CSJ - SP26738(16-12-2008)

UNica Nd. 26738 DAVID KGHAR NAVAS é%///¿/¿//,ílrn PA /'an ny Z H A Ca2/6 . /¿/4?/)//).(4 ae » [us/ucas

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta No.359 Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala acerca de su competencia para continuar conociendo la investigación preliminar cursada en contra del exSenador, DAVID CHAR NAVAS.

ANTECEDENTES

1. Procedente de la Fiscalía 12 de la Unidad Nacional contra el terrorismo, se recibieron fotocopias del proceso adelantado por el descubrimiento, en la sede de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” Barranquilla, de alteraciones en los reportes de cuentas corrientes de contribuyentes, cuyas deudas aparecian canceladas sin soporte administrativo y documental, ealizadas para favorecer a empresas por medio de la

Ú%:'a No.;!.26738 DAVID CHAR NAVAS %zú <%áwma as Áa¿'mm manipulación de las bases de datos de los programas SICOBRA y SISCOBRA CANDADO, de las cuales se descargaban las deudas fiscales y de los contribuyentes por concepto de IVA, RETEFUENTE y/o RENTA, sin que los beneficiarios los hubiesen pagado o las mismas fueran redimidas o depuradas por la administración de impuestos. La compulsación de copias tuvo como propósito investigar las imputaciones hechas por la procesada OLGA ESPERANZA ACEVEDO TORRES contra el ex —Congresistas DAVID CHAR

NAVAS, relativas a la supuesta cólecta acordada entre los imputados con WILSON PÉREZ de 1.000 millones de pesos, de los cuales habrían sido recogidos 200 millones de pesos entregados a él, para por conducto del aforado hacerlos llegar al Director Nacional de Impuestos, NESTOR DIAZ, a fin de frenar las investigaciones cursadas en la DIAN e impedir la inclusión en el sistema, nuevamente, de las deudas de los cóntribuyentes beneficiados con las conducta delictivas.

2. La Sala abrió investigación preliminar y estando practicando pruebas acreditó a través del Secretario General del Senado de la República, que la Mesa Directiva mediante resolución No. 086 del corriente año, aceptó la renuncia a la investidura hecha por el

senador DAVID CHAR NAVAS.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

ÚM¡&6738 DAVID CHAR NAVAS , A¡eCorte %… de Á¿zaa

1. De conformidad con lo normado por los artículos 235-4 y su parágrafo de la Carta Política y 75-4 de la ley 600 de 2000, la Sala es competente para investigar y juzgar por cualquier delito a los miembros del Congreso de la República mientras ostenten el cargo, facultad que se extiende una vez dejada la investidura sólo en caso de que la conducta atribuida tenga relación con las funciones.

El fuero protege la actividad parlamentaria como función pública, caso en el cual la competencia de la Sala se extiende de concurrir la dejación del cargo en relación con todos los delitos cometidos por razón o con ocasión de las funciones, y a la persona como integrante del Congreso de la República, hipótesis en la que serán

investigados y juzgados por la Corte mientras permanezcan en ejercicio del cargo por virtud de cualquier injusto penal, sin incidir la época de su ejecución. Así lo viene reiterando la Sala y en decisión del 16 de junio de 2008, en el radicado No. 29769, insistió en que su competencia para investigar y juzgar a los congresista concurre cuando el delito atribuido tiene relación con el cargo que determinó la calidad foral, y en las hipótesis en las cuales el punible se relaciona con el abuso de la función pública. El abuso del cargo se presenta en los eventos en los cuales el servidor público se vale del mismo para obtener ventaja patrimonio o de otra índole, de manera indebida. ÚW26738 DAVID CHAR NAVAS Zn % [ eo - ////1/7_//2/¡/// PAO Z El origen de esta prerrogativa radica en la conveniencia de sustraer a estos funcionarios de las reglas qgenerales de competencia, para garantizar de una parte la dignidad del cargo y de las instituciones que representan y, de otra, la independencia y autonomía del Congreso a objeto de que sus actuaciones no sean entorpecidas por el ejercicio abusivo del derecho al acceso a la justicia o la inferencia de otras autoridades. De otro lado, las atribuciones discernidas por la Constitución Política a los congresistas y reglamentadas por la ley 5% de 1992, son: de constituyente para reformar la Constitución Política, legislativas para elaborar, interpretar, reformar y derogar las leyes y los códigos de todos los ramos de la legislación, de control político, judicial, electoral, administrativa y de protocolo.

2. La conducta investigada fue puesta en conocimiento de la jurisdicción por la procesada OLGA ESPERANZA ACEVEDO TORRES, variando radicalmente las circunstancias que supuestamente rodearon su ejecución en sus distintas intervenciones, la primera de ellas es corroborada por los coprocesados, ENRIQUE MARTÍNEZ y HENRY ALEJANDRO

ÁLVAREZ RUBIO.

En ampliación de indagatoria del 15 de marzo de 2006, explicó que la lista incautada a HENRY ÁLVAREZ RUBIO correspondía a las personas que debían aportar dinero para recaudar los 1.000 milones de pesos que cobraba el Director de Impuestos Nacionales, Dr. NESTOR DIAZ, para arreglar los actos Úrica N4. 26738 DAVID GHARINAVAS , , D , c%¿///¿//¿'/; /Á ÓÁ//¿Á/¿ % P 7 7 /rr/4 a_.C/////,V;//¡/// de , Í¿d//)://¿ administrativos irregulares, recogiendo 200 millones de pesos que fueron entregados a WILSON PÉREZ, según lo ordenó

DAVID CHAR.

Agregó, que en la primera reunión que sostuvo el aforado con NESTOR DÍAZ en Bogotá, acordaron pedir la suma de 1.000 millones de pesos para solucionar los problemas, con arreglo a los datos exigidos por NESTOR DIAZ, en los que se especificaba la cuantía del valor total depurado. En ampliación del 22 de marzo del mismo año, detalló que como los procesados de la DIAN le sacaron el cuerpo, acudió a su

amigo el Fiscal WILSON PÉREZ, quien le hizo saber de la posibilidad que tenía de contactar a un senador amigo personal de NESTOR DIAZ. De regreso le dijo que “la vuelta” valía 1.000 millones de pesos, de los cuales reunieron y entregaron 200 millones de pesos a WILSON PÉREZ para a través del aforado hacerlo llegar a NESTOR DIAZ, una parte del dinero sería asignada a la Sub-directora Nacional de Cobranzas, ANA MARÍA

BARBOSA.

El 2 de noviembre de 2006, transmitió las inseguridades que lo embargaban en relación con la veracidad de la entrega del dinero a NESTOR DIAZ. Expresó que confiaba ciegamente en WILSON PÉREZ por su condición de fiscal y porque les hizo ver que tenía relaciones suficientes para hacer la propuesta. Ún…6738 DAVID CHAR INAVAS 7537 e . (7 -£ .fj/!¿/&¿¿¿—/):/¿ PA (í;Á//¿Á(/, %)/¿ -%?4//)/¿ (/,ér ///;,d/'//':¿'/& En la declaración rendida en la actuación, aportó mayores detalles de los hechos, refirió que reunidos con WILSON PÉREZ éste les manifestó que tenía los contactos necesarios para lograr un arreglo formal con el Director Nacional de Impuestos, creyéndole porque hablaba que a NESTOR DIAZ le gustaban los caballos, refiriéndose además a otros gustos personales de él. Por esta razón conjuntamente con HENRY ÁLVAREZ y ENRIQUE MARTÍNEZ se reunieron con él para proponerse hacer el

contacto, informándoles al poco tiempo que el costo del arreglo era de 1.000 millones de pesos, habiéndole entregado 200 millones de pesos. En desarrollo de lo convenido, añade, el día de su captura ocurrida en las oficinas de ENRIQUE MARTÍNEZ, estando reunidos con el propósito de conseguir más dinero con otros funcionarios de la DIAN, atendiendo a que el 7 de marzo de 2006 tenían un desayuno de trabajo con NESTOR DIAZ y DAVID CHAR, cita que nó fue confirmada por WILSON PÉREZ porque en las horas de la mañana mantuvo el celular apagado, surgiéndole dudas acerca de la veracidad del contacto hecho supuestamente por él. Afirma que WILSON PÉREZ argumentaba ser amigo personal del senador por haber trabajado con él políticamente, sin que le conste si realmente tenían o no esa cercanía. Ú%)S26738

. DAVID CHAR NAVAS

Saypastilia de Colemlis E 7 , C] 74 Er/o Ii/orcra de N Á¿.d//h¿'r¿ Finalmente, adujo estar segura que el dinero no fue entregado al aforado y por su conducto a NESTOR DIAZ, por considerar obvio que por su investidura y su reputación no tenía necesidad de mancharse las manos con ese dinero, estima que fue utilizada como instrumento de engaño por WILSON PÉREZ, aprovechando las circunstancias. Hizo saber que el proceso seguido en contra de WILSON PÉREZ surgió de la ampliación de su indagatoria en la que lo responsabilizaba de los engaños ocurridos y de la deshonestidad

al recibir la cuota inicial de los 200 millones de pesos, y no haber hecho ninguna gestión para cumplir lo concertado o para devolverles el dinero. HENRY ALEJANDRO ÁLVAREZ RUBIO en ampliación de indagatoria del 22 de marzo de 2006, expresó que reunidos en el apartamento de ESPERANZA ACEVEDO TORRES, WILSON PÉREZ les manifestó que DAVID CHAR era amigo de NESTOR DIAZ y podía pedirle el favor para que les ayudara a salir del problema. Posteriormente puntualizó que la recolección de fondos estaba orientada a detener el proceso de cobro reactivado en la DIAN contra las empresas beneficiadas, dinero para ser entregado a WILSON PÉREZ quien dijo conocer a DAVID CHAR, amigo, se supone, del Director de Impuestos Nacionales, NESTOR DIAZ, de los cuales se recogieron 200 millones de pesos. [ Úni 0l26738 DAVID CHAR ÑNAVAS 7 72 _íf%,/g,¿//%;” a f/'l?t/h//¿//k¿ N = DZA //,///?4////// P, AO En declaración rendida en esta actuación, refirió que WILSON PÉREZ se comprometió a parar la investigación cursada en la Subdirección de Cobranzas, en relación con los registros que afectaban las cuentas corrientes de los contribuyentes, en los cuales aparecían con saldos en cero o con disminución en ellos, además, a dejar en firme las resoluciones ingresadas al sistema en forma irregular. Desechó haber hecho cualquier acuerdo con el aforado y NESTOR DIAZ, expresando que el sentimiento que le quedó, fue

el de haber sido estafado por WILSON PÉREZ. No le consta que ANA MARÍA BARBOSA hubiese participado el pacto, aclarando que fue mencionada por WILSÓN PEREZ como quien recibiría 300 millones de pesos para frenar la investigación que adelantaba. ENRIQUE MARTÍNEZ TORRES, manifestó que la colecta tenía como objetivo entregarle el dinero a WILSON PÉREZ, quien les iba a colaborar con el problema de la bajada de las cuentas. En el informe del 6 de marzo de 2006, el DAS había noticiado del conocimiento que se tenía de que algunos de los sindicados estaban recogiendo la suma de 1.000 millones de pesos para pagar al Director Nacional de Impuestos NESTOR DIAZ, por su intervención para frenar las investigaciones y embargos iniciados en la DIAN. Únida No/26738 DAVID CHAR VAS DBallan e Calomda ' ¿./¿¿¿ Hica de a&m¿(¿ ÁO A . NPA En la actuación procesal se ha establecido que el cobro de los impuestos afectados con la comisión de los delitos estuvo a cargo de la Subdirectora Nacional de Cobranzas, ANA MARÍA

BARBOSA.

3. El artículo 411 de la ley 599 de 2000, define el tráfico de influencias de servidor público, de la siguiente manera: “El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte del servidor público en asunto que este se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de

cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”. Tipo penal para cuya configuración requiere la presencia de los siguientes elementos: Un sujeto activo calificado, pues exige la ejecución de la conducta por parte de un servidor público. Es un delito pluri-personal por demandar para su configuración la concurrencia de dos servidores públicos, y mono-subjetivo porque sus voluntades no apuntan a la obtención del mismo sino de distinto fin, de suerte que se sanciona al servidor público que utiliza indebidamente las influencias y no a quien las sufre, persona que aparece como víctima. ra Uniga No/ 26738 DAVID CHAR NAVAS %/¿¿/¿2¿& PA %Ám¿a %zé »%/Mm de fasticia De las diferentes acepciones del diccionario de la real academia de la lengua, influir es ejercer una persona o cosa predominio o fuerza moral; predominio es imperio, poder, influjo dominante que se tiene sobre una persona o cosa. Así entonces, las influencias se presentan cuando existe relación de superioridad o preeminencia jerárquica entre el sujeto activo y el pasivo, lo lógico es que ellas sean utilizadas por el superior jerárquico sobre el inferior y no al contrario, además, deben ser indebidas, es decir, sin arreglo a los parámetros de conducta de los servidores públicos fijados por la Constitución Política, la ley o el reglamento, a través de regulaciones concretas. Puede ocurrir que suceda en cadena en los casos en los cuales la

conexión no es directa con el funcionario que debe adoptar la decisión, sino con otro que influye en él con la condición de que quien busca la intermediación de un servidor público para que interponga sus buenos oficios ante el servidor público que está conociendo o a de conocer del asunto en cuya solución o definición está interesado, ostenta a su vez la condición de servidor público y conocimiento en la participación delictiva. En el abuso del cargo, es imprescindiblqeue al momento de la comisión del hecho, el sujeto activo haga sobresalir ilícitamente la calidad de que está investido. Los artículos 246 y 247-3 de la ley 599 de 2000 tipifican como modalidad de estafa agravada la obtención de provecho ilícito 10 Úvga' Nd. 26738 DAVID 'SHARINAVAS "'/lj“ %z/a %éwm PA %4¿2"az'a para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, de quien induce o mantiene a otro en error por medio de artificios o engaños, invocando influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer. Descripción que recogió en gran parte la redacción del anterior artículo 147 de la ley 100 de 1987, que consagraba el delito de tráfico de influencias para obtener favor de servidor público. La Sala viene reiterando que el tráfico de influencias tuvo profundas modificaciones con la vigencia de la ley 599 de 2000, ya que dejó de valorar como punible la conducta observada por

los particulares, reservando este tipo de injusto para los servidores públicos que lo cometan, ubicó, de otro lado, la conducta asumida por los particulares, en los punibles contra el patrimonio económico, como circunstancia de agravación de la estafa. En decisión del 26 de octubre de 2006, la Sala en el radicado No. 19.845, expresó: “La nueva codificación limitó la conducta punible a la utilización indebida por parte del servidor público de influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, en su provecho o de un tercero, para la obtención de algún beneficio de otro servidor público en un asunto del que esté conociendo o haya de conocer, lo cual traduce, consiguientemente, que se dejó de considerar como atentatorio de la administración pública la invocación de influencias reales o simuladas por cualquier persona —servidor público o no-, cuando se utilicen como ardid o engaño para inducir o mantener a otro en error y obtener, para sí o para un tercero, aprovechamiento económico ilícito. 11 r Unlida N6| 26738

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Crnr/e - ///áh;//)/¿ PA ; Á/x) en “El tráfico de influencias se configura actualmente, entonces, por la utilización indebida de las influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función pública; y la estafa agravada por la sola invocación de influencias reales o simuladas con la finalidad de engañar y obtener un aprovechamiento económico ilícito. En otras palabras, en el primer caso la intervención del servidor público ante el funcionario que conozca o haya de conocer del

asunto es condición para que se estructure el tipo penal, mientras que en el segundo esa intervención se promete falsamente, constituyéndose en el mecanismo que induce o mantiene al otro en error y lo mueve a desprenderse de su patrimonio. “Puede suceder, no obstante, que el particular ofrezca ejercer una influencia indebida ante un servidor público a cambio de una utilidad y en verdad lo haga. En tal caso, si se tiene en cuenta que sólo puede incurrir en tráfico de influencias el servidor público y que no produjo engaño, ninguno de los delitos comentados habría tenido ocurrencia. Y si la gestión prometida y cumplida no incluyó el ofrecimiento de dinero u otra utilidad al funcionario, evento en el cual se presentaría cohecho por dar u ofrecer, y el particular no se encuentra en las circunstancias del artículo 432 ibídem (utilización de influencias derivadas del ejercicio de un cargo público desempeñado en el año inmediatamente anterior), esa conducta no sería delictiva de cara a la legislación vigente”.

5. Es palmar para la Corte que en el hipotético caso de haber ocurrido los hechos investigados, y en la forma primigenia narrada por OLGA ESPERANZA ACEVEDO TORRES y los coprocesador, es decir, la existencia de un acuerdo entre ellos, WILSON PÉREZ, el aforado y NESTOR DIAZ, para que éste frenara las investigaciones cursadas con ocasión de la realización de los ilícitos iniciales e impedir el pago el cobro de los impuestos a las empresas beneficiadas, el punible con posibilidad de imputarse al

Únigg No. 26738

DAVID CHAR NAVAS

Perallea e Colmdia EZ %w L%áwm de %dá'oe'a doctor CHAR NAVAS no sería el de tráfico de influencias, por echarse de menos la utilización de influencias derivadas del cargo, ya que su proceder es limitado a que por ser amigo personal de NESTOR DIAZ fue contactado por WILSON PÉREZ para que les ayudara con él a alcanzar los propósitos ilegales, acordando con el Director de Impuestos Nacionales cobrar 1.000 millones de pesos a cambio, parte de los cuales sería entregada a la Subdirectora de Cobranzas de la DIAN quien tenía a su cargo el trámite del cobro de los impuestos dejados de pagar, además, falta la coexistencia de superioridad o predominio jerárquico de él sobre NESTOR DIAZ, éste tampoco aparece como víctima de la conducta sino actuando en connivencia con las demás personas, accediendo a los requerimientos de éstas a cambio de recibir la multimillonaria suma de dinero, amén de que por virtud de sus atribuciones no tenía a su alcance materializar los designios criminales, en razón a que la competencia para conocer la actuación disciplinaria derivada de los delitos y los procedimientos tendientes a reversar el supuesto pago, recaía en funcionarios distintos a él. Estas mismas razones exciuyen la posibilidad de configuración de un tráfico de influencias en cadena, en el que NESTOR DIAZ hubiese ejercido influencias indebidas en la Subdirectora de Cobranzas, ANA MARÍA BARBOSA, porque se reitera, ésta no es señalada como víctima sino otorgando su consentimiento a

cambio de dinero para acceder a los fines ilícitos. 13

Ú NoV/ 26738

DAVID CHAR NAVAS Bpatlaa £ Colntio %&/o e.%//wm¿z ab Kusticia

MARIA DEL ROSARIC¿Z)NZALES DEL. AUGUSTO K ÑEZ GUZMÁN

JORGE LÚÍS QUÍNTERO, MIREZ BASTIDAS

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RESA RUÍZ NÚÑEZ

Secretaria 16