testigos mencionaron, como Palma, en el sentido que lo único que le decomisaron a tal procesado fue el gallo pinto. En la apreciación del testimonio de María Orlinda Bedoya de igual modo se presentó un error de hecho por omisión, porque da cuenta de la venta del pollo que Fe hizo a GONZÁLEZ RIVAS y de la forma como éste vestía ese 11 de noviembre. lo que corresponde, según la ley de la experiencia, a lo que suelen apreciar las mujeres porque son muy detallistas, lo que ratifica la declaración de los dos policías que se acaban de mencionar.

También hay error de hecho por omisión de los testimonios de Blanca Nuris Granda Orrego y Viviana Sofía Polo Granda, esposa e hijastra de GONZÁLEZ, quienes informan sobre los motivos por los cuales éste salió el 11 de noviembre de 2004 a comprar unas gallinas, es decir, la compra del pollo para festejar el egreso de la última como estudiante de derecho de la a' ?fmÑ Página 7de28 Casación n 26.726 FREDD Y PA CHECO LARA/O Universidad del Sinú, lo que corresponde a la compra del gallo pinto cuyas fotografías obran en el proceso. Por eso, el contenido de esos testimonios que fue omitido por el tribunal y al contrario de lo que éste afirmó, sí desvirtúa lo consignado en el informe 0361 y desvaloriza la declaración dei S.

1. Oscar Puello Hernández, de haberse valorado en su integridad y en conjunto. conforme a la sana crítica.

El error de hecho por omisión de las fotografías tomadas al gallo color pinto se presenta, porque éstas acreditan la existencia física y material del ave, que los testigos de descargo reconocieron como la que portaba GONZÁLEZ la tarde del 11 de noviembre en el preciso instante en que equivocadamente fue retenido por miembros de la Policía Nacional. Sobre la constancia de la Universidad del Sinú, que acredita que Viviana Sofía Polo Granda cursó y aprobó la carrera de Derecho y que su última prueba fue el 23 de noviembre de 2004. también se configuró error de hecho por omisión. La misma clase de error se presenta respecto de la tarjeta de propiedad de la motocicleta de Edilberto Luis Palma Rodríguez y

de su licencia de conducción, porque de haberse valorado, se habría concluido que él tenía su medio de transporte y que sabía conducirlo y que por tanto sí fue testigo presencial de la equivocación de la policía al capturar a GONZÁLEZ RIVAS y PACHECO LARA cuando el profesor portaba un pollo y no un saco de nylon que contenía el alcaloide. Página 8 de 28 Casación n. 26.72

FREOD Y PACHECO LARA/O.

De haberse valorado el informe 0361 del 11 de noviembre en contraste con el testimonio del agente Oscar Fuello Hernández, el tribunal se habría percatado de las contradicciones que hay entre uno y otro elemento, en punto de dónde llevaba GONZÁLEZ el saco de nylon, el momento en que se le interrogó al respecto y los que supuestamente contestó, luego no se puede saber en cuál de esos medios está la verdad. Al analizar el testimonio del agente Fuello se puede advertir que tiene mala memoria y mala percepción, porque no dio cabal cuenta de la forma como vestía GONZÁLEZ, luego es claro que no se aplicaron las pautas de valoración del testimonio en esos aspectos, en particular sobre el fenómeno de la percepción como forma de adquirir conocimiento de algo. De haberse apreciado en conjunto el contenido material de todos los elementos mencionados, el tribunal habría concluido que si bien la policía incautó la droga en el sitio donde funciona el establecimiento Nuevo Romance, también que no se puede acreditar de manera certera que el producto ilegal se le decomisó a los procesados, pues lo que surge al respecto es duda probatoria que ya no es posible eliminar.

También el tribunal debió haber visto con base en esa prueba que en la conducta de los procesados hay ausencia de actividad criminal y que los policías que incautaron se equivocaron en la identificación de la persona que transportaba el estupefaciente dadas todas las circunstancias en que se desarrolló el operativo. ,hzinba. , Página 9 de 28 6 1. Casación n.'26

FREDDY PACHECO LARA/O.

Se solicita, en virtud de todo lo anterior, que se case la sentencia condenatoria por duda en la prueba sobre la responsabilidad de los procesados y en su lugar se deje vigente la absolutoria dictada por el a quo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 1 1 Delegado para la Casación Penal (e) sostiene que no tiene razón el demandante en su prédica de la presencia de errores de hecho en la apreciación de las pruebas incorporadas a la actuación, según las siguientes consideraciones: El tribunal al comienzo de su análisis probatorio dejó sentado que en el proceso se plantearon dos hipótesis; una, consistente en que los procesados fueron capturados en flagrancia cuando transportaban 1590 gramos de cocaína; otra, según la cual el alcaloide era llevado por otra persona que al ver el retén montado por la policía la arrojó a un lado de la carretera, y que los gendarmes elaboraron un informe contrario a la realidad de los hechos. Además, los elementos probatorios que según la perspectiva del censor no fueron estimados por el ad quem y que demuestran la segunda hipótesis, en su gran mayoría sí fueron valoradas por

el tribunal, que después de analizarlas en conjunto y conforme a la sana crítica, les negó valor demostrativo. En ese orden, el ataque debió enfocarse hacia la demostración de un yerro lógico sustancial en tal valoración con el planteamiento de un error de hecho por falso raciocinio. 1? Página 10 de 26 Casac;ón n. • 26 72 FREDDY PACHECO LARA/O Así, respecto del testimonio de la señora María Orlinda Bedoya Sepúlveda aparece que el tribunal subrayó la perplejidad que causaba la extraordinaria capacidad mental de aquella, porque 40 días después de los hechos, sin motivo especial alguno, detalla las características físicas, edad aproximada y ropa que llevaba puesta el hombre que supuestamente le compró el pollo, es decir, el procesado GONZÁLEZ RIVAS. El tribunal, para destacar lo exagerado del testimonio de la señora Bedoya Sepúlveda al evocar y exponer los detalles. trascribió apartes en los que dio cuenta de la vestimenta de ese procesado y de la forma como le pagó el pollo, esto es, ocho mil pesos, con tres billetes: uno de cinco mil, otro de dos mil y uno de mil. Frente a la ley de la experiencia aducida por el casacionista para explicar Fa inverosimilitud de Fa manifestación de la testigo, según la cual las mujeres son muy detallistas, se observa que el tribunal no le concedió valor por estimarlo sospechoso. sobre todo porque el sindicado FREDDY PACHECO LARA dijo en su indagatoria que recogió a GONZÁLEZ RIVAS en un sitio conocido

como Montevideo y que San Clemente, vereda en la que vive la señora Bedoya Sepúlveda y donde supuestamente se produjo el negocio del pollo, queda más allá de donde recogió a

GONZÁLEZ.

De otra parte, también es evidente que el tribunal apreció de modo directo el testimonio de Edilberto Luis Palma, al punto que trascribió el aparte en el que el testigo narra que a la altura del retén policial vio a un individuo que iba de parrillero en una motocicleta bóxer verde y que vestía camisa y gorro de color rojo. Página llde28 Casacónn.26 72' ¡j FREDDY PACHECO LARA/O quien lanzó un paquete que cayó cerca de donde estaba el profesor GONZÁLEZ RIVAS, y la policía la atribuyó a éste de manera equivocada la tenencia del mismo, que las personas que iban en esa motocicleta no atendieron la orden de pare y que la policía se confundió porque estaba bastante oscuro y era nula la visibilidad. En aplicación de la lógica elemental, el tribunal le restó valor a la declaración, dirigida de modo notorio a favorecer a los procesados, porque si el lugar estaba tan oscuro como lo relata el testigo. no es entendible cómo pudo divisar la marca de la moto, su color, la forma como iban vestidas las personas que arrojaron el costal, lo mismo que el color del gallo que supuestamente llevaba en sus manos, como tampoco lo es que quien lanzó el costal y no paró cuando se lo pidieron los policías se haya ido sin problema alguno y en cambio se haya retenido la motocicleta que

iba delante de la suya, sin contar que Los agentes debían ser extremadamente veloces para, en la oscuridad de la noche, recoger el costal, verificar su contenido y de inmediato achacarle a quienes iban en la motocicleta conducida por FREDDY PACHECO la tenencia del estupefaciente. De otra parte, el testimonio del agente José Flórez Arteaga también fue valorado por el tribunal, pero no lo consideró digno de crédito por el afán desmedido en acreditar la inocencia de los procesados, en especial por poner en tela de juicio la seriedad con la que se realizó el operativo que terminó con la incautación del estupefaciente y por señalar que los policías que montaron el retén le manifestaron que no sabían a quién pertenecía la d, hmÑa Página 12de28 Casación n.° 26.726J / FREDDY PACHECO LARA'O \AJ sustancia, que ésta no había sido incautada a alguien porque vieron cuando algo cayó a la orilla del monte. Para el tribunal resultó extraño que el agente Flórez no hubiese puesto en conocimiento de sus superiores tan grave irregularidad que conoció: concluyó que por ser contrario a la realidad procesal y ser de oídas tal testigo no merece credibilidad alguna respecto de los supuestos comentarios escuchados a los agentes que estuvieron en el retén. Los demás testigos a que alude el actor como omitidos por el tribunal no aportan elementos nuevos o diferentes a los ofrecidos por los testimonios estudiados en la sentencia, por lo que no es posible afirmar que exista hecho o circunstancia favorable a los

procesados marginalizada de análisis. Siendo evidente, como queda visto, que el sentenciador corporativo sí valoró y analizó las pruebas mencionadas por la defensa, sin que sea suficiente para conmover el fallo exponer criterios diferentes de valoración, debió el censor demostrar verdaderos errores en la labor apreciativa del juzgador generados en una errada aplicación de las pautas de la sana crítica. Refulge ostensible también que el actor dejó de lado comentario alguno respecto del análisis de la prueba de cargo, en especial el testimonio del Subintendente Óscar Puello Hernández, quien capturó en flagrancia a los procesados y corroboró los datos contenidos en el respectivo informe policial, lo mismo que con relación a la prueba indiciaria, elaborada a partir de las mentiras de los enjuiciados. d, 1 Página 13 de 28 Casación n G 26. 726.J f

FREDD Y PACHECO LARA/O.

Sobre este último particular, es preciso destacar que el juzgador dejó en claro que la explicación de los procesados acerca de su encuentro casual fue desvirtuada, porque está probado que juntos fueron, en tempranas horas del 11 de noviembre de 2004, a la empresa Eat Motomax en Tierralta a alquilar por $2000000 y durante el lapso comprendido entre las 6 a. m. y las 6 p. m. de ese día, una motocicleta, con características que coinciden con la retenida a los acusados en el momento de la captura: porque, conforme lo dijo el tribunal, si el motivo era el desplazamiento a zona rural de aquel municipio para comprar una

gallina, no había razón para que GONZÁLEZ RIVAS alquilara el rodante por interpuesta persona, y porque es contrario a las reglas de la experiencia que se invierta S20.000.00 en el alquiler por 12 horas para hacer ese recorrido con esa exclusiva finalidad, cuando tal municipio es de reconocida vocación agropecuaria y el valor de dicho arrendamiento es superior al del ave, que costó $8.000.00. Se subraya que GONZÁLEZ RIVAS fue desmentido por PACHECHO LARA quien en ampliación de indagatoria dijo no estar comprometido en el delito y sentir miedo de decir algo porque el pro fe" —GONZÁLEZ podía atentar contra su vida si expresaba la verdad. Se aúna a lo anterior la declaración del Subintendente Óscar Puello Hernández. quien hacía parte del retén en el cual fueron capturados los procesados, cuando sostiene que a los tripulantes de la motocicleta les pitaron para que se detuvieran y como así no lo hicieron, hubo necesidad de cerrarles el paso. a lo que agregó el testigo que de modo personal le quitó el paquete que contenía (cid:9)(cid:9) a.' (cid:9) mÑ Página 14 de 28 ' (cid:9) Ç (cid:9) Casación n. 26.726 - -. (cid:9) FREDDY PACHECO LARA/O. 9a{fla el estupefaciente a GONZÁLEZ RIVAS, el cual llevaba entre las piernas. Es trivial que en el informe policivo se hubiese dicho que el paquete era llevado por GONZÁLEZ RIVAS en las manos,

mientras que Fuello Hernández sostenga que se lo encontró a éste, porque lo cierto es que éste lo llevaba consigo cuando fue sorprendido en el retén, acto que es el configurativo de una de las conductas alternativas consagradas por el tipo penal del artículo 376 de la Ley 599. Son ligeras del mismo modo, las aparentes contradicciones que aparecen entre el citado informe policial y lo declarado por Fuello Hernández sobre el momento y lugar en que se le interrogó a GONZÁLEZ RIVAS sobre la procedencia, destino y propiedad del paquete que se encontró en su poder y respecto a lo que éste dijo en relación con tales aspectos, porque las respuestas corresponden al comportamiento de trasladar de un sitio a otro la sustancia ilícita por encargo de un desconocido. Del mismo modo es intrascendente la crítica del censor a lo manifestado por el agente Fuello Hernández cuando dijo que no se acordaba de las prendas que vestía GONZÁLEZ RIVAS, porque no hay duda que era éste y no otro quien iba en compañía de FREDY PACHECO LARA transportando la base de cocaína incautada, porque fueron capturados en el mismo momento y lugar. Como no se demostraron los errores de hecho endilgados al fallo del tribunal ni se comprobó errónea valoración de las pruebas de cargo, el reproche no debe prosperar. íz d hinÑa Página 15 de 2 Casación n.° 26. 726 FREDDY PACHECO LARA/O. " Por último, es del caso comentar que a los sentenciados PACHECO LARA y GONZÁLEZ RIVAS se les impuso la pena de

multa por 20 y 30 salarios mínimos legales vigentes, respectivamente, es decir, por debajo del monto mínimo de esa clase de penalidad que para la delincuencia ejecutada es de 100 smlmv, luego de esa manera se vulneró el principio de legalidad. Tal error no es susceptible de ser corregido de manera oficiosa por la Corte, porque el principio de no agravación también regula el recurso extraordinario de casación, el cual fue interpuesto de manera exclusiva por la defensa de los procesados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. El cargo formulado bajo la égida de la causal 1 3 de casación, cuerpo 21 por violación indirecta de la ley sustancial a , causa de errores de hecho determinados por falsos juicio de existencia por omisión. identidad y falsos raciocinios, no está llamado a prosperar.

2. Son muchas las ocasiones en los que la Corte ha tenido la ocasión de explicar en qué consisten y cómo se demuestran las especies de errores de hecho que el casacionista propone.

Así, en punto del falso juicio de existencia. una de las formas que asume el error de hecho y que recae sobre la materialidad de la prueba. ha sostenido que consiste en darse por demostrado un hecho que no fue probado en el proceso o en ignorar el que sí se acreditó debidamente, por excluir de análisis un elemento Página 16 de 28 44 Casación n. 26.726 FREDDY PACHECO LARA/O. probatorio incorporado con arreglo a la ley y de manera oportuna a la actuación o por suponer uno que no se protocolizó en ella. Su demostración exige al casacionista, también lo tiene

reiterado la Corte, la identificación de la prueba omitida y de su genuino contenido, si de omisión probatoria se trata, o de la especificación del elemento o hecho inexistentes que el juzgador inventó, si se alegó la suposición, para enseguida explicar la razón por la cual la fuerza demostrativa de la marginalizada es capaz de destronar los fundamentos del fallo o por qué, al retirarse de las respectivas consideraciones el producto de la imaginación del juez, queda sin base alguna lo resuelto en la sentencia. El falso raciocinio, por su parte, no altera, desconoce ni idea la faz física de la prueba: su gestación comienza, en efecto, con la aprehensión material del respectivo medio suasorio y se consolida cuando a partir de tal valoración el juzgador llega a sostener una realidad que no se desprende del conjunto probatorio o a predicar conclusiones abiertamente absurdas o ilógicas por apartarse de manera grosera de las pautas de la sana crítica La manera de demostrar un yerro semejante parte del señalamiento de la prueba sobre la cual recayó un razonamiento desquiciado, luego de lo cual se debe especificar la deducción ilógica o falsa a la que arribó el sentenciador y después enseñar en qué consistió la valoración que no se plegó a los parámetros de la sana crítica, es decir, cuál fue la máxima de la experiencia incorrectamente invocada, los dictados de la lógica avasallados o las reglas de la ciencia que no fueron consultadas y, por supuesto, identificar los lineamientos que sí correspondían ser de hmz

Página 17de28 Casación n.° 26.726 FREDDY PACHECO LARA/O aplicados. A tal ejercicio se sigue, además. la demostración de la trascendencia de error, esto es, explicar la razón por la cual se impone la mutación del sentido de la sentencia en virtud de adosarse a ella un adecuado y sano juicio. El falso juicio de identidad aparece porque se altera el contenido fáctico, se distorsiona la expresión genuina de determinada prueba y se le hace figurar algo que no informa. Se demuestra con la simple comparación entre lo que ella dice con lo que el juzgador la puso a manifestar.

3. Es evidente, como lo destaca el agente del Ministerio Público, que en la sentencia no fueron excluidos de análisis las pruebas relacionadas por el censor ni los hechos a que ellas se refieren.

Si se confronta el contenido de la demanda con el de la sentencia, sin esfuerzo alguno emerge claro que Ja hipótesis planteada en ella, según la cual no eran los procesados quienes transportaban la sustancia prohibida sino un tercero desconocido, quien lanzó hacia un costado de la carretera el paquete en el cual estaba contenida ante la presencia del retén policial. y que la policía les atribuyó su tenencia para ganar un positivo, fue de la cual partió el tribunal para desvelar si era esa o aquella que sostiene la responsabilidad basada en la captura en flagrancia la que se hallaba probada en el proceso. Así lo dejó sentado: "Es evidente que, corno lo dijo e/ juzgador primario, existen dos hipótesis planteadas, la primera tiene que ver con la

captura en flagrancia de los procesados cuando transportaban en una moto el estupefaciente. La otra hipótesis —opuesta al informe policivo y el testimonio del agente OSCAR PUELLO HERNANDEZsegún la cual fue un Página 18de28 0 Casación 26.726 FREDDY PACHECO LARA/O. tercero quien lanzó el saco con la droga a la orilla del camino, sin que los procesados tengan que ver con ese asunto, sin embargo, la Policía con el fin de ganar un positivo los capturan y rinde el informe contrario a la realidad de los hechos." Recuérdese que el casacionista sostiene que el tribunal omitió los testimonios de Nuris del Carmen Avilés Díaz, Ever Enrique Salgado Cortés y Edilberto Luis Palma Rodriguez, cuyas manifestaciones tienen en común que dieron cuenta de lo que supuestamente percibieron cuando el día de los hechos ellos también pasaron por el retén policial en el preciso instante de la parada a la moto en que se desplazaban los procesados, describiendo las ropas que vestía el parrillero -GONZÁLEZ RIVASy el momento en el cual el pasajero desconocido de otra moto que iba adelante lanzó hacia el costado un paquete cuya tenencia se le endilgó a aquél. El tribunal en torno a esos específicos hechos, expuso las siguientes consideraciones: alo. Forzada resulta la historia que refiere el supuesto testigo EDILBERTO LUIS PALMA RODRIGUEZ, quien sostiene que el día de los hechos, once de noviembre de 2004, cuando eran entre siete y siete y treinta de la noche, él pasaba

justamente por el retén de la policía donde fueron capturados los hoy procesados. Esto dijo: Delante de mi moto iba el señor Eduardo González, de pasajero, el cual llevaba un pollo pinto en sus manos, a mi lado iba otra moto que iba vestido (sic) de suéter blanco y como pasajero del mismo moto taxista iba un muchacho de camisa roja y gorra roja, el cual al ver el retén lanzó un costal de nailon del lado izquierdo de la vía, de tras de mi venían otras motos, la policía ordenó detener las motos, la del camisa roja (sic) no hizo pare ahí detuvieron al señor González y a los demás le dijeron que siguieran'. Al día siguiente cuando pasó por el Comando -dice el testigoun Policía le entregó un pollo para que se lo llevara a la señora Nuris Granda. Agrega que "la confusión de la Policía es que a esa hora estaba bastante Página 19 de 28 Casación n. 26.726 FREDDY PACHECO LARA/O. oscuro, la visibilidad era nula ya que eso es oscuro. Describe la moto de los extraños como una bóxer de color verde; así mismo describe la vestimenta de González Rivas. "Salta a la vista, por simple lógica, que si el lugar era tan oscuro como quiere mostrarlo el testigo, para fortalecer sus argumentos en defensa de /os procesados (según su tesis la policía se confundió, dada la oscuridad de Ja noche, al creer que González Rivas era el dueño del costal que arrojaron al lado de la vía) ¿Cómo es entonces que pudo distinguir la marca de la moto, el color de ésta y la forma como iban

vestidas las supuestas personas que arrojaron el costal, así como el color del supuesto gallo que tría (sic) en las manos González Rivas?; tampoco es admisible que justamente al que lanzó el costal y no quiso parar cuando los agentes del retén así se lo pidieron, se haya ido sin ningún problema y solo se retuviera la moto que iba delante de la suya, pasando en igual forma las que venían detrás de él. Además, se requiere velocidad sideral por parte de los agentes de la Policía para rápidamente en la oscuridad de la noche recoger el costal al lado de la vía, verificar su contenido y en el acto enro