CSJ - SP27357(22-05-2008)

r(/;/, 4;4 Gasa "ri N° 357 Ricardo Go do Eclbar •

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.128 Bogotá D. C., veintidós (22) de mayo de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de RICARDO GALINDOESCOBAR, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio (Meta) que confirmó la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor responsable del delito de homicidio en Modalidad culposa. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 8 de marzo de 1998, en Villavicencio (Meta), a eso de las 3:15 p.m., fue atendida por el servicio de urgencias de la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro del Instituto del Seguro Social, Luz Dary Franco, quien presentaba dolor abdominal desde hacia doce 2 (cid:9) Cala n N° 357 .9.0,444X,a Wadmia (cid:9) Ricardo Ga do Es bar Z1 1113 C/7 r, (,90P/C L0ke9222 64 Aily.;:áz horas y sangrado vaginal escaso. El médico que la examinó, Dr. RICARDO GALINDO ESCOBAR, diagnosticó un probable embarazo de siete semanas de evolución, según la fecha que indicó la paciente de su último período menstrual, con amenaza de aborto, infección urinaria y enfermedad pélvica inflamatoria, por lo cual

dispuso su hospitalización, sujeta a dieta líquida y líquidos endovenosos, realizar hemograma, uroanálisis, gravindex y ecografía obstétrica, así como aplicarle un gramo de ampicilina cada seis horas, medicamento que estimó apropiado ya que en la entrevista ella no refirió antecedentes alérgicos a droga alguna. Sin embargo, el galeno no informó a la paciente acerca del tratamiento dispuesto, ni ordenó practicar la prueba de sensibilidad al antibiótico, y según las anotaciones de enfermería consignadas en la historia clínica, a las 11:30 p.m., de la esa fecha, cuando fue suministrada la primera dosis del medicamento ordenado por el médico, aquella le preguntó a la enfermera qué droga le estaban aplicando y al saber que era ampicilina manifestó ser alérgica, entrando enseguida en shock anafiláctico, el cual, luego de varias horas de procedimientos para estabilizarla, le ocasionó un colapso cardiovascular determinante de su fallecimiento el 9 de marzo de 1998, a las 9:55 a.m. Con base en la denuncia formulada el 13 de marzo de 1998 por el compañero permanente de Luz Dary Franco, luego de una dilatada indagación previa, el 18 de agosto de 2000, un fiscal seccional abrió investigación y ordenó vincular al doctor RICARDO GALINDO ESCOBAR mediante indagatoria, como en efecto ocurrió el 25 de septiembre siguiente. La situación jurídica de éste fue resuelta el 16 de febrero de 2001, con medida de aseguramiento • 3 (cid:9) 7 N

.•1-4.88/4.8‘ (cid:9) Ricardo Ga o Esto r ICÓ-11 r <4 consistente en detención preventiva por el delito de homicidio en modalidad culposa, decisión en la que le fue concedida la libertad provisional (r. 5, 45, 189 y 255 cuaderno original # 1). Perfeccionado el ciclo instructivo, el 25 de septiembre de 2002 se calificó el mérito probatorio del sumario 'con resolución de acusación contra el procesado, por la conducta punible de homicidio culposo, descrita en el artículo 109 de la Ley 599 de 2000, determinación que al ser impugnada por el defensor fue confirmada en su integridad el 26 de mayo de 2003 (f. 87, cuaderno originai # 2, y 19 cuaderno de segunda instancia ante la Fiscalía) La causa se adelantó ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Villavicencio (Meta), cuyo titular, el 16 de diciembre de 2004 dictó sentencia condenatoria contra el acusado por el delito atribuido en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso las penas principales de treinta (30) meses de prisión y multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la privativa de la libertad, y se abstuvo de suspenderlo en el ejercicio de la profesión como médico. Además, lo condenó a pagar los perjuicios materiales y morales cauSados con la conducta punible, a favor de los

herederos de la víctima (f. 227 a 239 cuaderno original # 2). Del referido fallo apeló el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Distrito de Villavicencio lo confirmó, mediante el suyo de 4 de octubre de 2006, excepto en cuanto a la pena de multa que redujo por favorabilidad a cinco mil pesos ($ 5.000, sentencia de segunda. instancia contra la cual el mismo sujeto procesal 6±.50 (cid:9) , (cid:9) p (cid:9) 4 (cid:9) Cala N° (357 , -/C4/40(x.ca (cid:9) tabwkbca (cid:9) Ricardo G : o Esa, bar in."1110, t. 24.2 -~a o 4 fe'r4Herb(2 formuló el recurso extraordinario de casación, cuya demanda presentó oportunamente y respecto de la misma rindió concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación (f. 7-15 y 28-41 cuaderno del Tribunal). LA DEMANDA Con fundamento en el artículo 207, numeral 1° de la Ley 600 de 2000, el censor alega la violación de la ley sustancial, dado que por una equivocada valoración de las pruebas se desconoció el principio rector de presunción de inocencia consagrado en el artículo 7° de la citada codificación procesal penal, y en consecuencia se aplicó indebidamente la norma que define el delito de homicidio culposo. En concreto el recurrente sostiene, de un lado, que los falladores no tuvieron en cuenta la existencia de dos historias clínicas que

se refieren a dos mujeres diferentes, una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no, la tratada por su prohijado, lo cual permitió reprocharle a éste la omisión del antecedente acerca de una probable alergia a las penicilinas de la hoy fallecida, y ante la ausencia de necropsia, único medio de prueba que, según el actor, habría permitido conocer las causas del deceso de Luz Dary Franco, la duda que tales elementos de convicción generan debe ser resuelta a favor del acusado. Por otra parte, sostiene que la actuación médica de su defendido fue ajustada a derecho, pues en la historia clínica que él elaboró 5(cid:9) Ca (cid:9) "ig N° 2 57 :41eiasa (cid:9) Ricardo G o Esc bar ,(72 7'- 0,,' (19) r3;2.7O ( al atender a la paciente por urgencias, tras el conocimiento de los síntomas que presentaba, el interrogatorio acerca de sus antecedentes médicos, en el que ella negó alguna condición alérgica, y la valoración directa del galeno conforme a sus conocimientos científicos, hizo el diagnóstico de los probables males que la aquejaban y ordenó practicar las respectivas pruebas de laboratorio para confirmar o descartar la patología, así como la aplicación del antibiótico, llegando hasta ahí su actuación porque al quedar hospitalizada Luz Dary Franco, pasó al cuidado de otro médico que conoció la historia clínica elaborada por el acusado y concluyó que estaba bien el procedimiento realizado, luego no podría catalogarse como negligente el proceder de su

representado, máxime cuando los exámenes confirmaron la infección urinaria, y por ende la procedencia y necesidad de la droga formulada. Indica que no se acreditó en el grado exigido por la ley, que el procesado sometió a Luz Dary Franco a un riesgo injustificado, y que como consecuencia de ello sobrevino su fallecimiento, ya que, por el contrario, los elementos de convicción, analizados en conjunto, acreditan que el tratamiento médico dispuesto por aquél fue acertado y apropiado a la sintomatología que presentaba aquella cuando concurrió al servicio de urgencias de la Cínica Carlos Hugo Estrada del Instituto del Seguro Social. De acuerdo con lo anterior concluye que como no es clara la modalidad de culpa por negligencia atribuida al acusado, incurrieron los juzgadores en la violación de la ley denunciada, y dado,que no puede atribuirse a su representado un obrar culposo, la sentencia debe ser casada, para absolverlo del cargo imputado. 6 (cid:9) Cal N° 357 44„4 (cid:9) c (cid:9) ( Ricardo Gal o Ese bar n - (0) ,547 77:14 frea, CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA La ProcuradoraTercera Delegada para la casación Penal, señala que la demanda no está llamada a prosperar por cuanto el reproche propuesto carece de la más elemental técnica exigida para el recurso de casación, pues, en su opinión, el libelo no pasa de ser un escrito deshilvanado de ataques contra la sentencia de segunda instancia, en el cual se ignoran los principios de claridad e independencia de los cargos y se omite demostrar la

trascendencia de los supuestos errores planteados, todo lo cual lo convierte en un insustancial alegato de instancia que imposibilita al juez del recurso adentrase en el estudio del fallo. De acuerdo con lo anterior y al considerar que el fallo recurrido no padece vicio alguno que afecte su legalidad, solicita no casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Precisión inicial. 1.1. De conformidad con el principio de la ley penal más favorable, es procedente en sede de casación común el estudio de la demanda presentada por el defensor del acusado RICARDO GALINDO ESCOBAR, pues aun cuando la conducta punible de homicidio culposo de que trata el artículo 109 de la Ley 599 de 2000 está sancionada con una pena máxima inferior a los ocho Ckli 7 (cid:9) N° 27 57 1friaa nrf:M4b (cid:9) Ricardo G 1;rvio EVo ar .1:-) f PG:MeL jalúri,>‘ años de prisión, y los fallos de primera y segunda instancia que condenaron al procesado por el mencionado delito fueron proferidos en vigencia de la Ley 600 de 2000, la norma aplicable al caso concreto en virtud de la época de ocurrencia de los hechos (marzo de 1998), es la consagrada en el inciso 1° del artículo 218 del Decreto 2700 de 1991, la cual señalaba que el recurso extraordinario procedía contra sentencias proferidas por delitos que tuvieran una pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de seis (6) años, monto que justamente

corresponde a la conducta típica aquí tratada, tanto en la anterior (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 329) como en la actual legislación penal sustantiva. 1.2. Igualmente es necesario precisar, acerca de la demanda, que aun cuando en la formulación de los reproches el actor incurre en manifiestas impropiedades de orden lógico argumentativo, a las que en extenso se refirió la Delegada del Ministerio Público para fundamentar en mayor medida la desestimación de la censura, también es cierto que alcanza a articular dos cuestionamientos, ambos por violación indirecta, aludiendo, en el primero, un falso juicio de identidad relativo a la valoración equivocada de dos historias clínicas que pertenecen a distintas pacientes y que fueron consideradas como una sola; y el otro concerniente .a un probable falso raciocinio, por cuanto las pruebas analizadas en conjunto y de acuerdo con los postulados de la sana crítica, demuestran un actuar del procesado conforme a derecho. Respecto de tales censuras, con prescindencia de los errores lógico argumentativos que ostenta el libelo, se ocupará más adelante la Sala, siendo oportuno aquí reiterar que "...la técnica de 8 (cid:9) Cagar (cid:9) 357 I0C1, olyla e'% (cid:9) 0 _C-M La (cid:9) Ricardo G. do E. sitiar .2 /- 14 el;: ..9L)) C 1 terna rd, la casación no puede apreciarse como un fin en sí mismo, pues, desprovista del loable propósito de realizar el derecho sustancial, a través del examen de

la legalidad del fallo de segunda instancia, sería un instrumento ciego al servicio de una justicia burocrática y en perjuicio de los cometidos que la misma ley le señala a la institución" 1

2. La imputación al tipo objetivo y la creación del riesgo no permitido en el delito imprudente. 2.1. El artículo 37 del decreto ley 100 de 1980 definía al delito culposo —o imprudente— como el hecho punible realizado por el sujeto activo con falta de previsión del resultado previsible o con la confianza de poder evitarlo.

En esa acepción del delito culposo, se consideraba a la imprudencia como una forma de culpabilidad fundada en criterios subjetivos, como la "previsibilidad"2, o en los mecanismos generadores de la culpa como la "negligencia" e "impericia"3; sin embargo, como tal noción presentaba alguna dificultad para la construcción coherente de una teoría general del delito, la doctrina fue desplazando los criterios de realización del delito culposo hacia aspectos más objetivos, situados en la categoría de la tipicidad, con la introducción y consolidación del concepto de la "infracción al deber objetivo de cuidado" 4, noción que igualmente fue acogida en la jurisprudencia de la Corte, al señalar que, "El delito culposo, por su parte, consiste en que la comisión del punible se encuentra acompañada de la omisión del deber de cuidado ya sea I Cfr. Sentencia de 28 de julio de 2000, Radicación N° 13223. 2 Carrara, Francesco, Programa de derecho criminal Temis, Bogotá, 1996, § 80.

3 Cf. Reyes Echandfa, Alfonso, Derecho penal. Parte general, Temis, Bogotá, 1987, pág. 218-222. ° Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 187 y ss. 9(cid:9) Casa N° 57 ai; Zd„L (cid:9) Ricardo G4d o Escorar K.-7r7e _:747.7ÑO9tla ( por la negligencia, la imprudencia, la violación de reglamentos o la impericia del agenti5 Y que, "La violación al deber de cuidado objetivo se evalúa siempre dentro de un ámbito situacional determinado, es decir, por medio de un juicio de la conducta humana en el contexto de relación en el cual se desempeñó el actor, y no en el aislamiento de lo que éste hizo o dejó de hacer4 Al entrar en vigencia de la Ley 599 de 2000, el legislador, atendiendo el desarrollo y avances de las dos aludidas fuentes generales de derecho doctrina y jurisprudencia , señaló en su — — artículo 23 que "La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo", concepción del delito imprudente que debe entenderse armonizada con dos postulados que en el mismo ordenamiento constituyen normas rectoras prevalentes, orientadoras de la interpretación del sistema penal, según los cuales "La causalidad por si sola no basta para la imputación jurídica del resultado" y "toda forma de

responsabilidad objetiva" se encuentra proscrita o erradicada (artículos 9, 12 y 13 ídem) De acuerdo con lo anterior, el injusto culposo está, entonces, integrado por componentes objetivos descriptivos o normativos , y — — por elementos o aspectos subjetivos. Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: sujeto activo —que es indeterminado o calificado, como sucede, por Cfr. Sentencia de 23 de noviembre de 1995, Radicación N° C9476. 5 Cfr. Sentencia de 16 de septiembre de 1997, Radicación N° 12655rc. 6 10 (cid:9) Casar° N° 2 57 ."25:5 74céas (cid:9) ca24.7247 (cid:9) Ricanio Ga t'ido E bar tw Ç 7 ¿4á,rna ejemplo, en el peculado culposo—; acción extratípica, constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y relevante —descrito en la norma penal imputada—, y la relación de causalidad o nexo de determinación transgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración del deber ocasiona el resultado— Hay que aclarar que la utilización del legislador de la expresión "infracción al deber objetivo de cuidado", no significa que ese elemento de la culpa sólo pueda concebirse objetivamente con prescindencia de lo subjetivo, pues la misma norma legal recalca la previsibilidad del agente respecto del resultado, lo cual va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas. Ahora bien, como no hay un catálogo de deberes para cada una

de las actividades de interacción social, el operador jurídico está obligado, en cada caso particular, a remitirse a las fuentes que sirven de directrices para establecer si se configura o no el elemento en examen, desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, y que se resumen en las siguientes: "...El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercido de las actividades peligrosas, que es conocido como el desgo permitido. "...Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos. 11 (cid:9) C29 n N° 735. 7 <4 (41 (fnal (cid:9) Ricardo G li -do Es bar Ir 411-, .9:422,,nza <á, Ailicú-d ( "...El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario. "Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que

el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás. "...E1 criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos"7. Respecto de los elementos subjetivos en el delito imprudente, la presencia de contenidos de esa naturaleza es clara. En efecto, en cuanto al aspecto volitivo, el resultado típico debe corresponder a una causalidad distinta de la• programada para el acto al que dirigió su voluntad el agente, y respecto del elemento cognoscitivo, es condición que el autor haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición. Así, entonces, si se comprende que el delito imprudente puede ubicarse en la tipicidad, más concretamente en la acción, habrá que interactuar con el concepto de riesgo permitido, con la invariable constatación de elementos subjetivos que acompañan el punible en estudio, en su descripción subjetiva, como es el de Cfr. Sentencia de 24 de octubre de 2007, Radicación N°27325. 7 (cid:9) 12 Casac N° 2 357 ,9P0d/Z.,- (cid:9)7 (cid:9) KZ1(cid:9) Ricardo Gal Esc !bar 1-4 (412 <c na(cid:9) /1 ,/ i•t ta

conocer el riesgo y su consecuente cuidado debido, adicionándosele el desvalor de resultado o el daño propiamente ocasionado, siendo por ello que el código prescribe que la causalidad por sí sola no basta para la producción del resultado. En conclusión, de acuerdo con la evolución doctrinaria y jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando así aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban acción y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teorías de la causalidad —teoría de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia típica—, sino en el desvalor de la acción por él realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la acción, se concrete, por un nexo de causalidad o determinación, el resultado típico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo. 2.2. En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. Lo anterior significa que si la infracción al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente

a actividades en cuyo ámbito se generan riesgos o puesta en 13 (cid:9) Casa (cid:9) N° 27:57 »22.0reeds44 (cid:9) (4444(.7M (cid:9) Ricardo Gal o Es6ar f -- 111.1 so (cid:9) 1 C4:-.7 2.4 (cid:9) All'ae¿L peligro de bienes jurídicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realizó la conducta y señalar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjunción valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado. En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico s. En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post 2.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan a esa expresión de contenido, los cuales también han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala9:

2.3.1. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una "conducta socialmente normal y generalmente no Cfr. Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 8 2001, pág. 378 Cfr. Sentencias de 4 de abril, 20 de mayo de 2003, y 20 de abril de 2006, Radicaciones N° 12742, 9 16636 y 22941, respectivamente. ' 47,4,,z -4, (cid:9) 14 (cid:9) Ca c óri 14 7357 d: ( RicarrIo G I do Es .obar 4...1 -1.-4 ‘ "7(4 /o :44-toitta cájel,ibr;-e ( peligrosa'10, que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico, a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización. 2.3.2. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando, en el marco de una cooperación con división del trabajo, en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión, el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, según el cual "el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia"11 . En efecto, la organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles, cada individuo tiene asignado uno, y conforme a

él se espera que se comporte de una determinada manera en cada concreta situación. Si cada sujeto espera que el otro actúe satisfaciendo la expectativa que de él se deriva, su actuación será una y no otra; es decir, no se puede esperar el actuar imprudente de los demás ya que esto llevaría a una situación caótica en la que el exceso de celo provocaría una paralización de cualquier actividad que entrañe riesgo, que no son pocas. En otras palabras, si en una concreta situación se entiende que existe el principio de confianza, será lícito obrar como si los otros participantes (intervinientes) también obraran de modo correcto, Roxin, Claus, Op. cit., § 24,45 II Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636 aa„ 15 (cid:9) N° 357 cá (47,119,2,4, (cid:9) Ricardo Galli° E c bar (LSO C4. )?,t3 (574/3kayía a < (A:14?7,47aunque no lo hagan, pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta actividad riesgosa. 2.3.3. Igualmente, falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una "acción a propio riesgo" 12, o una "autopuesta en peligro »13 dolosa , para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos: "Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es

necesario que ella: "Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. "Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar Con otras palabras, que la acompañe capacidad para discemir sobre el alcance del riesgo. "Tres. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella" 14 2.3.4. En cambio, "por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido" 15. 2.3.5. Así mismo, se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo, que se lakobs, Günther, Derecha penal. Parte general. Fundamentas y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 293 y ss. 13 Roxin, Claus, Op. cit § 24,45 Sentencia de 20 de mayo de 2001 radicación 16636. 14 14 Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 17. cn_(cid:9) 16 (cid:9) Casa " N° 2 57 tref ara % (4472 (cid:9) Ricardo Gali Esc ar r r ie (cid:9) 1M9224 presenta "cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño"16

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3. El caso objeto de estudio. 3.1. En relación con la situación táctica precisada al inicio de esta decisión, y en consonancia con el pliego de cargos elevado contra RICARDO GALINDO ESCOBAR, el tallador de primer grado encontró acreditada la "violación al deber objetivo de cuidado", ya que en ejercicio de la actividad médica que cumplía en nombre del Instituto de Seguro Social el procesado: uno: formuló de manera prematura la ampicilina a Luz Dary Franco, sin que clínica y paraclinicamente existiera evidencia que lo hiciera necesario para la salud de ella; dos: omitió establecer el diálogo adecuado interpersonal con aquella para conocer los antecedentes tácticos y en consecuencia actuar, ya que no la puso al tanto de la medicina que le iba a suministrar, acerca de la cual la víctima se sabía alérgica, como se lo hizo saber a la enfermera en el momento en que le estaba siendo aplicada; y tres: no ordenó una prueba de sensibilidad para establecer contraindicación para el antibiótico formulado.

Con base en lo anterior, concluyó el a-quo que el resultado, consistente en el fallecimiento de la paciente, resultaba unido por un nexo de causalidad o condición determinante con el obrar imprudente y negligente del procesado, porque sólo de él dependían los resultados y sólo él los generó, estando a su 16 Sentencia de 7 de diciembre de 2005, radicación 24696. 17 (cid:9) Casa (cid:9) N° 357 gLiz4- ,d±-:";.:tyHy5cételfacc (cid:9) C 7. (cid:9) Ricardo Ga do E bar

re. alcance evitarlos, de haber ordenado la prueba de sensibilidad, informado a la víctima del tratamiento y esperado los resultados de laboratorio. 3.2. El ad-quem, avaló las anteriores consideraciones, reiterando, en pocas palabras, que la paciente fue sometida a un "riesgo injustificado", conforme lo puntualizó el juez de primer grado, y que el resultado típico sobrevino como producto de la infracción del deber objetivo de cuidado por parte del acusado, a quien le era exigible desplegar en su actividad profesional todas las medidas "razonablemente" posibles para evitar que sucediera el fatal desenlace conocido, lo cual no hizo y por ende el comportamiento le es atribuible a título de culpa,

4. La unidad jurídica inescindible formada por las sentencias de primera y segunda instancia, pretende quebrarla el demandante, como se anunció al principio, con base en dos cuestionamientos: 4.1. Al referir el censor que el reproche a su prohijado, acerca del desconocimiénto del antecedente alérgico a la penicilina por parte de la paciente, se fundamentó en la equivocada apreciación de dos historias clínicas, tomadas como una sola, que corresponden, según el actor, a dos mujeres diferentes, una de las cuales era alérgica a los antibióticos y la otra no, lo que está aludiendo es un falso juicio de identidad.

En efecto, como se sabe el error de hecho en la especie de falso juicio de identidad, se presenta cuando el funcionario, respecto de determinado elemento de convicción, al aprehender su contenido, prescinde o suprime aspectos sustanciales del mismo (falso juicio

18 (cid:9) Casa n N° 2 57 (d. cée:Zn4z (cid:9) Ricardo G i do Esc bar "- •Ker,t4 ,9e(:)19onza de identidad por cercenamiento), le agrega, anexa o complemente con cuestiones ajenas a su texto (falso juicio de identidad por adición), o tergiversa el significado de su expresión literal (falso juicio de identidad por distorsión), haciendo de esa manera, en cualquiera de las tres hipótesis, que de la prueba revele o haga un aporte fáctico que no es verídico, determinante de la adopción de una decisión contraria al derecho sustancial. Revisada la actuación acerca de los elementos cognoscitivos que alude el recurrente, se concluye que no es verdad que los falladores —y menos el perito— hayan fusionado o mezclado historias clínicas de dos personas diferentes, de las cuales sólo una correspondiera a la víctima. Lo ocurrido es que la historia clínica de Luz Dary Franco la componen dos partes: la primera, en varias hojas, relata la atención prestada aquella en la Clínica Carlos Hugo Estrada Castro, desde el 8 de marzo de 1998,