CSJ - SP26806(01-04-2009)

-

CASWCI 6806

GILDARDO JOSÉ MUNERA SÁNCHEZ u r " L ra -%Áe—am a¿ ustina

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.101 Bogotá D.C., primero (1) de abril de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación discrecional interpuesto por el defensor del procesado GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ contra la sentencia de segundo grado de 24 de agosto de 2006 mediante la cual el Tribunal Superior de Antioquía confirmó, con algunas modificaciones, la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. 2

GILDARDO JOSÉ MÚN S ICHEZ

Borallla Le Colemlis 6 AAl ..9;Anma a¿M

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

Durante 1999, GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ en los municipios de Apartadó, Chigorodó, Currulao, Frontino, Dabeiba, Carepa y Turbo, entre otros, comercializó en forma continua y sin alguna autorización juegos de suerte y azar que denominó “Letrogolfo” y “Golfito”, aquel a manera de rifa y éste similar al comúnmente conocido como "Chance", sólo que en vez de jugar con números, en ambos utilizaba las letras del alfabeto. Con base en la denuncia formulada por la Gerente de la sociedad

"Apuestas Unidas de Urabá S.A”, Martha Norela Zea, la Fiscalía General de la Nación mediante provefdo de 19 de enero de 2000 abrió formal investigación penal en contra de GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ y reconoció a aquella empresa como parte civil. Luego de vincular a través de indagatoria al procesado, al momento de definirie la situación jurídica por resolución de 16 de marzo de 2001 preciuyó la investigación en su favor, no obstante, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Superior de Antioquia, al conocer del recurso de apelación promovido por el representante de la parte civil, a través de proveido de 6 de agosto siguiente, revocó tal decisión, en su lugar, lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva, con el beneficio de la

CASACIÓN 26806

GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ opallaa de Colmbs e Conto .9;¿»…. ae í… libertad provisional, como probable responsable del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico. Clausurado el ciclo instructivo, el mérito del sumario fue calificado el 12 de mayo de 2004 con resolución de acusación por el mismo delito imputado, decisión que al no ser objeto de impugnación adquirió firmeza en esa instancia el 8 de julio de la misma anualidad. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Primero Penal del Circuito de Apartadó, despacho que luego de surtir el acto público de juzgamiento, mediante sentencia de 21 de noviembre de 2005

condenó a GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ por el delito objeto de acusación, a las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión, diez (10) salarios mínimos legales mensuales de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En la misma decisión se abstuvo de declarario civilmente responsable al estimar que la empresa “Apuestas Unidas de Urabá S.A.” no estaba legitimada en la causa para constituirse en parte civil, sino que ello le correspondía a las personas jurídicas ECOSALUD S.A., o la Beneficencia de Antioquia (BENEDAN), dejando en libertad a aquella compañía privada para acudir a la justicia civil a fin de obtener la eventual indemnización de perjuicios. También ordenó al procesado a cancelar la suma de $1.500.000,00 a

CASXCIÓN 26806

GILDARDO JOSÉ MUNERA SÁ EZ

—%44/Áa PA %¿má: 0 Cn Sóprema de froticia como honorarios profesionales del perito contable que rindiera el dictamen de daños y perjuicios. Inconformes tanto el representante de la parte civil, como el defensor impugnaron la sentencia, y el Tribunal Superior de Antioquia por decisión de 24 de agosto de 2006 la confirmó, pero admitiendo que la empresa “Apuestas Unidas de Urabá S.A.”, sí tenía facultad para constituirse en parte civil pese a que no ostentaba la titularidad del bien jurídico protegido del orden

económico y social, pues también podía resultar perjudicada con el comportamiento, abso!vió al enjuiciado de su responsabilidad civil al no haberse acreditado el monto del daño. De otro lado, lo exoneró del pago de los honorarios del perito al estimar que el servicio de los auxiliares de la justicia es gratuito, máxime cuando se trató de una prueba ordenada de oficio por el juez de la causa. Finalmente, aclaró que la pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas no tenía el carácter de principal, sino accesoria. El defensor del procesado recurrió de manera extraordinaria la sentencia de segundo grado con la presentación de la demanda de casación por la vía discrecional, y la Corte mediante auto de 28 de febrero de 2007 la admitió por la vertiente relacionada con el desarrollo jurisprudencia! del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico previsto en el artículo 241-A del anterior Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980) vigente para la época de los hechos.

CASACIÓN p6806

GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ

Pepatla A Colmbis 6 Corts .%¿…¿Í… De la citada demanda se allegó concepto del Ministerio Público. DEMANDA La pretensión del demandante apunta a que con criterio de autoridad se fijen los parámetros jurisprudenciales acerca de lo que debe entenderse por monopolio rentístico en materia de juegos de suerte y azar en cuanto estima que hay un vacío legal en las disposiciones de carácter nacional, el cual ha sido suplido con

normas a nivel regional, situación que llevaría a configurar el denominado error de prohibición por obrar su asistido con la creencia de actuar amparado en la legalidad. Tras destacar las previsiones del artículo 241-A del Código Penal de 1980 al sancionar a quien “ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin sujeción a las normas que la regulan", en tanto que en el artículo 312 de la Ley 599 de 2000, lo es respecto de quien lo haga “sin la respectiva autorización, permiso o contrato, o utilice elementos o modalidades de juegos no oficiales”, estima el libelista que la tipicidad del comportamiento para 1999 se debe valorar respecto de las normas que regulaban los juegos de suerte y de azar momento para el cual no era exigible obtener licencias o permisos, lo que llevaría a considerar la conducta de su asistido ajustada a derecho al cumplir con el Decreto Ordenanzal 4800 de 1996 (dictado por el Gobemador de Antioquia debidamente 6 GILDARDO JOSÉ MUNERA geé %iwm ab Lasticia autorizado por la Asamblea Departamental), regulador de las riras, juegos de suerte y de azar para ese ente territorial atribuyendo a la Beneficencia de Antioquia (BENEDAN) la facultad de autorizar tales rifas y de recaudar el impuesto generado. Explica que los artículos 199 y 200 del Decreto 1222 de 1986 al abordar lo concerniente a la estructura y funcionamiento de los Departamentos, atribuyó a las Beneficencias Departamentales la regulación y cobro de los dineros provenientes de rifas y juegos

de azar, además del provecho de las loterías y el manejo del chance, pero posteriormente, con los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990 se les quitó a tales entes territoriales la titularidad en el manejo de los juegos distintos de las loterías al crear la empresa ECOSALUD S.A encargada del manejo de los recursos de dicha actividad. Añade que en desarrollo de ese texto legal fue expedido el Decreto Reglamentario 1660 de 1994 para catalogar los juegos de azar en rifas menores y mayores a partir del plan de premios y de la zona en que se realizaran, fijando la competencia para la autorización de la rifa menor al municipio, mientras que la rfa mayor correspondía a ECOSALUD S.A. Bajo tal entendimiento, es partidario de que medió incertidumbre entre el Decreto Reglamentario 1660 de 1994 y el Decreto Ordenanzal 4800 de 1996, zanjada posteriormente con la Ley 643 de 2001 que reguló los juegos de apuestas y azar, no obstante, CASACIÓN p6806 GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ Brallaa de Eolambis e Corto …9.;;… de Í… bajo aquella época surgían razones para apoyar la legitimidad del comportamiento del procesado al estar ajustado a la normativa regional para comercializar y explotar tales juegos, como se acredita con las constancias de 19 de febrero y 1 de junio de 1999 de la Beneficencia de Antioquia acerca de que las empresas “Letrogolfo Lida.' y Goltfito” cumplen con el Decreto Ordenanzal y depositan el impuesto respectivo en la cuenta 1303050059-2 de

la Caja Agraria a nombre de BENEDAN. En apoyo de su aserto, afirma que su asistido no podía desconocer la norma regional, pese a su abierta ilegalidad frente al Decreto 1660 de 1994, porque el Código Contencioso Administrativo señala la obligatoriedad de los actos administrativos hasta tanto no sean declarados nulos por la jurisdicción correspondiente. Destaca que según la precisión de la Corte Constitucional en la sentencia C-313 del 7 de julio de 1994 cuando analizó la constitucionalidad del citado artículo 241-A, solamente en la medida en que un acto con categoría de ley haya establecido un comportamiento como ilegítimo es pensable la calificación jurídica de la conducta punible, por ello, considera que no es dable sancionar a su asistido al haber optado por el Decreto Ordananzal a cambio del Decreto Reglamentario, pues tales ordenamientos no tienen jerarquía de ley, sino una naturaleza inferior. —

CASACIÓN'26806

GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ

Bopatlaa de Calombia E Concluye así que su defendido actúo bajo un error de prohibición, amparado en una regulación sectorial. Por último, insta la intervención de la Corte para unificar la jurisprudencia en torno a las facultades normativas en materia de monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal sugiere a la Corte no casar el fallo por razón del cargo formulado. Defiende la consideración judicia! relacionada con que no fue el

Decreto 1660 de 1994, sino la Ley 100 de 1993 la que deciaró como monopolio de arbitrio rentístico en beneficio del sector salud las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes a las loterías y apuestas permanentes y de las rifas menores. Aduce que como en este caso el procesado ejercía una actividad de esa estirpe incurrió en el delito si se tiene en cuenta que la reserva legal no es absoluta como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-1191 de 2001 al analizar algunos artículos de la Ley 643 de 2001 reguladora de los monopolios rentísticos.

CASACIÓN 26806

GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ Bopattlad e EColembla u Corto …9;4… de Í… En este orden, señala que la delegación prevista en el parágrafo del artículo 285 de la Ley 100 de 1993 facultaba al ejecutivo a reglamentar lo relativo a las rifas menores, de ahí que expidiera el Decreto 1660 de 1994 y aunque la actividad del procesado no era una de estas características de rifa menor, la validez y vigencia de ese Decreto no tiene incidencia al corresponder a un asunto ajeno al aquí desarrollado. Referente al error de prohibición pregonado por el libelista, considera el Procurador que el particular al ejercer una actividad reglada por el Estado no tiene la facultad de escoger a su capricho cuál norma ha de cumplir de las varias que puedan concurrir a regularla, la profusión de disposiciones normativas de diversa jerarquía no sirve de. excusa para incumplir mandatos obligatorios y vigentes, menos aún cuando el enjuiciado desde

1986 explotaba diversos juegos de azar a través de una sociedad válidamente constituida, lo que permite suponer que no era un neófito en el tema. Por último, anota que aún si en gracia de discusión se afirmara que el procesado actuó bajo error vencible, lo que traduciría la atipicidad del comportamiento al no estar prevista la modalidad culposa para el mismo, el juzgador descartó el error al apreciar que la conducta omisiva del procesado fue dolosa pues poco tiempo después del inicio de la investigación penal acudió ante las autoridades respectivas para obtener los permisos que sabía debía tener para desarrollar su actividad. 10

CASACI 06

GILDARDO JOSÉ MÚN HEZ %zá %m de fuolisa CONSIDERACIONES DE LA CORTE Por efectos metodológicos la Sala examinará en primer lugar los antecedentes constitucionales, legales y jurisprudenciales del monopolio de arbitrio rentístico en lo que respecta a los juegos de suerte y azar, seguidamente, analizará las modalidades de juego ofrecidas al público por el procesado, para finalmente, cotejar las disposiciones de orden nacional y del ámbito departamental respecto de las cuales funda el libelista el error de prohibición bajo el cual habría obrado MÚNERA SÁNCHEZ.

1. Del monopolio de arbitrio rentístico Desde la Constitución de 1886 en el artículo 31 se estableció que: "Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de la ley”.

Bajo tal preceptiva, cuando correspondía a la Corte Suprema de Justicia ejercer el control constitucional, su Sala Plena definió el

monopolio rentístico como: “...una institución, colocada al lado de los tributos, para que la gestión del Estado-empresario produzca ganancias y rentas destinadas a sufragar sus gastos; gestión amparada, por virtud de la ley, en la utilización exclusiva y excluyente del comercio o de la industria que se 11

CASACIÓN)26806

GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ

Popallia de Colomlis E Cd ..%i… ae f… le ha asignado privilegiadamente. Pero, las actividades monopolizadas son, por efectos del principio de libertad de empresa, del dominio del sector privado, el cual queda sacrificado en rezón del interés público que motivó la creación de ese arbitrio rentiístico del sector público. El objeto de lo monopolizado no corresponde a la naturaleza del poder público ni a la soberanía del Estado, es una forma excepcional que el Constituyente estableció. Igualmente hubiera podido, como en la mayoría de los sistemas constitucionales, prescindir de ella y optar por las contribuciones para los mismos fines". El monopolio de arbitrio rentístico, entonces, no puede asimilarse al monopolio clásico o de hecho en el cual una empresa o proveedor influye en el precio del producto o servicio como único capaz de satisfacer la demanda del mercado, porque contrariamente, dentro de claros parámetros fiscales el Estado acude a él para obtener recursos, el cual debe surgir por voluntad de ley y con una finalidad o destinación específica. Ese monopolio fiscal tampoco se puede identificar con las actividades de los servicios públicos en las cuales el Estado se reserva para sí su prestación, ora que además de la titularidad mantenga el respectivo ejercicio (publicatio intensa), el ejercicio lo

encargue a concesionarios (publicatio media), o cuando la administración pública comparte la actividad con la empresa privada (publicatio minima). ! Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Expediente No. 2226. Sentencia de 25 de abril de 1991. 12

CASACIÓN/ 26806

GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNGHEZ

Bopallaa de Calmlis Carte Sapioma de Jasticis Con una mejor técnica en la Constitución de 1991, el artículo 336 contempló: “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica licita. "La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentisticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubermamental. "Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de selud. “Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. “La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los téminos que establezca la ley. “El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los téminos que determine la

ley. "En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores”. 13

CASACIÓN 26806

GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ Rapatlca de Colemb Canto 5fy¡… ae /… Se desprende así que sólo es dable establecer monopolios como arbitrio rentístico si tienen una finalidad del interés público o social a través de una ley que determine lo concemiente a la organización, administración, control y explotación de la actividad. Tratándose del específico monopolio de juegos de suerte y azar, -tema de interés para este asunto-, se mira la restricción a la competencia a través de la autorización o concesión a personas naturales o jurídicas para proveer el juego, de ahí que esa acotación o delimitación en unos pocos demande la mayor tributación de sus ganancias obteniendo así el Estado ingresos, en otras palabras, se debe pagar por el derecho de explotación de esa actividad. En el sendero de arbitrar o manejar las rentas del juego se asignan competencias a nivel municipal, departamental o nacional dependiendo las formas del mismo: loterías, apuestas permanentes como el chance, rifas, máquinas tragamonedas, etc., siempre con la finalidad específica de financiar los servicios de salud. Bajo esta óptica, la Ley 10 de 1990, por la cual se reorganizó el Sistema Nacional de Salud, en el artículo 42 declaró como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes. También autorizó la constitución de una sociedad de

14 ' CIÓN 26806

GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ AA capital público (ECOSALUD S.A.), para la explotación y administración de ese monopolio rentístico. Tal disposición fue luego subrogada por el artículo 285 de la Ley 100 de 1993, con la cua! se creó el Sistema de Seguridad Social Integral: “Declarase como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterfas y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores aquí previstas”. PARAGRAFO: El Gobiemo Nacional reglamentará la organización y funcionamiento de estas rifas, así como su régimen tarifario". En consecuencia, las rentas generadas por las rifas menores no pertenecían al monopolio rentístico y se facultaba a los alcaldes municipales o distritales a conceder los respectivos permisos. Mediante sentencias C-475 y C-476 de 27 de octubre de 1994 la Corte Constitucional al analizar el citado artículo 285 de la Ley 100 de 1993, dada la excepción o salvedad respecto de las loterías y apuestas permanentes ya existentes a su expedición, así como de las rifas menores, declaró su exequibilidad al precisar Que: “Las nfas a que se refiere el Parágrafo son las menores, precisamente sobre las cuales no se estableció el arbitrio rentístico monopólico. Por consiguiente, no son objeto de la restricción constitucional, en lo referente a su organización, administración, control y explotación.”

15

CASACI 6806

GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ %cá .%isom e Zeslicia Tanto el artículo 42 de la Ley 10 de 1990 como el 285 de la Ley 100 de 1993 fueron objeto de reglamentación a través del Decreto 1660 de 1994 respecto de las rifas de competencia municipal y distrital y régimen tarifario.

Allí se definió la rifa como: “..una modalidad de juego de suerte y azar mediante la cual se sortean premios en especie entre quienes hubieren adquirido o fueren poseedores de una o varias boletas, emitidas en serie continua, distinguidas con un número de no más de cuatro digitos y puestas en venta en el mercado a precio fijo para una fecha determinada por un operador previa y debidamente autorizado” (Artículo 19.

A su turno, se clasificaron en rifas menores cuando el plan de premios tuviera un valor comercial inferior a doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales, circularan O se ofrecieran al público exclusivamente en el territorio de un municipio o Distrito y no fueran de carácter permanente, y rifas mayores si el plan de premios era superior a los doscientos cincuenta (250) salarios mínimos legales mensuales, o aquellas ofrecidas al público en más de un municipio o Distrito o que tuvieran carácter permanente, estableciendo que: “Son permanentes las rifas que realice un mismo operador con sorteos diarios, semanales, quincenales o mensuales en forma continua o interrumpida, independientemente de la razón social de dicho operador o del plan de premios que oferte y aquellas que, con la

16

CASACIÓN 26806

GILDARDO JOSÉ MÚN SÁNCHEZ Fepatloa de Colomdbis Corda .%4w;4 a f… misma razón social, realicen operadores distintos diariamente o en forma continua o interrumpida". (artículos 2 a 4) En el mismo sentido se prohibió vender, ofrecer o realizar rifa que no estuviera previa y debidamente autorizada mediante acto administrativo expreso de la autoridad competente (artículo 5%, otorgando a los alcaides la facultad para expedir los permisos de ejecución de las rifas menores exclusivamente en el territorio de su jurisdicción, además, en caso de que el plan de premios excediera veinte (20) salarios mínimos legales mensuales el beneficiario debía suscribir garantía de pago de los premios por un valor igual al del respectivo plan a favor de la alcaldía. También se prohibió conceder permisos para operar rifas en forma ininterrumpida o permanente, pues la autorización para las rifas menores se debía dar por un término máximo de cuatro (4) meses, prorrogable por una sola vez durante el mismo año. De otro lado, la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud. ECOSALUD S.A, debía conceder los permisos de ejecución, operación o explotación de rifas mayores, así como de los sorteos y concursos de carácter promocional o publicitario. También la Ley 12 de 1982, con la cual se crearon nuevas fuentes de financiación para los servicios seccionales de salud, autorizó a las Loterías o las Beneficencias para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos en juegos de apuestas

17

CASALCIÓN 26806

GILOARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ Zn Ls permanentes realizados bien por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares, previa aprobación del Ministerio de Salud del correspondiente convenio. Esta ley fue reglamentada a través del Decreto 033 de 1984 en el cual se definió el Juego de Apuestas Permanentes como aquel que sin ser rfa o lotería, utiliza los resultados de los sorteos ordinarios de las loterías al permitir que una persona seleccibne una, dos o tres cifras y apueste a ellas una suma de dinero, pudiendo lograr un premio en dinero si coincide su apuestcaon la última, dos Últimas o tres últimas cifras o la combinación de estas en cualquier orden, de acuerdo con el plan de premios establecido en el articulo 1% del mismo decreto. Para catalogar como válidas las apuestas permanentes debían efectuarse en formularios oficiales emitidos exclusivamente por las entidades concedentes, pues 'La emisión y ultilización de formularios por personas diferentes a las contempladas en este Decreto dará lugar a la aplicación de las sanciones penales correspondientes” (Articulo 10). La Ley de Régimen Propio del Monopolio Rentistico de los Juegos de Suerte y Azar de que trata el artículo 336 de la Constitución Política se materializó a través de la Ley 643 de 2001 en la cual se establecieron los criterios de organización, administración, control y explotación de esa clase de juegos. 18

C CIÓN 26806

GILDARDO JOSÉ MÚN ÁNCHEZ

Fepatlaa de Colmbia

gcá -9&… ÁÁ¿W0 Allí se definió el monopolio como: “la facultad exclusiva del Estado pera explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarios, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación." (artículo 'lº)Í También se definieron los juegos de suerte y azar como aquellos en los cuales una persona que actúa en calidad de jugador realiza una apuesta O paga por el derecho a participar frente a un operador que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad (artículo 5%. Y respecto de las apuestas permanentes o chance las estableció como modalidad de juego de suerte y azar en el que el jugador, en formulario oficial, en forma manual o sistematizada, indica el valor de su apuesta escogiendo un número no mayor de cuatro (4) cifras, y si su número coincide con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto, gana un premio en dinero, de acuerdo con un plan predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario (artículo 21). 19

CAZACIÓN 26806

GILDARDO JOSÉ MÚNERA 9ÁNCHEZ

Repatliad e Eolondia

E Ce .%Awm a Í… La explotación como arbitrio rentístico de esta clase de juegos la asignó a los departamentos y al Distrito Capital, bien directamente a través de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías, o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental autorizadas en la ley en comento (Artículo 22). En la exposición de motivos de dicha ley, conforme con el Proyecto presentado por el entonces Ministro de Hacienda y Crédito Público Juan Camilo Restrepo Salazar (Proyecto de la Cámara de Representantes 35/99), se contempló: “En primer lugar, el juego de suerte y azar debe arrojar ingresos fiscales, como lo sugiere el nombre mismo de la institución del "monopolio rentístico" y, en segundo lugar, el ofrecimiento del juego debe ser consistente con el interés público o social. La propagación del juego en forma desordenada, no es conveniente para el desarrollo de las actividades sociales y familiares de la población y su explotación atenta contra la buena fe y la salud de los apostadores, y limita los recursos que deberlían legalmente destinarse para la prestación de los servicios de salud, límitación que ha contribuido a la postración de estos servicios. (.) "De otra parte, con la legalización el juego se convierte en una mercancía' cuya práctica se pemite pero eso no implica necesariamente que deba fomentarse. De hecho, el juego se sanciona a menudo mediante cargas fiscales superiores a las que recaen sobre otros tipos de consumo y se regula por un régimen legal y reglamentario particular con el fin de mantener controlada su20

CABACIÓN 26806

GILDARDO JOSÉ MÚNERA SÁNCHEZ Brallaa de Colombia w Core <9;ócama de /… explotación y uso, asegurar la idoneidad económica y social de los oferentes de los juegos, así como limitar la ,cm::pagaci¿vn."2 A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C-119 de 15 de noviembre de 2001 al conocer de la constitucionalidad de esta ley estimó que conforme con el texto superior es competencia del Congreso regular qué actividades constituyen monopolios rentísticos, estableciendo además el régimen jurídico que regula la organización, control y explotación de esas actividades “sín perjuicio de que la propia ley, en desarrollo del principio autonómico, pueda distribuir competencias y asignar funciones para la regulación de algunos aspectos de esas actividades a las entidades termitoniales. 'La Corte considera que, por traterse de un régimen propio, la Constitución confiere al legislador una amplia facultad de regulación en materia de monopolios rentísticos, pudiendo ceder o no la titularidad de algunas rentas (o la explotación de monopolios) a las entidades territoriales, e imponer las limitaciones, condicionamientos o exigencias que estime necesarias, todo ello sin perjuicio de la facultad de estas últimas de disponer de los recursos obtenidos en la explotación de sus monopolios, y siempre y cuando se destinen a los fines para los cuales fueron previstos". En ese orden, admitió que la reserva legal relacionada con el establecimiento de monopolios rentísticos no impide que algunos aspectos de la regulación de esas actividades puedan ser reglamentadas por la autoridad administrativa, por cuanto la ley

debe obligatoriamente “fijar el régimen propio al que están Gaceta del Congreso N 244 de 1999 21 CA N 26806 GILDARDO JOSÉ MÚN SÁNCHEZ Cost …9€n… “ Áa…. sometidos “/a organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos”, sin que ello implique el agotamiento de toda la regulación, pudiendo diferir en el Gobierno, en virtud de la potestad reglamentaria, algunos aspectos. La Ley 643 de 2001 ha sido objeto de reglamentación a través, entre otros, de los Decretos 493, 1359 y 1968 de 2001, 2483 de 2002, 1350 y 2482 de 2003 y 0309 de 2004, normas generales para todo el país, sin que tal desarrollo reglamentario pueda modificar la competencia, fijar nuevas modalidades o modificar las previstas en aquella ley de régimen propio. Ya en el ámbito punitivo y sancionatorio, en desarrollo del mandato superior, la Ley 57 de 1993 incorporó al Código Penal de 1980 el artículo 241-A al elevar a la categoría de delito: “El que de cualquier manera o valióndose de cualquier medio ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitno rentístico, sin sujeción a las nomas que la regulan incurrirá en pena de prisión de tres (3) a cinco (5) años y al