CSJ - SP2732-2022(54871)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente SP2732-2022 Casación No. 54871 Acta No. 176 Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022).

I. OBJETO DE DECISIÓN Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensa de ÉDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA y LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ en contra del fallo proferido el 27 de noviembre de 2018 por el Tribunal Superior de Bogotá, que revocó el fallo absolutorio emitido el 19 de marzo de 2015 por el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito de esa ciudad y, en consecuencia, los condenó por el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado por la coparticipación.

CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871

LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ

EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA

II. HECHOS La Fiscalía acusó a ÉDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA y LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ por el delito de acceso carnal abusivo con persona incapaz de resistir. Señaló que el 22 de noviembre de 2012, en horas de la noche, los procesados fueron a un bar a ingerir licor con sus compañeras de estudio Yovana Tenorio Padilla y Lina Viviana Godoy Romero, quien se fue para su casa alrededor de las 10 de la noche, mientras la primera permaneció en el

lugar. En las horas de la madrugada, los tres tomaron un taxi, en cuyo interior los procesados, aprovechando el estado de inconsciencia de la mujer, empezaron a tocarle los senos e introducirle los dedos en su vagina. Los hechos fueron denunciados por el taxista, quien al ver lo que ocurría al interior del vehículo abordó unos agentes de policía, quienes constataron que en medio de los procesados viajaba una joven en estado de inconsciencia, con el dorso descubierto y los pantalones en la rodilla. PROCESAL RELEVANTE El 24 de noviembre de 2012, la Fiscalía les imputó el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, agravado por la coparticipación, previsto en los artículos 210, 211.1 y 212 del Código Penal. Estos cargos fueron replicados en la acusación. Cabe resaltar que la Fiscalía entremezcló los hechos jurídicamente relevantes con el 2 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871 LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA testimonio del conductor del taxi en el que se transportaban los estudiantes. El 19 de marzo de 2015, el Juzgado Veinticuatro Penal del Circuito los absolvió, por considerar que existían dudas sobre la ocurrencia del abuso sexual y, consecuentemente, de la participación que en el mismo pudieron tener los procesados. Sostuvo que: (i) A la víctima solo le consta que, casualmente, salió a departir con sus compañeros de universidad, con

quienes se dedicó a la ingesta de licor y, luego, despertó en un hospital. (ii) Lo demás que relató corresponde a prueba de referencia, que no fue incorporada legalmente, concretamente, a la versión del conductor del taxi en el que se transportaba, quien, a su vez, le contó a la progenitora de la víctima lo que supuestamente sucedió. (iii) Se demostró que la víctima ingirió una gran cantidad de licor, toda vez que, varias horas después de haber sido internada, aún presentada un estado de embriaguez grado II, lo que le hace concluir que estaba mucho más ebria para cuando se transportaba en el taxi. 3 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871

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(iv) No se estableció que la víctima haya ingerido escopolamina, toda vez que los medicamentos suministrados en el hospital pudieron generar un falso positivo. (v) Mucho menos, puede asegurarse que una sustancia de ese tipo le haya sido suministrada por los procesados. (vi) La Fiscalía no dispuso la realización de estudios ginecológicos suficientes, orientados a establecer si la escoriación que la víctima presentaba en su vagina corresponde a un abuso sexual, ya que incluso la médica que presentó en el juicio oral hizo hincapié en que no analizó a la paciente, al tiempo que resaltó que esa lesión no es necesariamente indicativa de abuso. (vii) Se refirió a la falta de credibilidad de los policiales

que realizaron la captura de los procesados. Sobre este último punto, señaló lo siguiente: (i) Los uniformados no presenciaron los hechos, pues se basaron solo en lo que les contó el taxista que acudió ante ellos para reportarles una irregularidad. 4 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871

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(ii) Fueron imprecisos al referirse a la secuencia de los acontecimientos, pues la captura de los procesados fue registrada después de las cuatro de la madrugada, mientras que la víctima fue recibida en el hospital una hora antes. (iii) Igualmente, se contradijeron en lo que concierne al teléfono de la joven, pues uno de ellos asegura que los policiales de apoyo le contaron que esta se los entregó cuando se dirigían para el hospital, mientras que su compañero asegura que recibió el auricular de manos del taxista y que marcó varias veces, pero no le contestaron, aunque más adelante señaló que no pudo marcar porque no tenía la clave. (iv) En contravía de lo expuesto por su compañero en el juicio oral y de lo vertido en el informe de captura en flagrancia, el policial Edison Duarte dijo haber visto cuando los procesados tocaban los senos de la víctima, bajo el entendido de que ese tema tampoco lo ventiló durante el interrogatorio directo y el contrainterrogatorio, pues lo trajo a colación durante el interrogatorio redirecto y la posterior intervención de la defensa. El fallo absolutorio fue apelado por la Fiscalía y el

representante de las víctimas. Esto activó la competencia 5 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871 LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA del Tribunal Superior de Bogotá, que el 27 de noviembre de 2018 lo revocó y, en su lugar, condenó a los procesados a las penas de 128 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, tras hallar probado el cargo incluido en la acusación, con la aclaración que se demostraron los tocamientos más no el acceso carnal. Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El Tribunal descartó la posibilidad de utilizar las versiones rendidas por el taxista por fuera del juicio oral, toda vez que esa prueba fue inadmitida porque la Fiscalía no agotó los trámites dispuestos para ello, entre los que se cuenta la demostración de una de las circunstancias excepcionales de admisibilidad previstas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. Igualmente, le restó relevancia probatoria a la escoriación vaginal, por las mismas razones expuestas por el Juzgado. Sin embargo, considera que la presunción de inocencia, a pesar de no existir «pruebas directas”, fue desvirtuada por la vía de la prueba indiciaria, bajo el entendido que se demostró que: (i) la joven estaba inconsciente cuando se encontraba en el taxi; (ii) estaba semidesnuda en medio de los dos procesados; (iii) el taxista

que los transportaba buscó abruptamente la intervención 6 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871 LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA de los policiales; y (iv) la presencia de los dos procesados en el taxi, con una joven semidesnuda e inconsciente entre ellos, es indicativa de que le retiraron sus ropas y tocaron sus “partes íntimas”. Finalmente, hizo alusión a que no era necesario demostrar que los procesados le suministraron escopolamina a su compañera de estudio, porque fueron acusados por haberse aprovechado de la incapacidad para resistir (art. 210 del Código Penal), mas no por haber realizado la conducta sexual luego de haber puesto en esa condición a su víctima (art. 207 ídem). El fallo de segunda instancia fue objeto del recurso de casación por parte de la defensa.

IV. LA DEMANDA Al amparo de la causal de casación prevista en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, la defensora planteó que la condena emitida en segunda instancia es producto de un error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio.

Inicialmente, resaltó que el Tribunal no tuvo en cuenta las múltiples contradicciones en que incurrieron los policiales que realizaron la captura. Al efecto, trajo a colación los argumentos expuestos en la sentencia absolutoria proferida en primera instancia. 7 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871

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EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA De otro lado, consideró que el Tribunal utilizó una falsa máxima de la experiencia, pues sostener que los ciudadanos buscan a las autoridades para ponerlas al tanto de delitos o hechos anómalos, no tiene dicho carácter. En su opinión, esta argumentación finalmente se basa en lo afirmado por el conductor del taxi, quien no compareció al juicio oral. En la misma línea, sostiene que el fallador de segundo grado desconoció una verdadera máxima de la experiencia, que da cuenta de que “siempre o casi siempre que se presenten contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio se afecta su veracidad”. Agrega que se desatendieron otras máximas de la experiencia, a saber: (i) “las personas que, sin tener interés en el proceso rinde (sic) testimonio en este, dicen la verdad”; y (ii) “los que no tienen interés en el proceso merecen confianza en sus declaraciones”. Tras referirse a la falta de credibilidad del taxista Edwin Manuel Gómez Ortiz y de reiterar los argumentos expuestos por el Juzgado para sustentar la absolución, concluye que la condena se basó únicamente en “evidencia circunstancial”, en todo caso insuficiente para demostrar la responsabilidad penal más allá de duda razonable. Basada en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, en orden a que recobre vigencia el de carácter absolutorio emitido en primera instancia. 8 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871

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V. LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN Se llevó a cabo el 11 de junio de 2019.

En esa oportunidad, la defensa reiteró lo expuesto en la demanda.

Hizo hincapié en que: (i) el Tribunal le otorgó una excesiva credibilidad a los testigos de cargo; (ii) el taxista Gómez Ortiz fue el único que presenció lo sucedido, pero no compareció al juicio oral; (iii) el dictamen sobre la ingesta de escopolamina no es concluyente, toda vez que las muestras se tomaron nueve horas después del ingreso al hospital, por lo que es posible que hayan sido suministrados medicamentos que condujeran a un falso positivo; (iv) si la universitaria pudo suministrarle la dirección al taxista, como lo afirma su compañera Lina Godoy, no es claro que hubiera estado inconsciente; y (iv) los tres estudiantes estaban ebrios, tal y como lo resaltó el administrador del bar.

El delegado de la Fiscalía, por su parte, pidió desestimar la pretensión de la impugnante. En su opinión, con el examen de alcoholemia practicado a la víctima y el informe rendido por el toxicólogo Uribe Granja, aunado a lo que expresaron los agentes captores, se demostró el estado de inconsciencia de aquella. 9 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871 LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA Los policiales se basaron en lo que les contó el taxista

(trae a colación el contenido de esta prueba de referencia), razón por la cual se trasladaron al vehículo, donde pudieron ver a la joven, semidesnuda, inconsciente, en medio de dos hombres. Concluye que los testimonios de los policiales fueron bien valorados, dado que dieron cuenta de lo que percibieron y de lo que “les contó el taxista”. Finalmente, sostiene que las inconsistencias de los policiales frente a la línea de tiempo y el hallazgo del teléfono de la víctima no son suficientes para minar su credibilidad. En síntesis, plantea que la condena se sustenta en prueba directa y prueba indiciaria y que, frente a esta última, los hechos indicadores fueron debidamente acreditados. En el mismo sentido y, en esencia, con los mismos argumentos, se pronunció la delegada del Ministerio Público. Resaltó que durante el juicio oral se demostró que la joven universitaria estaba inconsciente, pues el administrador del bar dijo que estaba ebria y el toxicólogo que declaró a instancias de la Fiscalía hizo alusión a la probable ingesta de escopolamina, lo que se aviene a lo expuesto por los policiales que realizaron la captura de los procesados. 10 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871 LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA Tras referirse a la desnudez de la joven cuando fue hallada por los uniformados, así como a su estado de inconsciencia, resaltó que durante el juicio oral “se probaron los actos sexuales descritos por el taxista”.

Así, concluyó que existe prueba suficiente sobre la ocurrencia de los actos sexuales, la participación de los dos procesados y el hecho que estos últimos, dolosamente, se aprovecharon de la indefensión de su compañera.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Cuestión preliminar Como el Tribunal emitió la primera condena en contra de los procesados, la Sala analizará a profundidad los fundamentos fácticos y jurídicos del fallo impugnado, en orden a garantizar el derecho a la doble conformidad. 6.2. Delimitación del debate El Juzgado y el Tribunal coinciden en lo siguiente: (i) las declaraciones anteriores del taxista que transportaba a los procesados y a la víctima son inadmisibles, porque la Fiscalía no agotó el procedimiento de solicitud e incorporación, sin perjuicio de lo expuesto en su momento – cuando dicha prueba fue inadmitidasobre la identidad de ese testigo y los múltiples procesos penales que obran en su

11 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871 LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA contra; y (ii) no existe “prueba directa” del abuso sexual, por lo que la responsabilidad penal debe evaluarse sobre la base de prueba indirecta o indiciaria. Estos aspectos no fueron cuestionados por la impugnante. En los fallos de primer y segundo grado se discute lo siguiente: (i) la credibilidad de los testimonios de los policiales que realizaron la captura; (ii) las circunstancias

bajo las cuales la víctima ingirió el licor y otras sustancias que provocaron su inconsciencia temporal; y (iii) si los hechos indicadores debidamente acreditados permiten inferir más allá de duda razonable que el abuso sexual ocurrió y que los procesados lo perpetraron. Además, aunque el Tribunal hizo énfasis en la imposibilidad de valorar las declaraciones anteriores al juicio, rendidas por el conductor del taxi en el que se transportaban los tres jóvenes, la impugnante sostiene que las tuvo en cuenta para fundamentar la condena. Al respecto, se advierte que en la audiencia de sustentación del recurso de casación los representantes de la Fiscalía y el Ministerio Público dieron por sentado implícitamente que la declaración del conductor del taxi fue incorporada legalmente, puesto que la incluyeron en sus alegatos con el claro propósito de que sea considerada por la Corte. Así, para solucionar este asunto, la Sala seguirá el siguiente derrotero: (i) estudiará lo concerniente a la prueba de referencia; (ii) analizará la credibilidad de los policiales 12 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871 LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA que realizaron la captura; (iii) verificará lo atinente a la prueba indiciaria; (iv) establecerá los errores en que incurrió el Tribunal y su trascendencia; y (v) determinará la solución del caso. 6.3. La prueba de referencia No se discute que las versiones del conductor del taxi en el que se transportaban los tres estudiantes constituyen

prueba de referencia, como quiera que se trata de: (i) declaraciones, esto es, de relatos sobre los hechos jurídicamente relevantes, realizados con el propósito de que se tuvieran por ciertos por las respectivas autoridades; (ii) rendidas por fuera del juicio oral, pues es claro que el testigo no compareció a dicho escenario; y (iii) que pretendieron ser presentadas por la Fiscalía como medio de prueba de varios hechos jurídicamente relevantes (Art. 437 de la Ley 906 de 2004. CSJAP, 30 sep 2015, Rad. 46153, entre muchas otras). Es igualmente claro que el Juzgado y el Tribunal decidieron que esas declaraciones son inadmisibles, en esencia porque el fiscal no demostró una circunstancia excepcional de admisibilidad, ni agotó el debido proceso para su incorporación. A ello se suma lo expuesto por el juzgador de primer grado sobre la decisión del testigo de identificarse con datos falsos, así como la considerable 13 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871 LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA cantidad de procesos que obran en su contra, en la mayoría por delitos que implican mentira y engaño. Al respecto, el Tribunal puntualizó: Es indudable que las declaraciones de los patrulleros contienen relatos de hechos apreciados directamente por ellos, como de otros que escucharon del taxista, mientras el testimonio del investigador se basa en lo que le narró el mismo conductor del taxi durante la entrevista que le recibió. En consecuencia, los

aspectos que no les constan personalmente corresponden a manifestaciones anteriores llevadas al juico oral a través de dichos deponentes, razón por la cual constituyen prueba de referencia. Se observa, sin embargo, que para su práctica no se siguieron las pautas legales necesarias para su validez, pues aun cuando la Fiscalía descubrió oportunamente la entrevista rendida por el taxista “Róbinson Ávila Tibabija”, cuyo verdadero nombre, según se supo posteriormente, es Edwin Manuel Gómez Ortiz, es lo cierto que ni esa exposición ni la manifestación suministrada por éste a los patrulleros Pinzón Santos y Duarte Ruíz, constitutivas de declaraciones anteriores al juicio oral, se solicitaron como prueba de referencia en la audiencia preparatoria. En ese escenario solamente se adujo que la entrevista sería utilizada para refrescar memoria o impugnar credibilidad. Como era de esperarse, en la referida audiencia tampoco se solicitaron como medios de prueba para introducir al juicio oral las referidas declaraciones anteriores, los testimonios de los uniformados ni del investigador Ricardo Vigoya Torres. Menos aun se demostró allí alguna de las causales excepcionales de 14 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871 LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA admisibilidad de la prueba de referencia contempladas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004. De ahí, precisamente, que la Fiscalía en el juicio oral, ante la no comparecencia al mismo de Edwin Manuel Gómez Ortiz intentó introducir la referida entrevista a manera de prueba de referencia a través de Vigoya

Torres, pero el juez de conocimiento, mediante decisión del 23 de septiembre de 2013, negó dicho testimonio, providencia confirmada por este Tribunal mediante la suya de fecha 22 de noviembre siguiente. Por ahora, basta resaltar que no se advierten irregularidades ni errores en la decisión de inadmitir las referidas declaraciones. Si ello es así, resulta claro que las declaraciones anteriores del citado testigo no podían ser referidas y, mucho menos, valoradas por los juzgadores, toda vez que la consecuencia natural de la inadmisión (como también sucede con el rechazo y la exclusión), es que las pruebas objeto de estas decisiones no pueden ser tenidas en cuenta para resolver sobre la responsabilidad penal (en el mismo sentido, C-591 de 2005, entre otras). En este contexto, adquiere especial relevancia lo expuesto por esta Sala sobre la imposibilidad de que los fiscales, al formular la imputación y la acusación, entremezclen los hechos jurídicamente relevantes con los contenidos probatorios (CSJSP3168, 8 marzo de 2017, Rad. 44599, entre otras). 15 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871 LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA Esas prácticas inadecuadas, no solo conspiran contra el carácter sucinto y claro de los cargos (artículos 288 y 337 de la ley 906 de 2004), sino que, además, pueden dar lugar a la incorporación subrepticia de los contenidos probatorios, tal y como sucedió en este caso.

En efecto, la Fiscalía, al acusar, se refirió expresamente al contenido de la declaración rendida por el taxista. A su manera, el Tribunal replicó ese yerro, toda vez que, en el acápite de los hechos, se refirió a lo que el conductor supuestamente les dijo a los policiales, esto es, trajo el contenido de una declaración que había sido inadmitida en ambas instancias. Dijo: El 23 de noviembre de 2012, a la altura de la calle 95 con avenida Suba de esta ciudad, en horas de la madrugada, cuando miembros de la Policía Nacional realizaban labores de vigilancia en ese sector, fueron abordados por el taxi (…), cuyo conductor les informó que al interior del mismo ... (se relaciona el relato del taxista). De esa manera, los policiales pudieron constatar que en medio de Luis Miguel Ochoa Méndez y Édinson Rodríguez García viajaba Yovana Tenorio Padilla, quien estaba inconsciente, con el dorso descubierto y los pantalones hasta las rodillas. Por tanto, procedieron a la captura de los individuos y al traslado de la víctima a un centro asistencial de salud. Según se verá más adelante, esta forma de proceder parece haber incidido en la valoración de las pruebas y, finalmente, en las conclusiones sobre la responsabilidad penal de los procesados. 16 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871 LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA Por ahora, basta resaltar que el delegado de la Fiscalía

y la representante del Ministerio Público, en la audiencia de sustentación del recurso de casación, parecen dar por sentado que esa declaración se incorporó legalmente, lo que ilustra sobre los efectos negativos de la inclusión de los contenidos probatorios en la premisa fáctica de la acusación o la sentencia. 6.4. Los testimonios de los policiales que capturaron a los procesados Ante la inadmisión de la declaración del único testigo presencial de lo sucedido al interior del taxi, los testimonios de los agentes que efectuaron la captura se tornaron determinante, en cuanto dan cuenta de los hechos indicadores que, a juicio del Tribunal, le brindan el principal respaldo a la conclusión sobre la procedencia de la condena, a saber: (i) la ubicación de los procesados en el taxi; (ii) el estado de inconsciencia de la víctima para ese momento; y (iii) la desnudez de la joven Tenorio Padilla. Sobre este tema, se advierte que el Juzgado se refirió a las múltiples contradicciones en que incurrieron estos servidores públicos. El Tribunal mencionó varias de ellas, pero les restó importancia. La Sala advierte lo siguiente: Es claro que los uniformados fueron permeados por la versión del taxista, al punto que uno de ellos (Edison Duarte), 17 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871 LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA en la última parte el interrogatorio cruzado, aseguró haber visto cuando los procesados tocaban los senos de la joven,

lo que, como bien lo concluyeron el Juzgado y el Tribunal, es del todo inverosímil, toda vez que: (i) En el informe de captura en flagrancia, y en sus testimonios en juicio –salvo este cambio de versión de última hora-, los policiales aseguraron que la privación de la libertad se fundamentó en lo expuesto por el taxista, a lo que se aunó que ellos pudieron ver a la joven desnuda e inconsciente. (ii) En la primera parte de su testimonio, Edison Duarte expresó categórica y reiteradamente que no presenció los abusos. (iii) Su compañero –Pinzón Santos-, que se encontraba en la misma situación, negó haber presenciado los tocamientos. (iv) Edison Duarte se mostró dubitativo al relatar lo que supuestamente presenció, pues, en principio, dijo no recordar cuál de los dos jóvenes estaba realizando los tocamientos, para luego aseverar que fueron ambos. 18 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871 LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA Aunque lo anterior es suficiente para restarle credibilidad a lo expuesto por el policial, no puede pasar inadvertido lo siguiente: Estos testigos aseguran que aquella madrugada estaban en un puesto de control, hasta donde llegó abruptamente un taxista, quien estuvo cerca de embestirlos. Aseguran, además, que el conductor se bajó del carro y les contó lo que allí estaba ocurriendo. Igualmente, indicaron que los dos hombres que estaban en el taxi tenían signos de haber ingerido licor, pero estaban

conscientes de lo que sucedía. Aunque, bajo esas condiciones, era evidente e inminente la intervención policial, los testigos de cargo dan a entender que los procesados permanecieron en el vehículo perpetuando su conducta ilícita, lo que hace más inverosímil su relato, pues era de esperarse que los supuestos abusadores cesaran en la ilicitud para evitar posibles consecuencias. En todo caso, no se trata de un asunto de poca monta, como parece darlo a entender el Tribunal, porque el policial Duarte quiso hacer más gravosa la situación de los procesados, al presentarse como testigo directo de los hechos narrados por un tercero. Y no lo es, porque genera dudas sobre los apartes de los relatos de los policiales que corresponden a lo que realmente pudieron observar, y lo que expresaron a partir de lo que un tercero les manifestó. 19 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871 LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA Lo anterior, sin perjuicio que se trata de servidores públicos, que conocieron de estos hechos en ejercicio de sus funciones, lo que reafirma su compromiso de relatar los sucesos de manera fidedigna y objetiva, si es que se pretende que la Judicatura confíe en sus testimonios para decidir un asunto tan complejo como la responsabilidad penal. Cabe resaltar que este aspecto no fue considerado por la Fiscalía y el Ministerio Público cuando pidieron desestimar la pretensión de la impugnante. Por las mismas razones, tampoco son irrelevantes las

contradicciones de los policiales sobre lo que sucedió con el teléfono de la víctima. Ello, no solo por lo que concluyó el Juzgado acerca de que debería existir suficiente claridad sobre un aspecto tan puntual y relevante, sino además porque alude al estado en el que se encontraba la universitaria. Tras indicar que la joven fue transportada al hospital en el taxi, escoltados por una patrulla, el policial Manuel Francisco Santos Pinzón aseguró que, según el reporte de los otros agentes, en el trayecto la estudiante sacó el celular de su bolsillo y “ahí fue que ubicaron el número de la mamá”. Frente al mismo tema, Edison Duarte señaló que el taxista les pasó el teléfono de la joven y, cuando el fiscal le 20 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871 LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA preguntó si el conductor “llevaba el teléfono de la muchacha”, respondió que sí. Más adelante, dijo: “comencé a llamar a la mamá y nadie me contestó”. Luego, aseguró que el taxista le entregó el referido celular, pero estaba bloqueado y, por tanto, no pudo llamar. Estos datos deben ser armonizados con lo expuesto por Lina Viviana Godoy Romero, quien departió durante un tiempo con los procesados y la víctima en el bar donde consumieron tequila. Esta testigo asegura que alrededor de las 12:30 de la madrugada, cuando ya estaba en su casa, recibió la llamada de otra compañera, quien le indagó por la

víctima. Ante ello, la llamó desde el teléfono de sus padres y pudo escuchar que Jovana gritaba la dirección y luego le pasó el auricular al taxista. Así, surge la duda acerca de si los policiales se refirieron a lo que realmente percibieron en lo que concierne al uso del teléfono, o si, por el contrario, sobre este aspecto también incluyeron en su relato apartes de lo que les relató el taxista. Esto, porque existen notorias diferencias en las versiones, pues una cosa es que la universitaria haya logrado sacar el teléfono de su bolsillo mientras era transportaba al hospital (lo que descarta totalmente que los agentes captores hayan accedido al auricular durante el procedimiento de aprehensión), y otra muy distinta que los policiales Duarte y Pinzón hayan tenido acceso a dicho aparato 21 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871 LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA inmediatamente después de que el taxista los contactó, bajo el entendido que el traslado al hospital estuvo a cargo de otros uniformados, como al unísono lo afirmaron. En la misma línea, no es lo mismo acceder a un teléfono y realizar varias llamadas, con resultados negativos, que la imposibilidad de utilizarlo por no contar con la respectiva clave. Además, lo anterior genera dudas sobre la extensión del estado de inconsciencia de quien ahora comparece en calidad de víctima, si se tiene en cuenta que tanto su compañera de estudio como uno de los policiales aluden a que pudo disponer de su teléfono. Ello, bajo el entendido

que no existe una necesaria coincidencia entre la inconsciencia a la que aluden los policiales y la falta de recordación expuestas por la joven y por el toxicólogo que declaró a instancia de la Fiscalía, pues no es extraño que, por ejemplo, una persona no recuerde todo lo que hizo mientras estaba embriagada. En ese contexto, las inconsistencias frente a la línea de tiempo referida por los policiales deja de ser un hecho aislado. En efecto, como bien se resalta en el fallo de primera instancia, la captura fue reportada alrededor de las 4:30 de la madrugada, siendo claro que desde las 3:30 la joven universitaria ya estaba en el hospital, según las anotaciones de la historia clínica. 22 CUI 11 00160 00017 2012 16317 01 Casación n.° 54871

LUIS MIGUEL OCHOA MÉNDEZ

EDINSON RODRÍGUEZ GARCÍA

En síntesis: (i) La desnudez parcial y la inconsciencia de la joven universitaria –cuando viajaba en el taxitienen como soporte determinante la versión de estos policiales.

(ii) Estos hechos indicadores son medulares en la sustentación de la condena. (iii) Quedó claro que uno de los policiales aseguró haber presenciado hechos que le fueron contados por el taxista, con el claro pr