CSJ - SP27307(26-09-2007)

Rad. 27307. CASACIÓN

Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Proceso No 27307

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 181

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil siete (2007). V I S T O S Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de LUZ ADRIANA OSPINA ARBELÁEZ y BEATRÍZ ELENA GUEVARA BOLÍVAR contra el fallo proferido el 15 de diciembre de 2006 por el Tribunal Superior de Armenia que al confirmar la decisión emitida por el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de conocimiento de la misma ciudad, fechada el 23 de octubre anterior, las condenó a la pena principal de 40 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como coautoras del delito de hurto agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.Rad. 27307. CASACIÓN Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 2 H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “El día 31 de enero del año que avanza - 2006 -, el señor ALFONSO

ARISTIZÁBAL ARISTIZÁBAL, propietario del establecimiento comercial ÓPTICA SANTA CLARA, denunció penalmente a las procesadas, pues una de sus clientas le había manifestado que sus empleadas de confianza sacaban dinero de la caja y lo guardaban en sus bolsos personales; lo cual lo condujo a instalar una cámara de vídeo al interior del negocio, la que permaneció por varios días, constatando la veracidad de tales afirmaciones”.

ACTUACIÓN PROCESAL El 28 de marzo de 2006 y ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Armenia, se llevó a cabo audiencia preliminar en la cual la fiscalía formuló imputación jurídica en contra de Luz Adriana Ospina Arbelaéz y Beatriz Elena Guevara Bolívar por la presunta comisión del delito de hurto simple agravado (artículos 239 y 241.2 y 10 C. Penal), a la que no se allanaron éstas. No se les impuso medida de aseguramiento. Posteriormente tuvo lugar la audiencia celebrada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, el 21 de junio siguiente, en la cual la fiscalía formuló acusación en contra de las mencionadas señoras por el delito de hurto simple agravado tipificado en los artículos 239 y 241.2 y 10, en concurso homogéneo y sucesivo, sancionado con pena de dos a seisRad. 27307. CASACIÓN Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

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3 años, aumentada de una sexta parte a la mitad por las circunstancias de agravación deducidas, e incrementada de conformidad con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a título de coautoras. Cargos que las procesadas no aceptaron en la audiencia preparatoria adelantada el 25 de julio de 2006. En el juicio oral celebrado los días 23 y 24 de agosto de la misma anualidad, las procesadas se declararon inocentes, la fiscalía señaló haber demostrado que las acusadas son responsables del delito de hurto agravado (arts. 239 y 241.2 y 10) en concurso homogéneo y sucesivo, acorde con la prueba recopilada, mientras que el defensor sostuvo, además de la atipicidad de la conducta, que las acusadas no eran responsables de la ilicitud y, también, que la fiscalía no había demostrado la cuantía del punible para efectos de adecuar el presunto hurto en el inciso primero o segundo del artículo 239 del Código Penal. El 23 de octubre de 2006, el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Armenia, profirió fallo de primera instancia, por cuyo medio condenó a Luz Adriana Ospina Arbeláez y Beatriz Elena Guevara Bolívar a la pena principal de 40 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual, como coautoras del delito de hurto agravado (artículos 239 y 241.10 del Código Penal, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004), en concurso

homogéneo sucesivo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y les otorgó la prisión domiciliaria, e incorporó al fallo la decisión de no condenarlas en perjuicios que se adoptó al resolver el incidente correspondiente.Rad. 27307. CASACIÓN Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 4 Apelado el fallo por el defensor, entre otras cosas, recabando lo relacionado con la ausencia de demostración de la cuantía del punible, el Tribunal Superior de Armenia, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2006, lo confirmó y aclaró “que el delito se cometió de manera continuada y no en concurso homogéneo y sucesivo”. Y específicamente sobre el aludido tema de la cuantía de la infracción, adujo: “… no es posible acceder a la petición de la defensa de aplicar el inciso 2° del artículo 239 del Código Penal, que establece una atenuante punitiva por razón de la cuantía, pues, recuérdese que las circunstancias agravantes o atenuantes deben estar probadas para su reconocimiento y en este caso, ello no sucedió…”. Contra esta determinación, el defensor de las procesadas interpuso recurso extraordinario de casación. Mediante auto del 24 de mayo de 2007, la Sala admitió la demanda de casación presentada por el mencionado profesional del derecho. LA DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo de la “causal primera, motivo segundo” de casación, prevista en el

artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el actor plantea como único cargo contra la sentencia de segunda instancia, la falta de aplicación del inciso segundo del artículo 239 del Código Penal, en virtud de que no se pudo demostrar la cuantía del hurto agravado endilgado a sus representadas, que comoRad. 27307. CASACIÓN Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 5 aspecto típico ha debido servir de base para fijar la pena imponible, con lo que la señalada en el fallo resulta rebasando los parámetros punitivos legalmente previstos, causando agravio a las garantías fundamentales de aquellas – debido proceso y principio de legalidad – con violación de los artículos 28 y 29 de la Constitución Nacional y 54, 63 y 239, inciso 2°, del C. Penal, por lo que solicita casar la sentencia, decretar la libertad de las acusadas y dictar el fallo que corresponda. LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN El defensor de las procesadas Dice que el problema principal que se acusa en esta sede es la falta de determinación de la cuantía del objeto del delito y, por ende, la imposibilidad correcta de establecer la sanción penal. Agrega que la pena impuesta a sus representadas excedió los límites por la aplicación indebida de la ley.

Anota que el delito es una expresión psicofísica producida por quien va a ser sujeto de la sanción penal, motivo por el cual no se puede admitir que se condenara por una conducta punible que no fue objeto de acusación, toda vez que, como se reconoce en las sentencias, en el trámite del juicio oral no se determinó la cuantía y, por lo tanto, también, en su criterio, no

se condenara por una conducta punible que no fue objeto de acusación, toda vez que, como se reconoce en las sentencias, en el trámite del juicio oral no se determinó la cuantía y, por lo tanto, también, en su criterio, no resulta atinada la norma penal que escogió el sentenciador.Rad. 27307. CASACIÓN Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 6 Así, dice que no comparte las consideraciones del Tribunal Superior de Armenia, según las cuales, calificó como intrascendente la indeterminación de la cuantía, por cuanto, insiste, tal situación incide en la fijación de la sanción, en tanto que la pena a imponer, a su juicio, no puede exceder los 36 meses de prisión. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar el fallo de reemplazo de acuerdo con las peticiones elaboradas en la demanda y que se les reconozca a las acusadas la suspensión de la ejecución de la sentencia. El Fiscal Delegado ante la Corte Acota que de acuerdo con la imputación jurídica hecha en la audiencia de formulación de imputación, allí claramente se anotó que se trataba de hurto agravado. Por su parte, dice que en el escrito de acusación se plasmó que la conducta punible era la de hurto simple agravado, según lo preceptuado por los artículos 239 y 241.2.10, y que el comportamiento estaba sancionado con una pena que oscilaba entre 2 y 6 años.

No obstante, advierte que en la audiencia de formulación de acusación, de acuerdo con los registros, el fiscal hizo referencia al delito de hurto

sancionado con una pena que oscilaba entre 2 y 6 años.

No obstante, advierte que en la audiencia de formulación de acusación, de acuerdo con los registros, el fiscal hizo referencia al delito de hurto calificado, atribución que califica como un error o tal vez una imprecisión, en la medida en que se estaba predicando la conducta punible de hurto agravado y se mencionó también el artículo 239 del tipo básico. Anota que en el acta de conciliación, las condenadas se comprometieron a pagar siete millones de pesos al querellante y a firmar cada una un paz yRad. 27307. CASACIÓN Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 7 salvo de la liquidación laboral. No obstante, destaca que el asunto de los siete millones de pesos resulta ambiguo porque no se sabe si allí estaba incluido lo relativo a las prestaciones laborales. Destaca que doce días después las señoras imputadas dijeron que no cumplían lo pactado en la conciliación, en tanto que el querellante estaba mostrándole el video a todo el mundo; en esa oportunidad, el señor querellante acotó la suma de quinientos millones de pesos como cuantía de lo que estimaba había sido hurtado de su dependencia. En la audiencia del juicio oral, el Fiscal refirió los artículos 239, 241.2.10 y el 31 del Código Penal, sin que especificara si se trataba del inciso primero o del segundo; en su criterio, el cargo en este sentido fue genérico.

Manifiesta que la defensa en esa oportunidad leyó el artículo 239 y aseveró que como quiera que en el juicio no se había probado lo referente a la cuantía dejaba dicho dilema al juzgado para que aplicara el inciso primero o el segundo, situación que fue replicada por el fiscal por cuanto que se trataba de una apropiación que venía sucediendo durante varios años. En tales condiciones, el Fiscal Delegado ante esta Corporación solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, que se rebaje la pena y que se advierta la posibilidad de otorgarle la suspensión de la ejecución de la pena a las sentenciadas.Rad. 27307. CASACIÓN Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 8 La Procuradora Delegada ante la Corte Anota la Procuraduría que está de acuerdo con los planteamientos del casacionista, en la medida en que en la actuación no se logró demostrar la cuantía del delito atentatorio del bien jurídico del patrimonio económico. Añade que a lo largo de la actuación se plantearon diferentes sumas respecto del valor de lo hurtado. Así, en una oportunidad la víctima tasó ese valor en quinientos millones de pesos; posteriormente anotó que era ciento cincuenta millones de pesos, más adelante dijo que fueron siete millones. Recuerda que dentro del trámite se trató de hacer una conciliación por siete millones de pesos. Anota que el representante de la víctima dentro del incidente de reparación circunscribió el monto de lo ilícitamente apropiado

en cuatro millones doscientos ochenta y ocho mil pesos, cifra muy inferior a aquellos quinientos millones de pesos que se dijeron en el principio, es decir, a lo largo del proceso se señalaron varias sumas, y eso lo reconoció el sentenciador de primera y de segunda, en la medida en que consideraron que la cuantía no estaba demostrada. Resalta que en la sentencia de primera instancia circunscribió los hechos. como lo destacó el señor Fiscal, al periodo comprendido entre el 20 de enero, fecha en que la víctima colocó las cámaras, y el 30 de enero, día en que se bajaron las mismas y se hizo el video, puesto que la denuncia se presentó al día siguiente, es decir, el 31 de enero.Rad. 27307. CASACIÓN Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 9 La anterior reseña fáctica fue aceptada en la sentencia de segunda instancia. Entonces, concluye que la cuantía no se probó. Destaca que la postura del sentenciador de segundo grado resulta contradictoria y conduce a la infracción de la ley, pues si no se logró probar cuál fue la cuantía del delito contra el patrimonio económico, no podía insistir en mantener la penalidad prevista por el legislador para los apoderamientos mayores de diez salarios mínimos equivalentes a cuatro millones trescientos treinta y siete mil pesos y menores de cien salarios mínimos equivalentes a cuarenta y tres millones trescientos setenta mil pesos. En otras palabras, dice que el Tribunal reconoce que en el juicio oral no se

logró demostrar la cuantía del ilícito y delimitó el apoderamiento en un periodo menor del pretendido por la víctima, pero entre las tres opciones punitivas, escogió una más grave que resulta desfavorable a las citadas acusadas. En efecto, manifiesta que una simple confrontación entre la norma excluida y la norma aplicada revela que si se procede por un delito de hurto agravado en cuantía inferior a diez salarios mínimos, el mínimo de pena es de 18 meses y 20 días y el máximo de 54 meses de prisión. Como no concurren circunstancias agravantes, habría que dosificar la pena en el primer cuarto que va de 18 meses 20 días a 27 meses y 15 días. Sin embargo, el juzgador, escogió la penalidad contemplada en el incisoRad. 27307. CASACIÓN Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 10 primero, que tiene como pena mínima la de 37 meses y 10 días y un máximo de 162 meses Agrega que en el proceso de determinación de la sanción, procedería al incremento por razón del concurso y se les debería otorgar la suspensión de la ejecución de la pena. El representante de la víctima Se opone a las pretensiones del casacionista, puesto que en este evento no hubo aplicación indebida de la ley, como lo reclama, motivo por el cual, depreca a la Sala no casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. El defensor de las acusadas, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber vulnerado la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 239, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000, modificada por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en la medida en que dicha norma no era la llamada a gobernar el asunto, en tanto que, como lo reconocieron los juzgadores de instancia, en el trámite del juicio oral no se demostró la cuantía de lo ilícitamente apropiado.

2. De acuerdo con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala, en la violación directa de la ley sustancial, el debate se circunscribe sobre la aplicación del derecho, en tanto que la trasgresión de la norma sustancial se da de manera inmediata por cuanto que el juzgador se equivoca en laRad. 27307. CASACIÓN

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Corte Suprema de Justicia 11 elaboración del juicio de derecho al seleccionar el precepto que debe gobernar el asunto, esto es, que escoge uno que no encuentra correspondencia con lo declarado como probado en el fallo, que excluye uno que sí encajaba en la descripción fáctica del supuesto de la norma o, que habiéndolo seleccionado correctamente le da una interpretación distinta al texto que se deriva de la norma. De ahí que se asevere que en la debida fundamentación, el censor debe respetar los hechos y las pruebas tal como fueron consideradas en el fallo,

en la medida en que la discusión se centra en la aplicación del derecho.

3. Ahora bien, en el supuesto que ocupa la atención de la Sala, se advierte que razón le asiste al censor para demandar la infracción de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 329, inciso 1°, de la Ley 599 de 2000, habida cuenta que los supuestos fácticos declarados como probados en los fallos de instancia no encajaban en la parte del precepto seleccionado para dar solución al asunto.

Dicho de otra manera, de acuerdo con lo declarado como probado en el fallo, el artículo 239, inciso 1°, de la Ley 599 de 2000, no era el llamado a gobernar el asunto del debate, en la medida en que no se demostró que el monto de lo apropiado excedió los 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, motivo por el cual, la norma a aplicar era el citado artículo, pero respecto de la hipótesis consagrada en el inciso 2°. En efecto, recuérdese que en lo atinente al monto de lo ilícitamente apropiado por las procesadas, el Estado a través del órgano investigador,Rad. 27307. CASACIÓN Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 12 en el juicio oral no desplegó actividad probatoria con el fin de establecerlo, situación que sin duda incidió en el proceso de determinación de la pena, al aplicar una norma más gravosa sin el debido sustento fáctico.

Para los juzgadores de instancia resultó claro que dicho aspecto no fue objeto de actividad probatoria en el trámite del juicio oral y sin que del mismo se pueda inferir, máxime cuando la víctima expuso pluralidades de cifras en sus distintas intervenciones procesales. Como lo recuerdan el Fiscal Delegado ante esta Corporación y la Procuradora Delegada, la víctima tampoco fue explicita en plasmar el valor de lo ilícitamente apropiado. Inicialmente anotó que la cifra correspondía al quantum de siete millones de pesos, guarismo que se había concertado en una conciliación, en la que también iba incluida el valor de la liquidación laboral; empero, posteriormente las acusadas se apartaron de ella por las razones conocidas. Ante tal situación en una intervención procesal el afectado por la comisión de la conducta punible señaló que las acusadas se habían apropiado de la suma de quinientos millones de pesos; posteriormente, el abogado de las víctimas anotó, en el trámite de indemnización integral que dicha suma ascendía entre 4 y 5 millones de pesos. En tales condiciones, las probanzas que desfilaron por el juicio oral no dilucidaron el aspecto de la cuantía. Si bien para los juzgadores de instancia la actividad probatoria arrojó el grado de conocimiento de más allá de toda duda razonable en cuanto a que las procesadas se apoderaronRad. 27307. CASACIÓN Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 13 ilícitamente de dineros de la empresa donde laboraban, también lo es que el monto no se pudo establecer. Por ejemplo, para el Tribunal fue claro que es “ cierto, como lo alude la defensa, que en desarrollo del juicio oral la Fiscalía no demostró la cuantía del apoderamiento, pero no por ello es posible llegar a la conclusión que ésta depreca, en el sentido de declarar que no existió delito o que la duda impide su adecuación, pues del hecho, todos los elementos de la conducta punible fueron objeto de comprobación, a través de los testimonios que se presentaron en la audiencia y, especialmente, con la exhibición del vídeo que no permite aflorar la más mínima incertidumbre sobre lo que realmente acontecía en el interior de la óptica. Con las cronistas LELIA MADRID BERRIO, LUCERO TABORDA PARRA y JULIETA HERRERA RUIZ, se develó cómo las acusadas OSPINA ARBELÁEZ y GUEVARA BOLÍVAR, esquilmaban el patrimonio del señor ALFONSO ARISTIZÁBAL ARISTIZÁBAL, mediante la sustracción reiterada de dinero que ya había ingresado al establecimiento comercial y que por lo mismo pertenecía a su propietario. El hecho de que no esté demostrada la cuantía no desnaturaliza la conducta punible, pues, recuérdese que la misma es una circunstancia del delito, pero no forma parte de sus elementos estructurantes”. Más aún, al juzgador de segundo grado le llamó la atención la actitud que

asumió la víctima “frente a la cuantía del ilícito apoderamiento y de ahí que estime que aunque no hay duda que sus empleadas de confianza se apoderaron de dinero de su propiedad, no es posible determinar la suma sobre la cual recayó la acción depredadora, pues el desorden en lasRad. 27307. CASACIÓN Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 14 finanzas de la óptica, permitió que acontecieran hechos de esa naturaleza, sin que tampoco sea dable deducir, como lo indicara el ofendido con el ilícito patrimonial, que éstas destruían los soportes de las facturas o que modificaban las anotaciones que se hacían en los libros contables, pues nada de esto quedó probado. “Contrariamente, la disparidad en las pretensiones y en el estimativo de los daños ocasionados, induce a considerar que el denunciante desconoce el valor de lo apoderado, pero en todo caso, no resultan imputables sumas de dinero que se perdieron en pretérita ocasión, pues vuelve y se indica, el juicio y el comportamiento que fuera objeto de investigación y que se probó en desarrollo de la audiencia de juzgamiento, fue el ejecutado en el primer mes de este año…”. De la misma manera, del testimonio de la persona que dio aviso al dueño de las irregularidades que observó cuando canceló el valor de unos lentes de contacto, es decir, que el dinero no fue depositado en la caja sino que

una de las acusadas lo guardó en sus prendas de vestir, tampoco se puede inferir cuál fue la cuantía de lo apropiado, en la medida en que el interrogatorio hecho por el fiscal se centró sobre otros aspectos y no respecto a tal asunto. En esas condiciones, resulta claro para la Corte que el valor de lo ilícitamente apropiado no encuentra soporte en las pruebas allegadas durante el trámite del juicio oral, motivo por el cual le asistía razón al censor desde aquel instante cuando, en los alegatos conclusivos, manifestó que tal aspecto condicionante del tipo penal de hurto no fue objeto de prueba.Rad. 27307. CASACIÓN Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 15 De otro lado, revisados los registros donde consta el trámite dado a este proceso se advertirá, que en el escrito de acusación a las imputadas se les atribuyó la conducta punible de “HURTO SIMPLE Y AGRAVADO. Conducta Tipificada a través del Libro Segundo Título VII, Capítulo Primero, artículo 239 y 241, NUMERALES SEGUNDO Y DÉCIMO y que se refiere a que APROVECHANDO LA CONFIANZA DEPOSITADA POR EL DUEÑO POSEEDOR O TENEDOR DE LA COSA AGENTE Y POR DOS O MÁS PERSONAS QUE SE HUBIEREN REUNIDO O ACORDADO PARA COMETER EL HURTO. Conducta Punible sancionada con pena de 2 a 6 años aumentada de una sexta parte a la mitad por circunstancias de

agravación punitiva. Pena que conforme al artículo 14 de la Ley 890 del 2004 se aumenta en una tercera parte respecto del mínimo y en la mitad respecto del máximo…, comportamiento al que se acopia el dispositivo del art. 31 de la misma obra, esto es, concurso en calidad de sucesivo y homogéneo, a título de coautores, pues se tiene establecido por los elementos probatorios que los apoderamientos de dineros acontecieron en distintos tiempos”. Empero, en el escrito de acusación ni en los registros que obran de la audiencia de formulación de la acusación, tampoco se advierte el valor del monto de lo ilícitamente apropiado. Sin embargo, como ha quedado anotado en precedencia, durante el juicio y con apego a las pruebas deprecadas por los distintos intervinientes no seRad. 27307. CASACIÓN Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 16 pudo establecer el valor de lo apropiado como lo aceptaron los juzgadores de instancia. Por manera que la Sala casará la sentencia impugnada, en la medida en que los hechos que el Tribunal declaró como probados no encuentran correspondencia con la norma seleccionada para solucionar el conflicto, puesto que ante la ausencia de prueba para verificar el monto de lo ilícitamente apropiado, como lo recuerda la Fiscalía y la Procuraduría, necesario es que debió escoger lo preceptuado por el inciso 2° del artículo 239 de la ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 que consagra como pena mínima la de 16 meses y el máximo en 36 meses. En efecto, recuérdese que una de las tantas cifras que dio la víctima como

239 de la ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 que consagra como pena mínima la de 16 meses y el máximo en 36 meses. En efecto, recuérdese que una de las tantas cifras que dio la víctima como monto de lo apropiado fue $500.000, quantum que no superaba los 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en la medida en que para el primer mes del año de 2006, el valor del mismo era de $408.000, suma aquella que la Corte acogerá por ser la más favorable a las acusadas, máxime cuando en el trámite de indemnización integral tampoco se pudieron demostrar los perjuicios, sin perder de vista que el comportamiento de hurto sí existió y se demostró en el juicio oral. De esa manera, le asiste razón al casacionista para demandar la infracción directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 239, inciso 1°, de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, en la medida en que los hechos declarados como probados noRad. 27307. CASACIÓN Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 17 encajan en la descripción típica contenida en dicha norma, sino en lo reglado por su inciso 2°, situación que impone determinar nuevamente la sanción, en tanto que a que dicho tipo penal se le debe realizar el aumento correspondiente de la circunstancia de agravación punitiva contenida por

el artículo 241, numeral 10, de la misma norma, atribuidas en el escrito de acusación y declarada como probada en el fallo.

4. Como consecuencia de lo anterior, la Sala procederá a dosificar nuevamente la pena, teniendo en cuenta lo preceptuado por el artículo 31 de la Constitución Política, es decir, de no hacer más gravosa la situación de las apelantes, máxime cuando las acusadas son las únicas recurrentes en esta sede.

Recuérdese que el sentenciador de primera instancia para determinar la sanción de las acusadas partió de lo que reglaba el artículo 239, inciso primero, es decir, de una sanción de 32 meses –mínimoy 108 –máximo-, guarismo al que le aumentó una sexta parte a la mitad, obteniendo como nuevos extremos de punición de 37 meses y 10 días –mínimoy 172 meses –máximo-. Como quiera que a las acusadas en el escrito de acusación no se les atribuyó circunstancias de mayor punibilidad, fijó el ámbito de movilidad en el primer cuarto, es decir, entre 37 meses y 10 días y 68 meses y 15 días. Empero, como se trataba de concurso de conductas punibles, al citado mínimo le aumentó 2 meses y 10 días, determinando la pena privativa de la libertad en 40 meses que equivale al 7.14%.Rad. 27307. CASACIÓN Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 18 En tales condiciones, a las acusadas se les condena por lo reglado en el artículo 239, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 que contempla como penas las de 16 meses

18 En tales condiciones, a las acusadas se les condena por lo reglado en el artículo 239, inciso 2°, de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 que contempla como penas las de 16 meses –mínimoy 36 meses –máximo.- No obstante, como quiera que a ellas se les atribuyó y se les condenó por la circunstancia de agravación específica para la conducta de hurto prevista en el numeral 10 del artículo 241, - por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto-, dichos extremos quedan en 18 meses y 20 días –mínimoy 54 meses –máximo-. Así, se sabe que si se divide dichos extremos en cuartos, arroja el siguiente resultado: el primero queda de 18 meses y 20 días a 27 meses y 15 días, el primer cuarto medio de 27 meses y 16 días a 36 meses y 10 días, el segundo cuarto medio de 36 meses y 11 días a 45 meses y 5 días, y el último cuarto de 45 meses y 6 días a 54 meses. Por las mismas razones expuestas por el juzgador de primera instancia, la Sala se moverá dentro del primer cuarto del ámbito de movilidad, esto es, entre 18 meses y 20 días y 27 meses y 15 días, a cuyo mínimo se le debe incrementar el 7.14%, (1 mes y 10 días) porcentaje deducido por el citado funcionario judicial, como consecuencia del concurso de conductas punibles, en virtud al “ otro tanto” a que hace referencia el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, una vez determinada la sanción más grave según su

funcionario judicial, como consecuencia del concurso de conductas punibles, en virtud al “ otro tanto” a que hace referencia el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, una vez determinada la sanción más grave según su naturaleza. Así, la pena privativa de la libertad arroja un total de 20 mesesRad. 27307. CASACIÓN Luz Adriana Ospina Arbeláez y otra República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 19 Ahora bien, la Corte no hará el incremento punitivo consagrado para el delito continuado, reglado por el citado artículo 31 del Código Penal, que la establece “ en una tercera parte ”, en la medida en que los cargos formulados contra las citadas acusadas fue por un concurso de conductas punibles de hurtos y, además, ello implicaría un aumento de pena superior, quantum que iría en contra del principio de no reforma en peor. En efecto, si se le hiciera el incremento para el delito continuado, tal situación comportaría que a esos 18 meses y 20 días se le deba realizar un aumento de una tercera parte, esto es, 6 meses y 7 días, arrojando como pena definitiva la de 24 meses y 27 días de prisión, monto que haría más gravosa la situación de la acusadas y se apartaría de los cargos atribuidos en la audiencia de formulación de la acusación a éstas con claro desconocimiento del principio de congruencia, como desatinadamen