CSJ - SP2729-2022(58079)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP2729-2022 Radicación n° 58079 Acta Nro. 176 Bogotá D.C., tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CRISTIAN DAVID CAMACHO HERNÁNDEZ, contra el fallo de 21 de enero de 2020 del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirma el proferido el 1º de marzo de 2019 por el Juzgado 12 Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. HECHOS El 7 de noviembre de 2012, CRISTIAN DAVID CAMACHO HERNÁNDEZ y N.D.C.M, de 13 años y 4 meses de edad, novios CUI: 11001600002020120482201 NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández para esa fecha, en la casa de un amigo de aquel, sostuvieron relaciones sexuales. ANTECEDENTES PROCESALES El 27 de febrero de 2018, en audiencia preliminar ante el Juez 16 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a CAMACHO HERNÁNDEZ, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años –art. 208 del Código Penal-, cargo que no aceptó. El 14 de marzo de ese año, la Fiscalía radicó escrito de acusación. El 19 de junio siguiente, en audiencia de formulación de acusación ante la Juez 12 Penal del Circuito

de esa ciudad, la fiscalía adicionó la situación fáctica al precisar que “Hubo penetración vía vaginal”, de acuerdo con lo manifestado por la menor en la entrevista forense. El 1º de marzo de 2019 la Juez en consonancia con el anuncio del sentido del fallo declara al acusado responsable penalmente y le impone ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, negándole la suspensión de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. Así mismo, dispuso su captura a la ejecutoria de la sentencia. El 21 de enero de 2020 el Tribunal Superior de Bogotá, al decidir la apelación interpuesta por la defensa, confirmó la condena integralmente, siendo esta materia del recurso de casación. 2

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda, al amparo de la causal 2ª del artículo de la Ley 906 de 2004, se propone un (1) cargo. El casacionista solicita la invalidación de lo actuado a partir de la audiencia preparatoria, pidiendo a la Sala determinar si la actividad desplegada por la defensora se ajusta a los estándares “profesionales adecuados” y si con su actuación vulneró el derecho de defensa y los principios de contradicción e igualdad de armas.

SUSTENTACIÓN DE LA CASACIÓN

1. Recurrente Cargo ÚNICO. Nulidad por Violación del derecho de defensa. 1.1 Para el impugnante, la apoderada en la audiencia preparatoria al pedir como prueba únicamente la versión del

acusado, demostró falta de preparación y desconocimiento del artículo 375 de la Ley 906 de 2004, norma que le imponía solicitar los medios de prueba pertinentes respecto de los hechos y sus circunstancias, y aquellas que acreditaran alguno de los supuestos previstos en los numerales 10 y 11 del artículo 32 del Código Penal. 1.2 Aduce que en dicho acto procesal tampoco se opuso al decreto de los testimonios de Carlos Lozano, médico 3

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández legista, y de Lerman Castillo, progenitor de la menor, testigos de referencia solicitados por la fiscalía, toda vez que el fiscal no justificó su admisibilidad en calidad de prueba de referencia. 1.3 Así mismo, el recurrente relaciona en la demanda algunas acciones que la defensa pudo adelantar para el adecuado ejercicio de contradicción, tales como mostrar i) la falta de conocimiento, educación o ilustración del joven para probar el error de prohibición; ii) el matrimonio de las mujeres a los 12 años y de los hombres a los 14, en el seno de la familia del acusado; iii) la iniciación temprana de las relaciones sexuales entre jóvenes en la sociedad actual, mediante el testimonio de un sociólogo, para desvirtuar la presunta incapacidad de consentimiento en estos casos; y, iv) la actitud de la joven, al asistir a discotecas y comprar bebidas alcohólicas sin objeción alguna. 1.4 Frente a tales hipótesis, según el demandante, la defensa le apostó al azar al creer que la sola declaración del

acusado bastaba para la solución del caso, sin percatarse del riesgo que estaba corriendo al confiar en esa prueba. 1.5 De otro lado advierte que la defensa técnica en la práctica de las pruebas, además de no formular objeciones a las preguntas sugestivas y repetitivas del fiscal, quiso sostener, sin evidencia alguna, que en la fecha del hecho la menor aparentaba la edad de 16 años y la ausencia de dolo en el comportamiento del acusado, por lo que a su juicio la 4

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández abogada fundó la defensa en un derecho penal de autor y no de acto. 1.6 En opinión del recurrente, tales deficiencias permiten evidenciar el quebrantamiento de los artículos 29 de la Carta Política, 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica, 14.3 del Pacto de Nueva York, 8 y 125 de la ley 906 de 2004, dado que la defensa técnica debe ser proactiva, seria y segura, pues no basta que el acusado tenga la oportunidad de contar con un abogado que lo asista y represente en la investigación y en el juicio, sino que debe ser real o material, esto es, traducida en actos de gestión que la vivifiquen, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia patria y lo entiende la doctrina foránea. 1.7 Como quiera que los jueces de instancia pasaron inadvertido el déficit de defensa técnica, el impugnante pide casar la sentencia declarando la nulidad de la actuación

desde la audiencia preparatoria.

2. No recurrentes 2.1 La Fiscalía 2.1.1 Para la Fiscalía el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto la jurisprudencia pacífica de la Sala considera que la vulneración de la defensa técnica no se fundamenta en la inconformidad con la estrategia defensiva adoptada por quienes precedieron en la defensa, ni tampoco con el resultado adverso a los intereses del acusado.

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández 2.1.2 A su juicio, los planteamientos dirigidos a demostrar el error de prohibición como estrategia defensiva que el mismo casacionista cuestiona a su antecesora, son intrascendentes ante la presunción de derecho sobre la imposibilidad de que una menor de 14 años disponga de su sexualidad, de ahí que las hipotéticas solicitudes probatorias que echa de menos el censor no tengan la capacidad de producir nada diferente a lo efectivamente solicitado por la defensora en la audiencia preparatoria. 2.1.3 La única mención de alternativas probatorias fueron las planteadas de manera especulativa para probar el error de prohibición, las cuales no constituyen elementos ciertos que hayan sido desatendidos por la defensora; en el juicio oral el procesado con su testimonio no logró desacreditar lo afirmado por la menor N.D.C.M. y el doctor Carlos Enrique Lozano Reyes, quienes dieron cuenta de la ocurrencia de las relaciones sexuales y la edad de la víctima. Esto demuestra que la defensa no contaba con otros medios de prueba que pudieran refutar los hechos de la

acusación, razón que impide acceder a la pretensión de anular la actuación. 2.1.4 La ausencia de objeciones a las preguntas del fiscal o de impugnaciones de la credibilidad de los testigos no configura ninguna irregularidad per se, pues se trata de formas con las que se pretende acceder a la información de los testigos que, si bien pueden llegar a desatender las reglas dispuestas para su práctica, no conllevan la vulneración de 6

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández garantías, ya que la ley no dispone consecuencias ante la anuencia o silencio de quien se encuentra legitimado para objetar o impugnar. 2.1.5 También estima irrelevante que el censor tache de desacertada la estrategia asumida por la defensa en el juicio, al sostener que la menor víctima demostraba una edad de 16 años y que las condiciones personales, familiares y sociales del acusado mostraban a un ciudadano incapaz de hacerle daño a nadie, ya que es una apreciación del demandante según la cual su opinión era mejor. Este tipo de argumentos ha sido estudiado por la Corte en diferentes oportunidades, en las que ha concluido que se basa en el conocimiento ex post del resultado del proceso y que por ello “carece de relevancia valorar la suficiencia de la defensa técnica ejercida por el abogado”. 2.1.6 Debido a que las pruebas dan cuenta de las relaciones sexuales consentidas entre el procesado y la víctima, la edad de la menor y el conocimiento de CAMACHO

HERNÁNDEZ de esta, la condena tiene sustento en el desarrollo probatorio como tácitamente lo reconoce el demandante al proponer que de no ser posible controvertir las pruebas de cargo, le era exigible a la defensora buscar alternativas jurídicas para el otorgamiento de algún beneficio a favor del acusado. 2.1.7 Por lo demás, el Fiscal considera que siendo autónomo y sin limitaciones el ejercicio de la defensa, 7

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández tampoco es cierto que la abogada estuviera obligada a buscar vías diferentes al debate en juicio, dado que los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos en contra de los menores, como el mismo censor lo reconoce, no permiten rebaja de penas por prohibición expresa de la Ley 1098 de 2006. Por lo anterior, para la Delegada no se configura el cargo formulado ante la inexistencia de vulneración de la garantía fundamental de la defensa técnica que afecte los juicios valorativos del Tribunal. 2.2 Ministerio Público 2.2.1 Para el Procurador Delegado la afectación alegada por el censor no se halla acreditada, toda vez que el acusado siempre estuvo debidamente asesorado y el reproche no pasa de manifestaciones de inconformidad completamente ajenas a la finalidad del recurso extraordinario de casación. 2.2.2 La falta de correspondencia del censor con la estrategia defensiva implementada por quien asistió al procesado, no puede válidamente comportar la violación al derecho de defensa, así como la enunciación en la demanda

de la falta de idoneidad del defensor carece de la relevancia que se le otorga en la censura. 2.2.3 Agrega que la Corte Suprema de Justicia impone la carga de explicar qué dejó de hacer el abogado, que pudo haber hecho y, en el evento de haber actuado, en qué 8

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández consistió su deficiencia. En estos casos, como lo dijo en decisión de 31 de enero de 2000, rad. 15081, se requiere argumentar la influencia de esa falencia en el sentido del fallo; es decir, «cómo otra estrategia defensiva (la cual debe puntualizar) o cómo de no haber ocurrido las deficiencias profesionales del abogado defensor, habrían significado para el acusado la posibilidad de una absolución o de una sentencia de condena más favorable.». 2.2.4 Para el Delegado la solicitud de nulidad de la actuación desde la audiencia preparatoria es improcedente, dado que el demandante no acreditó la presunta violación al derecho de defensa. 2.2.5 El Procurador agrega que el fallador al haberse sustraído del deber de demostrar el elemento subjetivo del tipo y precisar la necesidad de la sanción impuesta al acusado, pide a la Sala casar oficiosamente el fallo recurrido. 2.2.6 Considera que, de la relación de noviazgo entre la menor y CAMACHO HERNÁNDEZ de once (11) meses, puede inferirse la existencia de causas razonables que llevaron al acusado a creer que el trato sexual consentido no era

punible. En este sentido, el Ministerio Público solicita la emisión oficiosa de una sentencia absolutoria.

CONSIDERACIONES

1. La Sala fallará de fondo el asunto sin tener en cuenta las deficiencias de las que adolece la demanda presentada por el apoderado de CRISTIAN DAVID CAMACHO

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández HERNÁNDEZ, toda vez que su ajuste supuso el cumplimiento de las formalidades mínimas requeridas en esta sede.

2. La defensa técnica 2.1 Esta garantía fundamental reconocida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8.2 literales d y e; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.3 literal d; la Constitución Política, artículo 29 inciso 4; y la Ley 906 de 2004, artículo 8 literal e, como parte del debido proceso consiste en el derecho de todo acusado a ser asistido por un abogado de su elección o de oficio designado por el Estado. 2.2 Conforme con las normas convencionales y legales tal garantía es i) irrenunciable, ya que si la persona carece de medios para sufragar un defensor o no lo designa, el Estado está obligado a proporcionárselo; ii) permanente, al tener derecho a nombrar un abogado desde el momento en el que la fiscalía le comunica hallarse involucrado en una investigación1 hasta la culminación del proceso; y iii) real, en cuanto es función del apoderado abogar por él, a partir de las posibilidades defensivas concretas que el caso ofrezca.

2.3 Así mismo, el defensor ha de tener las aptitudes, capacidades y conocimientos suficientes para ejercer la labor encomendada, de modo que sus gestiones tiendan a 1 Ley 906 de 2004, artículo 119 inciso 2. 10

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández favorecer los intereses de su prohijado acorde con las realidades fácticas, probatorias y jurídicas del asunto. 2.4 Desde esta perspectiva, cuando se pretende cuestionar el ejercicio defensivo bajo el supuesto de una falta de idoneidad profesional del encargado de la defensa técnica, es indispensable mostrar razonada y argumentativamente con vista en la actuación desarrollada que en efecto las deficiencias y vacíos en la labor encomendada fueron las que incidieron negativamente en la situación de su mandante, y no hacerlo mediante genéricas aseveraciones que revelan ser producto de la visión personal y, por tanto, apartadas de las realidades procesales y las posibilidades defensivas que el asunto ofrece. “Frente a ello impera señalar que según inveterado criterio jurisprudencial un reparo semejante no tiene cabida como motivo de nulidad (principios de taxatividad, acreditación y trascendencia), por estar sustentado en la apreciación subjetiva del defensor que precede al criticado, pues siempre habrá la posibilidad de que el último abogado en ocupar ese cargo en determinado proceso encuentre que el anterior o los que le antecedieron, no fueron, en su concepto, suficientemente versados o atinados en el desempeño de la función, y de

admitirse como válidos cuestionamientos de tal calado implicaría dejar librada la incolumidad de la defensa técnica a los dictados inciertos de la vanidad, o exacerbados celos profesionales”2. 2 CSJ AP, 2 oct. 2019, rad. 55675 11

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández 2.5 La proposición de una tesis defensiva diferente a la del defensor o defensores que lo antecedieron, puede tener como fundamento un criterio jurídico disímil frente al mismo caso o ser producto de la forma con la que el profesional del derecho ejerce su encargo, pero de tal disparidad no es posible colegir la afectación del derecho de defensa técnica, en tanto no existen fórmulas intangibles o inmodificables que impongan un determinado modo de pensar o de actuar. “En cuanto a la disparidad de posturas defensivas respecto del desarrollo de las obligaciones inherentes a tal responsabilidad por parte de quienes han cumplido dicho rol con anterioridad, la Sala sostuvo: (Providencias de 27 de julio y 11 de noviembre de 2009, Radicados 30696 y 32511, respectivamente)…La Corte ha destacado en profusas oportunidades que en orden a demostrar una pretendida falencia en el segmento de defensa técnica, resulta inadmisible hacerlo contraponiendo esquemas o estrategias en contravía de quienes cumpliendo ese mismo rol anteladamente, decidieron encaminarse con propuestas disímiles a las abanderadas a última hora con un juicio ex post de valoración de sus resultados adversos, toda vez que ello implicaría desconocer “la libertad de estrategia que el ejercicio

de la profesión impone al abogado defensor dentro de un proceso penal” lo que por demás propiciaría que en todos aquellos casos en donde se discrepe de la metodología de defensa utilizada por una abogado, se pueda alegar quebranto de derechos, lo que es, desde luego, inaceptable”3. 2.6 La ley tampoco ha fijado derroteros ni señalado límites dentro de los cuales deba enmarcarse el ejercicio de 3 CSJ AP, 27 ago. 2019, rad. 55109. 12

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández la defensa técnica, reconociendo por el contrario que en el propósito de velar por los intereses del inculpado, el abogado goza de autonomía y libertad para encauzarla de acuerdo con los hechos y proponiendo las soluciones que estima convenientes de acuerdo con las posibilidades probatorias y jurídicas como de su conocimiento, sin que la decisión contraria a los intereses de quien representa configure per se vulneración del derecho. “Pues bien, son reiterados los pronunciamientos de la Sala en los que ha señalado que la inconformidad con la estrategia defensiva utilizada por quien asumió el encargo en el curso del proceso, o el resultado adverso en el juicio, no comporta violación al derecho de una asistencia calificada por inidoneidad de la misma, pues el ejercicio de la actividad defensiva es de medio, no de resultado, y porque el defensor, en la tarea de hacer efectiva esta asistencia, goza de autonomía y libertad en la selección de la táctica a adoptar,

entre las múltiples alternativas posibles de ser planteadas en el curso del debate público (CSJ AP 7/3/12, rad. 37247). Además, la ley no le impone al abogado derroteros a seguir en el desarrollo de la gestión encomendada, ni le fija orientaciones de ninguna índole y no existen reglas preestablecidas por la ciencia del derecho que indiquen que frente a una determinada situación deba actuarse de una específica manera, o plantearse unas concretas tesis defensivas”4. 2.7 Ni es irregularidad invalidante de la actuación, el que la defensa técnica en el curso del interrogatorio a los testigos no haya formulado objeciones frente a las preguntas sugestivas o repetitivas del interrogador, en tanto es una 4 CSJ AP, 30 oct. 2019, rad. 55142. 13

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández facultad de la cual puede hacer uso la parte que no interroga sin que la ley establezca sanción alguna por no hacerlo. Adicionalmente no basta que se diga que omitió hacer uso de tal facultad, es imprescindible indicar cuáles preguntas tenían esas características y cómo su permisión perjudicó los intereses del inculpado. “Tampoco consolidan un defecto con la capacidad de invalidar la actuación, los supuestos desaciertos que el demandante vislumbró en su predecesora, a partir de la exposición de la teoría del caso y la actividad desplegada en la práctica testimonial que desfiló en el juicio, como que no objetó preguntas sugestivas y repetitivas de la Fiscalía e incurrió en

la formulación reiterativa de algunos interrogantes, pues, tal desempeño defensivo, se itera, hace parte de la visión particular que cada profesional se representa del asunto. Además, no se acreditó cómo la ausencia de objeciones a las preguntas formuladas por la Fiscalía, afectó la situación de la procesada, o de qué manera la técnica de interrogatorio o contrainterrogatorio le impidió a la defensa abordar los temas de su interés o fortaleció el carácter incriminatorio de las respuestas o habilitó al testigo para afianzarse en aspectos endebles del directo; menos aún, demuestra el censor que de haberse utilizado el modelo de preguntas permitido, en provecho de la acusada se habría desacreditado a los testigos de cargo, atenuando el poder suasorio de sus dichos”5.

3. El caso concreto 3.1 El recurrente aduce que el motivo invalidante de la actuación obedece a que, en la audiencia preparatoria, la 5 CSJ SP, 14 ago. 2019, rad. 45517.

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández defensa técnica limitó su intervención a solicitar como prueba únicamente el testimonio del acusado, omitiendo pedir las enderezadas a mostrar que CAMACHO HERNÁNDEZ habría actuado bajo el supuesto de los errores de tipo y de prohibición. 3.1.1 El casacionista olvida que con el fin de probar el error de tipo, la defensa técnica solicitó decretar y practicar como prueba en el juicio oral ocho (8) testimonios6, entre

ellos, el de la víctima, acusado, médico y sicóloga forenses, sin que la circunstancia de que la mayoría hayan sido negados, por estimar la juez que su pertinencia, conducencia y utilidad no fueron debidamente sustentadas, no demuestra la falta de preparación y conocimiento aducidos en la demanda. 3.1.2 Basta con advertir que insistió en su decreto al interponer y sustentar el recurso de reposición, reiterando que con las pruebas solicitadas pretendía mostrar que el acusado actúo bajo una situación de error de tipo7, sin que la determinación de la jueza de mantener inmodificable su decisión configure ipso facto ejercicio deficiente de la defensa técnica, toda vez que esta no es de resultados como lo sugiere el demandante sino de medios. 3.1.3 La reconvención inicial de la jueza a la defensa técnica sobre el eventual relevo en el caso de evidenciar “alguna otra impropiedad, irregularidad, deficiencia en el conocimiento 6 Audiencia preparatoria, 22 de agosto 2018, reg. min 13:08 a 16:00 del DVD. 7 Audiencia preparatoria, reg. min. 30:21 a 31:41 del DVD. 15

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández que usted deba tener para representar a su defendido8”, originada en la precaria sustentación del recurso y complementación en esa oportunidad de la solicitud probatoria, no estructura la vulneración de la garantía alegada en la censura, con mayor razón cuando el control judicial ejercido estaba encaminado a proteger los intereses del acusado. 3.1.4 Adicionalmente, la jueza negó el testimonio de la

víctima y la posibilidad de que la defensa la interrogara directamente, no por falta de pertinencia de la prueba solicitada sino por estimar que el contrainterrogatorio podía desarrollarlo a partir de los temas que considerara importantes para su teoría del caso. 3.1.5 El casacionista alude a la falta de defensa técnica a partir de una estrategia diferente, aduciendo la posible existencia de un error de prohibición, tema que la abogada en ningún momento abordó. La falta de coincidencia en lo que cree el demandante, a partir de lo cual reprocha a la apoderada no haber solicitado pruebas con esa finalidad, no configura la violación de la garantía sino la existencia de una visión distinta sobre el mismo caso. “En tal sentido, tiene igualmente decantado la Corte, el cargo en casación por deficiente defensa técnica, no puede reducirse a exponer una crítica simplista a la gestión profesional o de plantear la posibilidad de una estrategia defensiva diferente, toda vez que esta varía según la percepción jurídica y el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen 8 Audiencia preparatoria, reg. min. 32:57 del DVD. 16

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández fórmulas uniformes o estereotipos de acción (CSJ SP del 18 de enero de 2017, Rad. 48128). Se trata, en suma, de acreditar la transgresión cierta de las garantías procesales del acusado y la necesidad perentoria de restablecerlas, exclusivamente, a través del mecanismo extremo de la nulidad”9. 3.2 Ninguna razón asiste al libelista, cuando afirma que

la defensa técnica ha debido oponerse al decreto de los testimonios de Carlos Lozano, médico legista, y Lerman Castillo, padre de la menor, porque en su opinión siendo testigos de referencia, la fiscalía ha debido solicitar su práctica justificando su admisibilidad. 3.2.1 Además de no exponer razón alguna por la cual considera que dichos testigos son de referencia, el recurrente paso por alto que, dentro del juicio de pertinencia llevado a cabo en la audiencia preparatoria, la declaración del galeno fue solicitada con el propósito de introducir en su desarrollo el informe de clínica forense sexológico, mientras que la del padre se pidió para que refiriera la edad de la víctima y si conocía al procesado. 3.2.2 En tales circunstancias, los testimonios fueron ordenados para que cada uno de los testigos se pronunciara sobre hechos que directamente les constaba a ellos; el primero, para que desde la ciencia médica y en su calidad de perito, realizara el examen a la menor con el fin de establecer el estado de sus genitales; y, el segundo para que indicara la edad de su hija y el trato de ella con el acusado. 9 CSJ SP, 17 sep. 2019, rad. 55929. 17

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández 3.2.3 Conforme con lo anterior, no había motivo legal alguno para que la profesional del derecho en ambos casos se opusiera a su decreto, dado que el juicio de admisibilidad que el impugnante echa de menos en orden a estructurar la falta de defensa técnica, no era necesario por no tratarse de

prueba de referencia en los términos del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. En tales condiciones, carece de fundamento el reproche formulado en la demanda. 3.3 La falta del adecuado ejercicio de contradicción por la defensa, parte de la estrategia defensiva planteada ex post por el recurrente, quien la sustenta primordialmente en la tesis del error de prohibición como propuesta suya admisible en el decurso del proceso. 3.3.1 De manera especulativa arguye que era necesaria prueba relacionada con la falta de conocimiento, educación e ilustración del acusado; y, la existencia en la familia de CAMACHO HERNÁNDEZ de matrimonios entre jóvenes de 12 y 14 años, ignorando que la tesis defensiva propugnada por la apoderada anterior se fundaba en otra solución, el error de tipo, distinta a la alegada ahora en la censura, error de prohibición. Sobre la diferencia de estrategia defensiva, según lo visto atrás, no puede el impugnante alegar la existencia de negligencia o descuido en la defensa del inculpado. 3.3.2 Así mismo alega que la profesional del derecho ha debido solicitar los testimonios de i) un sociólogo con el 18

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández objeto de acreditar que, en la sociedad actual, los jóvenes inician tempranamente su actividad sexual, lo que en su opinión desvirtúa la presunción de derecho sobre la incapacidad de consentimiento del menor de catorce años, y ii) de personas que declararan sobre la vida y actividad social

de la víctima. 3.3.3 Tal planteamiento desconoce que la presunción de derecho sobre la incapacidad de consentir se predica del menor; luego la disertación del sociólogo establecerá que los jóvenes de hoy inician su vida sexual más temprano, pero no acreditará que N.D.C.M se encontraba en capacidad de consentir la relación sexual con el acusado. 3.3.4 La anterior prueba y la relacionada con la actividad social de la víctima, son impertinentes frente a la teoría del caso expuesta por la defensa, toda vez que no están enderezadas a demostrar el error de tipo bajo el supuesto de que N.D.C.M aparentaba edad mayor, sino que corresponde a una nueva estrategia defensiva del casacionista consistente en enseñar que la menor tenía capacidad para consentir, lo que desde luego desvirtúa el reproche acerca de errores en la defensa que afectaron la situación jurídica del implicado. 3.4 En efecto, en la sentencia de primera instancia se expresa que la defensa “Solicitó la absolución de su representado, indicando que aquél no tenío la posibilidad de corroborar lo edad de la menor y que ésta le había informado que tenía dieciséis (16) años de edad, luego no era posible realizar un reproche penal en contra de su representado”. 19

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NI: 58079 Casación Cristian David Camacho Hernández 3.4.1 Tesis que la a quo rechazó, señalando que el acusado sabía la edad de la menor, porque N.D.C.M, conforme lo declaró en juicio oral, le dijo que tenía 13 años y la relación de noviazgo le habría permitido conocer la misma.

Así lo dijo: “Frente al conocimiento de la edad de N.C.D.M., como ya se reportó la joven víctima fue contundente al señalar en juicio, bajo la gravedad de juramento, que ella le informó la edad que tenía, ello es trece (13) años. Esta joven reportó, de manera consistente con lo expuesto por CRISTIAN DAVID CAMACHO HERNÁNDEZ, que llevaban una relación de tipo sentimental denominada noviazgo desde hacía once (11) meses atrás, lo que resulta coincidente entonces con la manifestación que hace la menor en torno al conocimiento que tenía el implicado de la edad que aquella tenía para ese momento”10. 3.4.2 El tribunal respalda tal conclusión, descartando la existencia del error de tipo bajo el que habría actuado el inculpado. “Lo mismo acontece respecto del desconocimiento de la minoría de edad de la aquí ofendida y el error de tipo formulado, tanto por cuanto no solo se trata de un simple planteamiento sin ningún soporte probatorio, sino porque, contrario a lo aducido por la defensa, la misma agraviada desmiente tal aseveración al expresar que aquel conocía a plenitud su minoría de edad

(min. 7 y s.s.), amén de que CAMACHO HERNANDEZ sostuvo una relación sentimental con NICOL PAYANA desde hacía once meses, lo que razonablemente permite inferir su conocimiento acerca de su edad, de suerte que en esas condiciones y por 10 Sentencia de primera instancia, 1º de marzo de 2019, folio 6 20

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complemento del principio de necesidad probatori