CSJ - SP2685-2022(55313)

FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado ponente SP2685–2022 Radicación n.° 55313 Aprobado acta n.º 171 Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la defensa de JAMINSON GÓMEZ SALCEDO, contra la sentencia emitida el 13 de febrero de 2019 por la Sala de Conjueces Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que confirmó la decisión condenatoria proferida el 3 de agosto de 2016 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por los punibles de acceso abusivo a un sistema CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02

Casación n.° 55313 JAMINSON GÓMEZ SALCEDO CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ informático agravado, en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público agravada.

II. ANTECEDENTES RELEVANTES 2.1 Fácticos La fiscalía los refirió en el escrito de acusación de la siguiente manera1: Tuvieron ocurrencia los días 5 y 22 de abril de 2010, cuando el servidor donde se aloja la base de datos de reparto judicial, ubicado en el segundo piso de la Dirección Administrativa de la Rama Judicial [de Cúcuta], se detectaron ingresos no autorizados a éste y posteriormente se detecta[n] cierres no usuales lo[s] cuales se evidencia[n] que en la mayoría se ejecutan en los juzgados

laborales a excepción del [J]uzgado 4 Laboral del Circuito y durante este periodo en que estos despachos se encontraban en estado de cerrados, fueron direccionados al [J]uzgado Cuarto Laboral, 3 procesos contra el Instituto de Seguros Social–Régimen Pensional, así: El día 5 de [a]bril del año 2010, a las 07:07 de la mañana hay un acceso de forma remota al servidor de alojamiento de la base de datos del (SARJ) Sistema Automático de Reparto Judicial y a las 7:10, es decir, 3 minutos después en la base de datos de SARJ, se detecta el cierre de los despachos del 1 al 3 en su totalidad. A las 7:11 de la mañana, el servidor crea un suceso de seguridad donde indica que la dirección IP 172.16.123.228 tiene una desconexión del servidor sin cerrar sesión, lo que nos indica que un equipo que estaba conectado al servidor, se desconecta bruscamente. Es de recalcar que una dirección IP es una configuración, que se le hace a un equipo de cómputo, para identificarlo uno de otro dentro de una red de sistemas y esa dirección IP, es única para ese computador dentro de esa red. Posteriormente se determin[a] que esa dirección IP 172.16.123.228, está configurada al equipo empleado por el área de cesantías ubicado en el segundo piso de la Dirección Administrativa de la Rama Judicial, oficina distinta a donde se halla el servidor físicamente. Mientras estos despachos se encontraban cerrados a las 8:38 ingresa un reparto automático el cual debía ser asignado al Juzgado Primero Laboral, pero como este se encontraba cerrado, ingresa nuevamente para reparto de

forma automática, ingresando de esta forma al Juzgado 4 Laboral 1 Cfr. Folios 13 y 14, C.O. n.° 1. 2 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 JAMINSON GÓMEZ SALCEDO CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ del Circuito, el proceso No. 382, contra el ISS, siendo el abogado defensor [W.A.P.S.] y el denunciante [J.M.G.V.]. A las 10:05 sucede la misma eventualidad con el radicado No. 383 contra el ISS, siendo defensor [L.J.D.C.] y [denunciante A.C.S.J.], el cual debía ser asignado al despacho 3 Laboral del Circuito, pero como estaba cerrado, fue sometido nuevamente a reparto automático y debía corresponderle al despacho Juzgado 2 y fue nuevamente sometido a reparto y le correspondería al Ju[z]gado 1, el cual se encontraba obviamente cerrado y fue asignado finalmente debido a la manipulación al Juzgado Cuarto Laboral. El 22 de [a]bril del mismo año, a las 7:19 de la mañana hay un nuevo acceso de forma remota al servidor de alojamiento de la base de datos del Sistema de Reparto Judicial y a las 7:19.29, de la mañana, el servidor crea un suceso de seguridad donde indica que la dirección IP 172.16.123.228 tiene una desconexión del servidor sin cerrar sesión, lo que nos indica que un equipo que estaba conectado al servidor, se desconecta bruscamente. Y a las 7:19:40 se inicia una sesión nuevamente de forma remota, a las

7:23 a.m., en la base de datos de SARJ, se detecta el cierre de los despachos del 1 al 3 en su totalidad. Posteriormente se determin[a] que esa dirección IP 172.16.123.228, está configurada al mismo equipo, el empleado por el área de cesantías. Mientras estos despachos se encontraban cerrados a las 8:06 ingresa un reparto automático el cual debía ser asignado [al] 2 Laboral del Circuito, pero como estaba cerrado, fue sometido nuevamente a reparto automático y debía corresponderle al despacho Juzgado 1, el cual se encontraba cerrado y fue asignado finalmente al Juzgado Cuarto Laboral. Siendo así se pudo determinar, que el equipo empleado para el ingreso a la base de datos fue el equipo designado para el área de cesantías, el cual se encuentra a cargo de JAMINSON G[Ó]MEZ SALCEDO, desde este equipo ingresaron a la base de datos y cierran todos los despachos judiciales a excepción del [J]uzgado 4 Laboral del Circuito y desde el mismo se logró, como ya se dijo orientar 3 procesos laborales de tipo pensional contra el ISS. No obstante a ello, se determinó igualmente, que el señor G[Ó]MEZ SALCEDO actuó con la participación de otra persona el cual estaría ingresando al sistema empleando como puente el equipo de cesantías y esta persona sería alguien que con anterioridad había laborado en el área de sistemas de la Administración Judicial y conocía el sistema de reparto, así pues, mediante el análisis de los videos del sistema de seguridad y empleando como criterio de filtro las horas de los cierres y aperturas, se ubica en el

lugar donde se encuentra la oficina de apoyo judicial al señor C[É]SAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ, quien labora en el CESPA y no hace parte del personal que labora ni en esa área ni esta sede del Palacio de Justicia y de este análisis además se obtiene que los dos implicados ingresan al área donde labora el señor JAMINSON G[Ó]MEZ, minutos antes de los cierres y minutos 3 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 JAMINSON GÓMEZ SALCEDO CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ después de las aperturas ubicándolos en el lugar en los momentos de las manipulaciones a la base de datos. Así las cosas, JAMINSON G[Ó]MEZ SALCEDO y C[É]SAR VILLAMIZAR NÚÑEZ, sabían que al acceder abusivamente al sistema informático de reparto de la Rama Judicial SARJ, (red estatal) protegido con medida de seguridad a efectos de desviar irregularmente los procesos judiciales a otros despachos, con el fin de evitar su destino al verdadero despacho judicial que le correspondía incurriría[n] en conductas delictivas, e igualmente eran conocedores de la falsedad que estaban cometiendo en su calidad de servidores públicos que para el momento estaban ejerciendo; lesionando de manera efectiva y sin justa causa dos bienes jurídicamente tutelados por la ley como son [l]a protección de la información de este sistema informático de naturaleza estatal y la [f]e [p]ública [negrilla fuera de texto].

2.2 Procesales En audiencias preliminares concentradas celebradas el 28 de julio de 2011 bajo la dirección del Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Cúcuta, la fiscalía formuló imputación en contra de JAMINSON GÓMEZ SALCEDO y CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ como coautores de los delitos de acceso abusivo a un sistema informático agravado en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público agravada (artículos 269A, 269H numerales 1 y 2 y 287 inciso segundo del Código Penal). Los imputados no aceptaron cargos. Se impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad establecida en el canon 307, literal B, numerales 3, 4 y 5 de la Ley 906 de 20042. 2 Cfr. Folios 3 y 4, ib. 4 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 JAMINSON GÓMEZ SALCEDO CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ Radicado el escrito de acusación3 –con relación a los anunciados injustos–, la actuación la asumió el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, despacho ante el cual tuvo lugar su verbalización el 28 de noviembre de 20114. Por manifestación posterior de impedimento aceptada5, la actuación prosiguió en el Juzgado Sexto homólogo, que celebró la audiencia preparatoria los días 26 de junio6, 13 de

noviembre7 y 10 de diciembre de 20128. Por su parte, el juicio oral se agotó en sesiones de 10 de febrero9 y 21 de julio de 201410; 11 y 12 de marzo11, 11, 12 y 13 de agosto12 y 7 de septiembre13 de 2015; 9 a 11 de febrero14 y, 2215 y 2916 de abril de 2016, última fecha en la que el despacho de conocimiento anunció sentido de fallo condenatorio. El 3 de agosto de 2016 profirió sentencia. En ella17, condenó a JAMINSON GÓMEZ SALCEDO y CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ como coautores de las ilicitudes acusadas 3 Cfr. Folios 12 a 22, ib. Adicionado en la audiencia de formulación de acusación. Cfr. Folios 24 y 25, ib. 4 Cfr. Folio 23, ib. 5 Cfr. Folios 57, 61 y 63 C.O. C–12. 6 Cfr. Folio 26, C.O. n.° 1. 7 Cfr. Folio 27, ib. 8 Cfr. Folio 28, ib. 9 Cfr. Folio 31, ib. 10 Cfr. Folios 32 y 33, ib. 11 Cfr. Folios 36 y 37, ib. 12 Cfr. Folios 39 a 41, ib. 13 Cfr. Folio 42, ib. 14 Cfr. Folios 46 a 48, ib. 15 Cfr. Folio 50, ib. 16 Cfr. Folio 51, ib. 17 Cfr. Folios 58 a 89, ib.

5 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 JAMINSON GÓMEZ SALCEDO CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ e impuso las penas de 88 meses de prisión, 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Negó la suspensión de la ejecución de la pena y concedió la prisión domiciliaria. Apelada la providencia por la bancada de la defensa y repartido el expediente al Magistrado del Tribunal Superior de Cúcuta EDGAR MANUEL CAICEDO BARRERA, el mandatario judicial de VILLAMIZAR NÚÑEZ lo recusó. El 5 de septiembre de 2016, el aludido funcionario judicial consideró infundada la recusación propuesta18, pronunciamiento que en idéntico sentido adoptaron el 13 del mismo mes y año los restantes integrantes de la Sala Penal19. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta desató la alzada a través de fallo de fecha 1° de diciembre de 201620, que confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia, decisión recurrida en casación por los abogados de la defensa. Mediante interlocutorio CSJ AP4726–2017, 24 jul. 2017, rad. 4980921, la Corte inadmitió las demandas de casación propuestas, promoviéndose mecanismo de 18 Cfr. Folios 9 a 14, C.O. n.° 1 Tribunal. 19 Cfr. Folios 18 a 20, ib.

20 Cfr. Folios 38 a 57, ib. 21 Cfr. Folios 7 a 32, C.O. n.° 1 de la Corte. 6 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 JAMINSON GÓMEZ SALCEDO CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ insistencia por el defensor de CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ22, del cual posteriormente desistió23. La Corte Constitucional, en sentencia de tutela CC T– 305–201724, dispuso: DEJAR sin efectos el Auto del trece (13) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), mediante el cual se declaró infundada la recusación formulada contra el doctor Edgar Manuel Caicedo Barrera y, en consecuencia, ORDENAR a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia [negrilla original del texto]. Posteriormente, el mismo Tribunal Constitucional, en auto CC A–510–201825, ordenó: [a] la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, deje sin efectos el Auto del trece (13) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), mediante el cual se declaró infundada la recusación formulada contra el Doctor Édgar Manuel Caicedo Barrera, y cualquier otra decisión que se haya proferido

con posterioridad a la actuación en mención. En consecuencia, deberá proferir un nuevo auto conforme a las consideraciones expuestas en la Sentencia T–305 de 2017 y designar un nuevo funcionario judicial que integre la Sala de Decisión que habrá de resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante en el marco del proceso penal. En ese sentido, la Corte insiste en que carecen de efectos todas las actuaciones posteriores al auto que resolvió sobre la recusación y deberá renovarse la actuación a partir de aquel momento [subrayado fuera de texto]. A su vez, advirtió que «contra la nueva decisión adoptada en el curso del proceso penal en cuestión proceden todos los recursos ordinarios y extraordinarios contemplados en la ley 22 Cfr. Folios 42 a 50, ib. 23 Cfr. Folio 52, ib. 24 Cfr. Folios 234 a 250, C.O. n.° 1 Tribunal. 25 Cfr. Folios 332 a 348, C.O. n.° 2 Tribunal. 7 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 JAMINSON GÓMEZ SALCEDO CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ e incluso la acción de tutela si se ve conculcado cualquier derecho de rango fundamental». De regreso las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, sus integrantes se declararon impedidos26 para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, razón por la cual se nombró Sala de Conjueces. El 13 de febrero de 2019 se emitió fallo de segundo nivel27, en el sentido de confirmar íntegramente la decisión

del a quo, providencia recurrida en casación28 por los defensores de los procesados, de cuya admisibilidad se ocupó la Corte en interlocutorio CSJ AP3338–2021, 4 ag. 2021, rad. 55313, en el que se inadmitió el libelo presentado a nombre de CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ y los cargos principal y primero subsidiario de la demanda allegada en nombre de JAMINSON GÓMEZ SALCEDO. Se admitieron los cargos segundo y tercero subsidiarios del escrito casacional presentado en favor de este último.

III. LA DEMANDA 3.1 Segundo cargo subsidiario. «Violación directa de la ley sustancial, por atipicidad relativa, en cuanto al elemento normativo de la condición de servidor público…» 26 Cfr. Folios 382 a 385, ib. 27 Cfr. Folios 515 a 543, ib. 28 Cfr. Folios 629 a 671 y 672 a 732, ib.

8 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 JAMINSON GÓMEZ SALCEDO CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ Acusa la recurrente la violación directa de la ley sustancial por «aplicación indebida de la(s) norma(s) sobre la circunstancia de agravación punitiva de cometer el servidor público el delito “en ejercicio de sus funciones”» [negrilla y subrayado original del texto]. Expresa que a GÓMEZ SALCEDO se le atribuye la calidad o condición de servidor público, «en ejercicio de sus funciones», sin tener «función respecto de lo infligido como

conducta punible», lo que conduce a la atipicidad de lo normado en los artículos 269H y 287 inciso segundo del Código Penal. Agrega que la sentencia no menciona las funciones de cada uno de los acusados, nada se dice sobre las tareas asignadas y en el juicio oral nunca se mencionó que por lo menos uno de ellos tuviese acceso al reparto de diligencias judiciales o procesos en la oficina judicial.

Explica que: JAMINSON GÓMEZ SALCEDO para la fecha de los supuestos hechos estaba asignado a la oficina de cesantías de Recursos Humanos consistente en tramitar las [c]esantías de los empleados de la Rama Judicial; y el señor CESAR VILLAMIZAR NÚÑEZ estaba asignado para la fecha de los supuestos hechos a la oficina de adolescencia Centro de Servicios que tampoco tiene que ver con la distribución de demandas o procesos; lo que indica que esta función nada tiene que ver con el famoso reparto irregular de procesos; esa conducta agravada cabe para el funcionario encargado de hacer los respectivos repartos o distribución de demandas o procesos; el que nunca fue vinculado al proceso.

Entonces, si la oficina de cesantías y la de adolescencia nada tienen que ver con la oficina de apoyo judicial encargada del reparto de procesos y demanda, es contrario 9 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 JAMINSON GÓMEZ SALCEDO CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ a derecho endilgar circunstancia de agravación punitiva a los acusados donde repito tenían la calidad de servidor

público en dependencias totalmente diferentes o ajenas a la de apoyo judicial [negrilla y subrayado original]. Solicita dictar sentencia de reemplazo que excluya la circunstancia de agravación punitiva deducida para las infracciones objeto de acusación y, en consecuencia, se dosifique en legal forma la pena establecida por el Tribunal. 3.2 Tercer cargo subsidiario. «Violación de garantía fundamental del debido proceso, en su parte sustancial del principio de congruencia» Informa que, en los alegatos de conclusión, la fiscalía solicitó condena «solamente por las previsiones o descripciones abstractas que hizo el legislador en los artículos 269[A] y 287 primer inci[s]o del [C]ódigo [P]enal. No por el 269H ni segundo inciso del artículo 287 de la misma obra» [negrilla y subrayado original del texto]. Agrega que el a quo, al anunciar el sentido del fallo, también se refirió a conductas punibles simples, lo que conlleva, según el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, a la limitación de los cargos por los cuales podía ser condenado JAMINSON GÓMEZ SALCEDO, sin desbordarse el juzgador, como aquí ocurrió. Es decir, para la demandante, se alteró la imputación o cargo jurídico que el ente acusador formuló. En consecuencia, insta la nulidad de la sentencia de segundo grado en lo que corresponde a las circunstancias de 10 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313

JAMINSON GÓMEZ SALCEDO

CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ

agravación punitivas no solicitadas por la fiscalía, retirándolas de la dosimetría punitiva a través de fallo de reemplazo.

IV. DE LA SUSTENTACIÓN La Secretaría de la Sala agotó el trámite previsto en el Acuerdo n.° 020 expedido por la Sala de Casación Penal el 29 de abril de 2020, que reglamentó el trámite excepcional y transitorio de las demandas de casación admitidas en procesos regidos por la Ley 906 de 2004, estadio procesal en el que los sujetos procesales así se pronunciaron por escrito: 4.1 Recurrente En lo esencial, dijo ratificar la argumentación y demostración expuesta en los cargos admitidos por la Corte, reiterándolos. 4.2 No recurrentes 4.2.1 Fiscalía 4.2.1.1 Frente al segundo cargo subsidiario, el Fiscal Doce Delegado ante esta Corporación expuso que la calidad de servidor público exigido en los agravantes, tanto para el delito de acceso abusivo a un sistema informático como para el de falsedad material en documento público, se acreditó debidamente y así fue reconocido en las instancias.

11 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 JAMINSON GÓMEZ SALCEDO CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ Agregó que la acepción «en ejercicio de sus funciones» ha de entenderse en un sentido amplio debido a que la función encierra actividades relacionadas con el cargo y posee una relación directa con el concepto de función pública. De ese modo, explicó, la conexión entre la comisión del delito y la calificación del sujeto activo podría entenderse atada a una

instrumentalización de la función pública. Bajo ese criterio amplio de función pública y de protección del bien jurídico, el delegado fiscal entiende superado el elemento reclamado por el casacionista respecto de los agravantes en el asunto bajo examen, premisa por la que solicita descartar el cargo formulado. 4.2.1.2 En lo que respecta al tercer cargo subsidiario, precisó que, conforme al artículo 448 de la Ley 906 de 2004, la consonancia no es absoluta y admite interferencia del juez en ciertas hipótesis, siempre que se respete el núcleo básico de la imputación fáctica. Recordó la línea jurisprudencial de esta Sala en el sentido que la petición de la fiscalía no es vinculante para el juez de conocimiento y, si bien, en el presente caso, el ente persecutor en el alegato de cierre solicitó condena por los delitos en su modalidad simple, el hecho que las instancias hubieran condenado por las conductas agravadas no implica la vulneración del principio de congruencia. Lo anterior, por cuanto una vez efectuada la valoración probatoria, consideraron que era en esa última eventualidad 12 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 JAMINSON GÓMEZ SALCEDO CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ que se habían cometido, sin que ello desconozca el núcleo básico y esencial de la imputación fáctica, que se mantuvo incólume en el devenir procesal (formulación de imputación, escrito de acusación, formulación de acusación y teoría del

caso), mismo que refirió las infracciones delictivas en modalidad agravada. Solicitó, igualmente, desestimar el cargo propuesto y, en consecuencia, no casar la sentencia impugnada. 4.2.2 Ministerio Público 4.2.2.1 Frente al segundo cargo subsidiario, el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal explicó que la calidad de servidor público se desprende del vínculo o relación de sujeción laboral que existe entre el trabajador y el Estado, de quien se demandan funciones tanto específicas como generales en cumplimiento de los fines estatales. Consideró impensable limitar la actuación de los servidores públicos solamente a las funciones específicas contenidas en el manual de funciones, pues, también se exige el cumplimiento de los principios que rigen la función pública, en este caso transgredidos por la conducta fraudulenta desplegada por el acusado, al utilizar o prestar el equipo que le fue asignado para acceder ilegalmente al servidor de reparto, evidenciando el conocimiento de la conducta ilegal y su voluntad de consumarla, con vulneración de los bienes jurídicos de la administración pública y la recta y eficaz administración de justicia. 13 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 JAMINSON GÓMEZ SALCEDO CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ En ese sentido, dijo no apoyar el cargo propuesto por el recurrente, toda vez que la conducta del procesado al permitir el acceso ilegal al servidor desde el equipo asignado para sus labores desobedeció los postulados de moralidad,

eficacia, eficiencia e imparcialidad que rigen la función pública, como facultades generales que nacen de su calidad de servidor público, a pesar de no estar contenidos de manera específica en su manual de funciones. 4.2.2.2 En cuanto al tercer cargo subsidiario, se refirió al principio de congruencia decantado en la jurisprudencia de esta Sala y recalcó que en el presente caso la situación fáctica no fue objeto de modificaciones sustanciales en las diferentes etapas procesales, pues las mismas se mantuvieron desde la acusación hasta la sentencia. Igual ocurrió con la calificación jurídica de la conducta, en el sentido que la defensa siempre tuvo conocimiento a lo largo del diligenciamiento que los injustos atribuidos estaban contenidos en los artículos 269A, 269H numerales 1 y 2, y 287 inciso segundo del Código Penal, esto es, acceso abusivo a un sistema informático agravado, en concurso heterogéneo con falsedad material en documento público agravada y respecto de ellos tuvo la posibilidad de proponer una estrategia encaminada a contrarrestar la pretensión de la fiscalía. Expuso que, en virtud del principio de progresividad, los jueces tienen la facultad de modificar la calificación jurídica 14 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 JAMINSON GÓMEZ SALCEDO CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ de la conducta, siempre que, entre otros supuestos, no agrave la situación del procesado, suceso que aquí no se produjo en la medida que los falladores de instancia mantuvieron incólume los delitos imputados en todo el

proceso penal. Consideró que la mera solicitud del abogado defensor en sus alegatos de conclusión, de emitirse condena por las anunciadas conductas en su modalidad simple, cuando conocía que se habían atribuido los respectivos agravantes, pedimento que no fue acogido por el a quo, no configura violación al principio de congruencia, máxime cuando se acredita que tanto el aspecto fáctico como la calificación de la conducta, no sufrieron modificación, motivo por el cual tampoco halla la razón al libelista en el yerro propuesto. En consecuencia, solicitó no casar la sentencia del Tribunal.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Corresponde a la Corte resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de JAMINSON GÓMEZ SALCEDO, en atención a la competencia asignada por el numeral 1° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 5.2 El problema jurídico principal que afronta la Sala, se circunscribe a determinar si, acorde con el tercer cargo subsidiario propuesto –que se analizará en primer lugar en virtud del principio de prioridad que rige la casación–, se

15 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 JAMINSON GÓMEZ SALCEDO CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ violaron garantías fundamentales del procesado, en razón a que el juez singular de la causa desconoció su propio anuncio de sentido del fallo condenatorio por el injusto de acceso abusivo a un sistema informático, en concurso con falsedad material en documento público, para mutarlo por

uno de la misma naturaleza, pero agravados (ambos delitos), conforme a lo establecido en el pliego acusatorio. De llegar a obtenerse respuesta negativa frente a la anterior censura, la Corte abordará como problema jurídico secundario la correcta estructuración en el caso concreto de la circunstancia de agravación punitiva contenida en el numeral 2 del artículo 269H e inciso segundo del canon 287 del Código Penal. 5.3 Del tercer cargo subsidiario 5.3.1 Precisión inicial Sea lo primero destacar que el principio de prioridad informa que los cargos en casación deben presentarse de acuerdo con la incidencia procesal que ellos comprendan, a efecto que el examen de censuras secundarias no se haga inoficioso en caso de prosperar una de mayor cobertura o alcance o que posea la virtualidad suficiente para quebrar el fallo cuestionado. A la hora de abordar los cargos de una demanda, la Corte de tiempo atrás ha relativizado el principio de prioridad en el sentido que, en su postulación, estudio y efectos, no 16 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 JAMINSON GÓMEZ SALCEDO CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ necesariamente deben prevalecer los relacionados con la nulidad de la actuación procesal, sobre los que plantean errores in iudicando o de juicio. Por ello, la jurisprudencia de la Sala viene sosteniendo en forma pacífica, que la tensión que pueda llegar a presentarse entre las alternativas de declarar una nulidad por vicios que afectan exclusivamente los derechos del

procesado, y la de eximirlo de responsabilidad, debe resolverse a favor de la que le reporte mayor significación sustancial, que no es otra que el derecho a la absolución, como finalidad suprema perseguida por la garantía fundamental de defensa29. Lo anterior, para significar que si bien la jurisprudencia en cita posibilita en el caso concreto el análisis prioritario del segundo cargo subsidiario, habida cuenta que propone la eliminación de las circunstancias de agravación previstas en el numeral 2 del artículo 269H e inciso segundo del canon 287 del Código Penal, al considerar la libelista que no se acreditó por la fiscalía el ingrediente normativo que ambas disposiciones contienen, esto es, «en ejercicio de sus funciones», la Corte opta por abordar primero el examen de nulidad, como quiera que, además de los anteriores, abarcó el numeral 1° del artículo 269H. 29 Cfr. entre muchas otras, CSJ SP, 10 jun. 2008, rad. 28693; CSJ SP, 17 jun. 2009, rad. 27816; CSJ SP, 5 may. 2010, rad. 30948; CSJ AP, 31 ag. 2011, rad. 34848; CSJ SP, 21 oct. 2013, rad. 32983; CSJ SP2940–2016, 9 mar. 2016, rad. 41760; CSJ SP9105–2016, 6 jul. 2016, rad. 42227; CSJ SP3210–2017, 8 mar. 2017, rad. 45814;

CSJ SP3963–2017, 22 mar. 2017, rad. 40216; CSJ SP4752–2019, 30 oct. 2019, rad. 53595; CSJ AP2525–2020, 30 sep. 2020, rad. 51669; CSJ AP3226–2020, 18 nov. 2020, rad. 56076; CSJ SP1861–2021, 19 may. 2021, rad. 56087 y CSJ SP1162–2022, 6 abr. 2022, rad. 51750. 17 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.° 55313 JAMINSON GÓMEZ SALCEDO CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ En otras palabras, aun cuando ambas censuras admitidas apuntan a la redosificación punitiva por la vía de eliminar causales de agravación, una al amparo de la violación directa de la ley sustancial y otra con apoyo en la pretensión invalidatoria, esta última es la que mayor cobertura y alcance posee para los fines propuestos por la demandante, pues en la primera siempre subsistiría la circunstancia agravante contenida en el numeral 1° del artículo 269H del Código Penal –que no mereció reproche alguno por la recurrente–, lo que necesariamente conduciría a la condena de JAMINSON GÓMEZ SALCEDO por el injusto de acceso abusivo a un sistema informático agravado. 5.3.2 Del carácter vinculante entre el anuncio del sentido del fallo y la sentencia 5.3.2.1 Ha de recordarse que, en sentido amplio, el

debido proceso es una garantía superior (canon 29 de la Constitución Política), reconocida en instrumentos internacionales30 y desarrollada en el ordenamiento penal interno (artículo 6 de las Leyes 599 de 2000 y 906 de 2004)31. 30 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, y Carta Internacional de Derechos Humanos, artículo 10. 31 Ley 599 de 2000. Artículo 6: «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio». Ley 906 de 2004. Artículo 6: «Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio». 18 CUI 54 001 60 01131 2010 02862 02 Casación n.