CSJ - SP26804(05-12-2007)

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

RAD. 26804 CASACIÓN

ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ

Proceso No 26804

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 245 Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil siete (2007). Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda con que se sustenta el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 5 de mayo de 2006 que confirmó la condena impuesta por el Juzgado Penal de Circuito de Zipaquirá al procesado ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ a 6 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la penaRepública de Colombia

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ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ 2 principal, así como al pago de los perjuicios causados con la infracción, como autor responsable del delito de hurto calificado y agravado. HECHOS En la sentencia impugnada, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, hizo la siguiente síntesis: “Aproximadamente a las 7:00 p.m., del jueves 26 de agosto de 2004, en la vía Chía – Bogotá, a la altura del kilómetro 5 + 700

metros, carrera 7ª, vereda Fusca, el vehículo transportador de valores de la empresa BRINKS DE COLOMBIA S.A. que, en el sentido anota, cubría la ruta No 82, identificado con el número interno CB 21999 y las placas CSK – 569 , conducido por JULIO CÉSAR RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, fue investido diagonalmente con el camión Ford 600, tipo estacas, de placas AEA – 780, que se desplazaba en sentido contrario, obteniendo así su detención. A continuación se aproximaron al mismo varios individuos (un número cercano a 12) portando armas de fuego de largo alcance, quienes tuvieron acceso al mismo gracias a que el jefe de la tripulación ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ abrió la puerta de ingreso al sitio en donde éste se desplazaba en compañía del escolta LUIS FERNANDO BARBOSA PALMA, compartimiento intermedio entre la cabina ocupada por el chofer y la bóveda donde se encontraban depositadas las tulas contentivas de dinero en efectivo, de donde fue sustraída la cantidad de $574.000.000.República de Colombia

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3 En el lugar de los acontecimientos fue hallada un billetera que contenía documentos expedidos a JUAN CARLOS CHALA ARTEAGA, quien en realidad responde al nombre PEDRO PABLO FLÓREZ LEYVA y fue capturado al día siguiente por la Policía Judicial.” Por los hechos narrados en precedencia, la Fiscalía 5ª Delegada ante el Juzgado Penal de Circuito de Zipaquirá, calificó el mérito de la actuación sumarial, con resolución de acusación en contra de PEDRO PABLO

Judicial.” Por los hechos narrados en precedencia, la Fiscalía 5ª Delegada ante el Juzgado Penal de Circuito de Zipaquirá, calificó el mérito de la actuación sumarial, con resolución de acusación en contra de PEDRO PABLO FLÓREZ LEYVA, JULIO CÉSAR MARTÍNEZ RODRÍGUEZ Y ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ como probables autores del delito de hurto calificado y agravado y, la vez, dispuso la preclusión de la investigación a favor de LUIS FERNANDO BARBOSA PALMA (fl. 181 cuaderno de la Fiscalía). Impugnada la anterior decisión, fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, a través de la resolución de abril 5 de 2005 (fl. 2 cuaderno segunda instancia Fiscalía). Agotada la fase del juicio, el Juzgado Penal de Circuito de Zipaquirá, profirió sentencia a través de la cual condenó a ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ y PEDRO PABLO FLÓREZ LEYVA a las penas de 6 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal, así como al pago de los perjuicios causados con la infracción, como autores responsable del delito de hurto calificado y agravado. Así mismo, absolvió a JULIO CÉSAR MARTÍNEZ

RODRÍGUEZ, por los cargos imputados en la resolución de acusación. Recurrida la anterior sentencia por el apoderado de la parte civil y los defensores de los condenados, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 23 de octubre de 2001 la modificó en el sentido de revocar la absolución dictada a favor de MARTÍNEZ RODRÍGUEZ y, en su defecto, loRepública de Colombia

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ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ 4 condenó a idénticas penas de los anteriores procesados y confirmándola en lo demás, contra la cual se interpuso el recurso extraordinario de casación. Dentro del término previsto para presentar el escrito sustentatorio del recurso extraordinario de casación, el defensor de MARTÍNEZ RODRÍGUEZ desertó de la impugnación extraordinaria, siendo aceptado a través del auto del 20 de noviembre del año anterior. LA DEMANDA Tras realizar una presentación de los hechos, actuación procesal y de las sentencias de instancia, el defensor del procesado ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ formula sendos cargos contra la sentencia impugnada, el primero, con fundamento en la causal 3° y, el segundo, al amparo de la causal primera de casación. 1.- Cargo primero, causal tercera por violación al debido proceso. Asegura que la sentencia proferida por la Sala Penal del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, se dictó en proceso viciado de nulidad por violación al debido proceso por no haberse observado la plenitud de las formas propias del juicio las cuales, enumerando los yerros de la siguiente manera: 1.1.- Indica que el Fiscal 5° Delegado ante el Juzgado Penal de Circuito de Zipaquirá, no profirió resolución avocando el conocimiento del proceso cuando le fue remitido por la Fiscalía 14 Delegada ante los JuzgadosRepública de Colombia

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5 Penales de Circuito Especializado de Bogotá D. C., siendo un requisito ineludible, por lo que su desconocimiento conlleva alteraciones sustanciales. 1.2.- Se omitió la notificación personal al Ministerio Público, de la resolución que dispuso avocar el conocimiento de la investigación, por lo que no nació a la vida jurídica; de la resolución de octubre 14 de 2004 que confirmó la medida de aseguramiento impuesta a los procesados por la Fiscalía 14 Delegada ante los Juzgados Penales de Circuito Especializados; la resolución de admisión de la demanda de parte civil; y, de la resolución de cierre de investigación del 22 de diciembre de 2002, no obstante que el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal, prevé la obligación de notificarle a este sujeto procesal todas las decisiones interlocutorias; por lo tanto, estima que “se violó el principio de legalidad al desconocer las formalidades del juicio penal, impidiendo que este sujeto procesal se pronunciara oportunamente sobre las irregularidades que se evidenciaban en el proceso…”. Considera, además, que con estas irregularidades no se

principio de legalidad al desconocer las formalidades del juicio penal, impidiendo que este sujeto procesal se pronunciara oportunamente sobre las irregularidades que se evidenciaban en el proceso…”. Considera, además, que con estas irregularidades no se puso freno a los excesos del ente investigador, especialmente, en la omisión y renuencia en decretar y practicar las pruebas solicitadas. 1.3.- Se coartó el derecho de impugnación: señala que el 11 de enero la Fiscalía desató negativamente el recurso de reposición confirmando el cierre de la investigación, contemplando aspectos nuevos, tales como la omisión de las pruebas y la solicitud de libertad por vencimiento de términos. Esta segunda providencia no se notificó personalmente a los sujetos procesales, como lo dispone el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal, procediendo un nuevo recurso conforme al artículo 190 ibídem, impidiendo su impugnación.República de Colombia

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ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ 6 1.4.- Se pretermitió el término de ejecutoria. Refiere que la Fiscalía soslayó el término legal para que la providencia que confirmaba el cierre de la investigación quedara debidamente ejecutoriada, en razón a que en forma adelantada se procedió a elaborar la constancia en el sentido de que el 12 de enero de 2005, comenzaba a correr el término de 8 días para que los sujetos procesales presentaran los alegatos de conclusión. A juicio del censor, la

providencia del 11 de enero , que confirmó el cierre de investigación, tendría 3 días hábiles para su ejecutoria que vencían el 14 de enero y no el 12 como ilegalmente se hizo. 1.5.- Se pretermitió el término para alegar de conclusión: Puntualiza que la Secretaría ordenó correr traslado a partir del 12 de enero, cuando en realidad esta actividad debió surtirse a partir del 17 de enero de 2005, es decir, el yerro consistió en correr el término entre el 12 al 21 de enero y no del 18 al 27 del mismo mes. 1.6.- Ingresó prematuramente el proceso al despacho. Sostiene que el 21 de enero de 2005 se dejó constancia de la entrada del proceso al despacho y, no del 27 del mismo mes y, adicionalmente, ingresó el proceso el 21 y no al día siguiente. 1.7.- El 7 de febrero de 2005, se presentó un incidente de nulidad por cuanto existían comprobadas irregularidades que afectaban el debido proceso y el derecho de defensa, haciendo consistir su inconformidad en que no se habían decretado una serie de pruebas conducentes y pertinentes, ni se había obtenido pronunciamiento para ejercer los recursos de ley y, porque se habían pretermitido lo términos legales.República de Colombia

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ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ 7 1.8.- Dice que el 11 de febrero el Procurador Judicial practicó diligencia de inspección judicial, encontrando un sin número de irregularidades sustanciales, entre las cuales destacó que no fue notificado de varias providencias interlocutorias, puntualizando las mencionadas en el acápite 1.2.

diligencia de inspección judicial, encontrando un sin número de irregularidades sustanciales, entre las cuales destacó que no fue notificado de varias providencias interlocutorias, puntualizando las mencionadas en el acápite 1.2. 1.9.- Refiere que el 22 de febrero de 2005, solicitó a la Fiscalía que decretara la nulidad de la actuación; empero, se abstuvo de pronunciarse argumentando una supuesta falta de competencia, porque ya había calificado el mérito del sumario. En este caso, la Fiscalía se sustrajo ilegalmente de resolver la petición, pues el proceso se encontraba en el Despacho. 1.10.- Aduce que el 5 de abril de 2005, la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal, desató los recursos de apelación interpuestos por los defensores y sobre el incidente de nulidad, negándolos bajo el argumento de que los eventuales yerros se habían subsanado con los principios de convalidación e instrumentalización. Señala que con esa decisión, se extralimitó en sus funciones porque no sopesó que no debía hacerlo porque era evidente que las irregularidades afectaban el debido proceso y el derecho a la defensa y esto impedía que se subsanaran los vicios como lo dispuso la Fiscalía Delegada. 1.11.- Afirma que en el término de traslado para la audiencia preparatoria, se insistió en la declaratoria de la nulidad; empero, el juzgado negó la petición argumentando que no se habían violado tales derechos, razón por la cual contra dicha decisión se interpusieron los recursos de reposición y apelación porque se afectó el derecho fundamental al debido proceso; sin embargo, el 18 de agosto de 2005, el ad-quem confirmó la decisión impugnadaRepública de Colombia

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apelación porque se afectó el derecho fundamental al debido proceso; sin embargo, el 18 de agosto de 2005, el ad-quem confirmó la decisión impugnadaRepública de Colombia

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ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ 8 permaneciendo los vicios de nulidad , por consiguiente la decisión del Tribunal terminó por socavar la legalidad del proceso al no corregir los protuberantes yerros existentes en el proceso. Insiste en que es evidente que la inobservancia de las reglas establecidas en la Constitución, el Bloque de Constitucionalidad y la ley, que contemplan el respeto de las garantías procesales fueron atropelladas, aparte de la dignidad humana de BARBOSA MELÉNDEZ y, por lo tanto, no pueden producir efectos jurídicos. Sostiene que los vicios se presentan desde el 22 de diciembre de 2004, por lo cual a partir de esa fecha debe invalidarse el proceso. 2.- Segundo cargo, causal tercera por violación al debido proceso. Refiere que la sentencia de segundo instancia, se dictó en un proceso viciado de nulidad por errores de garantía, la que aparece como medida extrema, dado que, no existe otro mecanismo legal para subsanar la irregularidad, pues la Fiscalía 5ª Delegada de Zipaquirá, violó normas prologando ilegalmente la privación de la libertad. Enumera como vicios los siguientes: 2.1.- Sostiene que el 24 de diciembre de 2004, solicitó la

libertad provisional de su procurado con fundamento en el numeral 4° del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, dado que, habían transcurrido 120 días de la privación efectiva de la libertad, quedaban cobijados con la medida de aseguramiento dos procesados y no se había calificado el mérito de la instrucción ; sin embargo, el 28 de diciembre de 2004, la Fiscalía negó laRepública de Colombia

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ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ 9 solicitud argumentando que el término era de 180 días, porque la medida de aseguramiento, inicialmente, impuestas afectó a 4 personas aunque para ese momento quedaban 2 con medida de aseguramiento. 2.2.- Dice que la Fiscalía para decretar el cierre de la investigación y calificar el mérito del sumario tuvo en cuenta los 120 días, en razón a que solamente quedaban dos personas con detención preventiva, originando algunas irregularidades, entre otras, la omisión en el decreto de práctica de pruebas que garantizaban el debido proceso integral de BARBOSA MELÉNDEZ, en tanto que contabilizó el término de 180 días aduciendo que se trataban de 4 personas. Refiere que se incurrió en una contradicción jurídica, al plantear las dos tesis, de las cuales escogió la primera cuando aún faltaban 60 días para que vencieran los términos, este yerro fue enmendado por la Unidad

de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, al desatar el recurso de apelación. Agrega, que la Fiscalía de primera instancia, actuó de mala fe al revocar la libertad concedida por el superior funcional, aduciendo que en “Enero tres (3) de 2005” se había proferido resolución de acusación, de esta manera la decisión de segunda instancia que garantizaban los derechos fundamentales de los procesados quedó en el papel porque no fue posible hacerlos efectivos. 2.3.- Acusa a la Fiscalía de extralimitarse en sus funciones, al calificar el mérito del sumario el 3 de febrero de 2005, pues ya habían transcurrido un total de 160 días de privación de la libertad con 2 procesados con medida de aseguramiento, es decir, que la Fiscalía mantuvo ilegalmente laRepública de Colombia

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ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ 10 privación de la libertad, no obstante que el término de 120 días se había vencido el 22 de diciembre de 2004. Señala que es notoria la violación de las reglas establecidas en la Constitución, Bloque de Constitucionalidad y la ley respecto de las garantías establecidas para el procesado BARBOSA MELÉNDEZ, razón por la cual la función jurisdiccional no puede producir efectos legales, pues se le coartó la libertad provisional por vencimiento de términos. Argumenta que los vicios procesales se presentaron desde el

22 de diciembre de 2004, por lo cual a partir de esa fecha se debe reponer el proceso, pues quebrantaron los artículos 28 y 29 inciso 2° y 229 de la Constitución Nacional y el 365-4 del Código de Procedimiento Penal. 3.- Tercer cargo, causal tercera violación al derecho de defensa. Plantea que dentro del proceso se han presentado una serie de irregularidades que afectan el derecho de defensa, contradicción y, en general, las formas procesales, pues en su condición de defensor del procesado ROLANDO BARBOSA presentó un escrito donde solicitaba la práctica de 16 pruebas, consistentes en los siguientes documentos: 1.- Copia de las planillas de personal de los días 23, 24, 25, y 27 de agosto de 2004; 2.- Al Departamento de Seguridad de la BRINKS copia de las planillas de conformación de los equipos de trabajo - conductores, jefe de tripulación y escoltas -; 3.- Al Departamento de Seguridad de la BRINKS, la planilla donde figuraba la asignación de la ruta 82 al escolta o cuarto hombre del grupo de trabajo VICTORINO DÍAZ RUBIO; 4.- El informe estadístico de laRepública de Colombia

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ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ 11 empresa BRINKS a partir del mes de enero de 2004 ; 5.- El informe estadístico de 10 años sobre los asaltos, hurtos con sus modalidades con sus fechas, rutas,

heridos o muertos, la causa, tipo de armas y tácticas utilizadas por los asaltantes; 6.- Solicitud al Departamento de Seguridad de la empresa BRINKS para el envío de las actas de entrenamiento técnico, táctico, polígono al personal de tripulantes para afrontar los hechos delictivos; 7.- Solicitud al Departamento de Seguridad de la empresa BRINKS, de las actas de entrenamiento técnico relacionadas con el polígono, tipo de armas utilizadas, entrenamiento con granadas de fragmentación o de humo, periodicidad, lugares de entrenamiento, materias dictadas, listado de personal asistente, capacitación técnica sobre tipo de blindajes, armas antitanques y otros datos de interés. 8.- Copia de las nóminas del personal de tripulantes que laboraban en el empresa BRINKS durante los dos últimos meses; 9.- Copia del reporte que hizo el conductor del furgón al momento del asalto, por medio del radio de comunicación que posee el vehículo y la reacción asumida por la empresa; 10.- Requirió que la empresa BRINKS de Colombia enviara copia del informe, reporte y antecedentes del asalto perpetrado en el interior de las instalaciones de Coca Cola en Fontibón hace aproximadamente 4 o 5 años; De otra parte, como pruebas testimoniales solicitó: 11.- La declaración de MISAEL LAGUNA y JAIME SUÁREZ ambos empleados de la empresa BRINKS DE COLOMBIA; 12.- Las declaraciones del Representante Legal de la Empresa, y de ÁLVARO FERNANDO CASTAÑO JARAMILLO Jefe

de la sede norte de la compañía; 13.- Solicitó la práctica de una inspección técnica al blindaje del furgón para establecer si su estructura es de nivel 5, su composición, puntos vulnerables, resistencia a las armas largas, explosivos, químicos y otros datos de interés; 14.- Así mismo, solicitó vincular mediante indagatoria a VICTORINO DÍAZ RUBIO cuarto integrante del equipo de trabajoRepública de Colombia

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ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ 12 envuelto en la investigación quien tenía la misión de efectuar las medidas de contra-vigilancia, alerta temprana y seguridad del vehículo blindado el 26 de agosto de 2004, sobre la ruta 82. 16.- Las declaraciones de ÁLVARO FERNANDO CASTAÑO JARAMILLO quien presentó la denuncia a nombre de la empresa BRINKS de Colombia, de JORGE MAURICIO ARANGO jefe de seguridad y de VICTORINO DÍAZ RUBIO. Adicionalmente, solicitó la práctica de las declaraciones de los miembros de la Policía Judicial FARITH LOZADA y JESÚS LIBADIER

GIRALDO.

El censor, luego de señalar cada una de las pruebas solicitadas y no practicadas, explicó el objeto de las mismas y la incidencia de la omisión en los fallos de instancia. Afirma que dada la omisión reiterada de la Fiscalía sobre el pronunciamiento de las pruebas solicitadas, presentó un escrito insistiendo en su

petición sin que existiera pronunciamiento sobre el particular; sin embargo, oficiosamente, se ordenó la vinculación de VICTORINO DÍAZ y la declaración de ÁLVARO FERNANDO CASTAÑO, pero ésta última no se pudo incorporar al proceso. Adicionalmente, señala que debido a la precipitud para calificar el mérito de la investigación, se ordenó compulsar copias para investigar por separado las conductas de VICTORINO DÍAZ RUBIO y JAVIER ALFONSO DÍAZ ORTIZ empleados de la BRINKS presuntamente comprometidos en los hechos; considerando que esta decisión coartó el derecho de defensa y contradicción de ROLANDO BARBOSA en razón a que era en este procesoRepública de Colombia

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ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ 13 donde debían rendir su versión, porque se orientaba a establecer la inocencia de su representado. Indica, también, que en la audiencia preliminar insistió en la práctica de los medios probatorios relacionados, pero fueron negadas las documentales, en tanto que, se ordenó la práctica de la declaración del policial JESÚS LIBADIER GIRALDO que fue favorable al procesado BARBOSA, pero la de ÁLVARO FERNANDO CASTAÑO JARAMILLO Jefe de la sede norte de la empresa BRINKS, no se recepcionó porque se encontraba fuera del país, coartándose, de esta manera, la defensa del procesado. Seguidamente, señala que con la omisión de la práctica de

los medios probatorios relacionados, se conculcaron el derecho de defensa, contradicción, presunción de inocencia, investigación integral, razón por la cual solicita que se invalide la actuación a partir de la resolución del 22 de diciembre de 2004 a través de la cual se clausuró la investigación. 4.- Cuarto cargo, causal tercera por violación a las garantías fundamentales de la igualdad ante la ley, libertad personal, debido proceso, derecho a la defensa y derecho a acceder a una recta administración de justicia. Señala que la sentencia fue dictada en un proceso viciado de nulidad al infringir los mandatos contenidos en los artículos 4, 13, 28, 29 y 229 previstos en la Constitución Nacional, generándose errores de estructura y garantía que no son susceptibles de convalidación. Seguidamente y en orden a desarrollar el cargo, insiste en que la Fiscalía violó los preceptos constitucionales, por las siguientes razones:República de Colombia

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ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ 14 1.- No avocar el conocimiento de la investigación cuando le fue remitido por la Fiscalía 14 Delegada de Bogotá D. C.; 2.- No dar por contestada la demanda de parte civil; 3.- Desconocer y pretermitir los términos procesales; 4.- Ingresar prematuramente el expediente al despacho el 21 de enero cuando en verdad la fecha indicada era el 27 del mismo mes. Igualmente, endilga a la Fiscalía la violación de los derechos

fundamentales, al omitir la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la declaración de cierre de la investigación, al no realizar la notificación al Ministerio Público de los pronunciamientos señalados anteriormente, no haber declarado la nulidad de la actuación que solicitó el Ministerio Público e impedir el ejercicio del derecho de contradicción probatoria. Por lo anterior, solicita a la Corte declarar la nulidad de la actuación a partir del cierre de investigación. 5.- Cargo quinto, causal primera violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 309 y 310 incisos 1°, 4° y 5° del Código de Procedimiento Penal. Señala que el juzgador de segunda instancia incurrió en violación directa de la ley sustancial, porque admitió y convalidó un proceso viciado de nulidades enmarcadas en los numerales 2° y 3° del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, suscitadas desde la etapa de investigación, las que fueron solicitadas oportunamente indicando sus fundamentos, aplicando indebidamente el principio que orienta la convalidación de las actuaciones. Explica que como los juzgadores de instancia consideraron que el incidente de nulidad se había propuesto en la etapa de investigación y laRepública de Colombia

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15 Fiscalía Delegada ante el Tribunal, ya se había pronunciado no era procedente intentarlo en esa instancia. Recuerda que el incidente de nulidad se propuso por el

defensor del procesado BARBOSA MELÉNDEZ y el Ministerio Público; empero, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal se pronunció en el sentido de que los vicios alegados se habían convalidado en aplicación de los principios de trascendencia, residualidad, instrumentalidad y acreditación, por lo tanto, no procedía su declaratoria, decisión que critica y la considera como un yerro jurídico porque se actuó contrario a derecho. Considera el censor que a lo largo de la sustentación del cargo, dejó ampliamente demostrada la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 239, 240, 241-10 y 267-1 del Código Penal, en armonía con el 9, 10, 11, 12 y 29 del inciso 2° ibídem, razón por la cual solicita a la Corte casar el fallo recurrido y, en su lugar, proferir un fallo absolutorio. 6.- Cargo sexto, violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 239, 240, 241 numeral 10, 267 numeral 1 y 29 inciso 2 del Código Penal, en concordancia con los artículos 9, 10, 11, 12 y falta de aplicación del artículo 32 numeral 9° del Código Penal. Sostiene que existe aplicación indebida del artículo 239 del Código Penal, porque se parte del supuesto que el sindicado se apoderó ilícitamente del patrimonio de la BRINKS; pero al comparar la conducta desplegada por BARBOSA MELÉNDEZ consistente en abrir la puerta del furgón blindado por el temor que sentía y, posteriormente, bajo constreñimiento y amenazas ingresar a la bóveda por un estrecho tobogán para entregar las tulasRepública de Colombia

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blindado por el temor que sentía y, posteriormente, bajo constreñimiento y amenazas ingresar a la bóveda por un estrecho tobogán para entregar las tulasRepública de Colombia

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ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ 16 de dinero, se desprende que no se ajusta a la prescripción legal teniendo en cuenta que el sujeto activo debió haberse apoderado del bien en provecho suyo o de un tercero, lo cual carece de todo fundamento dentro del plenario. Advierte que el verbo rector no se materializó en cabeza suya no obstante que el informe policivo indica que fue capturado en flagrancia, desconociéndose que su presencia en el lugar obedecía exclusivamente a sus actividades laborales, como jefe de la tripulación asaltada, pero la acusación se estructuró en conjeturas con fundamento en una presunta coautoría que a la postre es inexistente. Refiere que el delito de hurto se perpetró, pero el sujeto activo no fue su defendido, sino los delincuentes que se alzaron con el dinero con rumbo desconocido, siendo su comportamiento inocuo el que produciría una conducta atípica. En torno a la antijuridicidad señala que no se valoró en su connotación formal y material, es decir, que era indispensable la vulneración real por parte del sindicado de lo contrario no se estructura ese presupuesto, por lo tanto discrepa de la imputación que se le hiciera a título de coautor, pues

existieron circunstancias internas y externas que justificaban su actuar. Y, en relación con la culpabilidad, precisa que castigar penalmente a ROLANDO BARBOSA por el resultado que se dio, sin analizar las circunstancias en que se produjeron los hechos configura la llamada responsabilidad objetiva. Agrega, que si bien BARBOSA tenía capacidad para comprender, no podía motivarse de acuerdo con esos dictados teniendo en cuenta que su voluntad fue viciada por el miedo insuperable que embargó susRepública de Colombia

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ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ 17 sentidos debido a las circunstancias en que sucedieron los hechos, lo anterior significa que no puede ser culpable. Así mismo, señala que se aplicó indebidamente el artículo 240 del Código Penal, pues resulta un contrasentido que si en el cuerpo de la sentencia, se sostuvo que al momento del asalto no existió ningún vestigio de violencia real y física por parte de los delincuentes; sin embargo, al momento de tasar la pena se tuvo en cuenta la violencia contra las personas como ingrediente calificado para aumentar la pena que se debía imponer. Así mismo, discrepa de la aplicación de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 10 del artículo 241 del Código Penal, consistente en que se reúnen dos o mas personas para cometer ilícitos, lo cual no sucedió porque el procesado BARBOSA MELÉNDEZ no participó en el asalto, pues si bien es cierto, que el mismo se perpetró por 15 sujetos,

aproximadamente, no hubo acuerdo previo entre el procesado y los delincuentes. Igualmente, disiente de la imputación a título de coautor que se le hizo al procesado porque el acuerdo previo, la división de trabajo criminal e importancia del aporte no se reflejan en el expediente. 7.- Séptimo cargo, subsidiario, violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 35 y 37-2 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 36 y 38 ibídem. Refiere que en la sentencia de segundo grado se incurrió en violación directa de la ley sustancial, por no aplicar los artículos 36 y 38 del Código Penal, en concordancia con el artículo 314 de la Ley 906 de 2004, que consagra la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión, bajo el principio de favorabilidad, incurriendo en violación de los preceptos vigentes en lasRepública de Colombia

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ROLANDO ENRIQUE BARBOSA MELÉNDEZ 18 normas sustanciales, por cuanto se le sometió a un tratamient