CSJ - SP26919(20-02-2008)

SALVAMENTO DE VOTO

RAFAEL MORA ESPINOSA

M.P Dr Augusto Ibáñez Guzmán. Rad 26919 Mi disentimiento de la decisión mayoritaria estriba en una consideración bien concreta: si un delito cometido bajo una determinada legislación (D 100/80) estaba sancionado con pena de arresto y esa misma conducta en el estatuto penal que lo reemplazó (L 599/00) es ahora penalizada con prisión, a juicio del suscrito magistrado resulta inaplicable la pena en ese caso, tal como en una época lo estimaba la Sala. De una parte no es posible jurídicamente punirlo con prisión porque al ser ésta una sanción penal de mayor trascendencia, alcance y efectos que el arresto, su imposición implicaría darle efectos retroactivos a una norma desfavorable, hipótesis que además de violar la Constitución Política se ofrece irrazonable. De otro lado, de imponerse el arresto -como lo hace ahora la Corte alegándose que esta es más ventajosa que la de prisiónello equivale -ni más ni menosa hacer efectiva una consecuencia penal que ha desaparecido del actual estatuto punitivo. Asi, entonces, para el infrascrito, la favorabilidad cobra vida dejando sin sanción el delito, sin que una tal consideración tenga que causar rubor jurídico pues al fin y al cabo no es más que la materialización de la efectividad de una garantía fundamental, tal como sucedió, por ejemplo, cuando perdiendo vigencia la Ley 40/93 todos los sancionados o por sancionar, acusados de homicidio simple se

vieron beneficiados -aún oficiosamentepor la nueva normatividad que regulaba esa conducta ya no con el mínimo de 25 años sino de

13. La rebaja de doce años no debió escandalizar a nadie, dada la aplicación de la garantía superior.

Así también, el dejar sin sanción un delito no es extraño a la normatividad penal colombiana, como que el mismo código de las penas consagra(ba) por lo menos tres hipótesis en las que establecida la responsabilidad del acusado y aprestándose el juez a imponer la respectiva sanción, el legislador expresamente lo autoriza(ba) para prescindir de su imposición. Mírese el artículo 34 del estatuto penal, referido al delito culposo cuando la consecuencia se extienda solo al núcleo familiar, evento en el cual "se podrá prescindir de la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte necesaria". O el artículo 75 cuando prohibe que al inimputable por trastorno mental transitorio sin base patológica se le pueda imponer medida de seguridad, ni -obviamentepena alguna. O, lo que preveía el artículo 124 respecto del aborto cometido en las condiciones allí señaladas se autorizaba que "el funcionario judicial podrá prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto". Así, pues, no es refractario a la legislación un delito sanción. Pero lo que más preocupa al suscrito es que en caso de concurso en el que uno de los delitos está sancionado originalmente con 2 prisión y el otro con arresto (como en el asunto resuelto mayoritariamente por la Sala), la acumulación jurídica de penas

realizada no se detiene a explicar cómo a la sanción básica de prisión puede incrementarse también prisión respecto del delito concurrente cuando la propia mayoría ha admitido que esta conducta concursante merece arresto. La conversión que mutatis mutandis realiza (de hecho) la mayoria carece de respaldo normativo pues no encuentro dispositivo alguno que permita esa conversión de arresto en prisión, como sí la hubo en una viejo código. Por eso, no puedo compartir el pensamiento mayoritario. Respetuosamente, \ \'o

ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Magistrado 3