CSJ - SP27413(13-03-2008)

Casatn 27.413

GUILLERMO ARBELÁE ZULUAGA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No.061

Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 4 de julio del 2006, el Juzgado 21 Penal (cid:9) del (cid:9) Circuito (cid:9) de (cid:9) Cali (cid:9) declaró (cid:9) al (cid:9) señor (cid:9) Guillermo Arbeláez Zuluaga autor penalmente responsable de un concurso de conductas punibles de actos sexuales con menor de 14 años, previstas en el artículo 305 del Código Penal de

1980. Le impuso la pena de 38 meses de prisión, la de interdicción de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar los perjuicios, le negó la condena de ejecución condicional y le otorgó la prisión domiciliaria.

El fallo fue recurrido por el procesado y su defensor y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 12 de diciembre siguiente. El sindicado acudió a la casación, que fue concedida. Casacil 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA Recibido el concepto del señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, la Sala resuelve de fondo. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En el mes de octubre de 1999, la niña LMCM, nacida el 13 de febrero de 1988, conoció a Guillermo Arbeláez Zuluaga, de

56 años de edad, quien desde entonces comenzó a halagarla y a darle regalos y sumas importantes de dinero. Ganada la confianza de la menor, le hizo invitaciones, la llevó en su vehículo a diversos sitios, en varias ocasiones la besó en la boca, le tocó los senos y la vagina y le pidió que Le diera un ósculo en su órgano genital. Adelantada la investigación, el 6 de agosto del 2001 la fiscalía acusó al procesado por el concurso de delitos citado. Apelada la decisión, fue avalada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, el 8 de abril del 2003. Luego fueron proferidos los fallos indicados. LA DEMANDA Utilizando la vía de la casación discrecional formula dos cargos. Así los presenta y desarrolla: 2 Casal 27.413 GUILLERMO ARBELÁEMULUAGA Primero y principal. Causal tercera. Invoca la vulneración al principio de investigación integral como garantía inherente a las formas propias de un debido proceso y la protección de los derechos fundamentales. La violación del principio lo deriva de la falta de práctica de algunas pruebas que fueron decretadas y conducían a descartar la responsabilidad del procesado y a controvertir el testimonio de la menor ofendida, circunstancia que a su turno implicó la afectación de su derecho a la defensa. En ese orden, estimó vulnerados el inciso último del artículo 250 y el 29 de la Constitución Política, así como los artículos 1°y 333 del decreto 2700 de 1991. A partir del desarrollo doctrinal del aludido principio señaló Los medios de convicción que dejaron de ser practicados

durante la actuación y que terminarían por atentar contra el ejercicio de la garantía fundamental a la defensa de Arbeláez Zuluaga. Al efecto, precisó que el 25 de abril de 2000 la defensa solicitó la ampliación de la declaración de la menor LMCM a fin de que aportara copia del registro civil de nacimiento, la cual fue ordenada el 5 de mayo siguiente, disponiendo de oficio además escuchar a la menor EGC. 3 Casión 27.413 GUILLERMO ARBELÁ ZULUAGA Posteriormente, el 20 de diciembre de 2000, la defensa solicitó los testimonios de los padres de la menor (Rosa Elena Mazo y Aurelio Castro), de la psicóloga María Katana García, de la técnica judicial Geny Santillana Orozco, de Oscar Arana Navarro, Gerardo Landauer; la declaración jurada del. fiscal Carlos Alberto Cardona; el examen psiquiátrico a Guillermo Arbeláez; los testimonios de Oveida Moreno Marulanda, Omaira Salas, la "madre María Jesús", la "profesora Elizabeth", Héctor Caldas Perafán, Mariano Moya y las menores FEM y EGC, cuya declaración ya había sido ordenada. De estas pruebas fueron decretadas, mediante auto del 7 de mayo de 2001, los testimonios de los padres de la menor, de Oscar Arana Navarro, Gerardo Landauer, Oveida Moreno Marulanda y Omaira Salas, la "madre María Jesús", la profesora Elizabeth, la menor EGC y la valoración psiquiátrica al procesado. En la audiencia preparatoria fueron decretados de oficio los

antecedentes judiciales del sindicado, la tarjeta decadactilar, el traslado de un depósito judicial, los testimonios de Rosa Elena Mazo y Héctor Caldas y la entrevista psiquiátrica de la menor LMCM. 4 Casacti 27.413 GUILLERMO ARBELAEZÉ ULUAGA Las señoras Oveida Moreno, Omaira Salas, la madre María Jesús y la profesora Elizabeth fueron citadas, pero no comparecieron. La ampliación de la declaración de la menor ofendida se inició el 18 de diciembre de 2000, pero fue suspendida y no se reanudó porque ella no respondió a las nuevas citaciones, lo que impidió que fuera contrainterrogada. Aunque admite que la jurisprudencia ha avalado la condena producida exclusivamente con la declaración del menor afectado, también destaca que la Corte Constitucional ha tutelado casos en que no fueron practicadas pruebas conducentes y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación y juzgamiento. En ese orden, estima que el testimonio único de la presunta víctima del delito, no se puede tornar en una verdad incontrovertible, como sucedió en este caso, donde la defensa se vio abocada a "especular" sobre las contradicciones en que incurrió la menor, pues no había más pruebas que descartaran la verosimilitud de la declaración. El fallo se soportó en el testimonio de la menor, de sus padres y en el dictamen pericial de la psicóloga, por lo que la ausencia de actividad probatoria tenía relevancia frente a 5 Caslión 27.413

GUILLERMO ARBELÁE ZULUAGA la certeza para condenar, sobre todo porque el testimonio de la ofendida no resiste las reglas de la sana crítica, tanto así que la fiscalía solicitó la emisión de sentencia absolutoria por duda. El testimonio del padre de la menor es contradictorio frente al de ella. Igualmente, la entrevista psicológica es incompleta y tiene como única fuente la versión de aquella. El principio de investigación integral es la vía mediante la cual la presunción de inocencia puede ser garantizada dentro de la actuación penal o por lo menos permite la absolución por duda. En el caso concreto, la única posibilidad con que contaba el procesado era demostrar que la niña mentía, lo cual hubiera sido posible con la práctica de los medios de prueba que dejaron de incorporarse al proceso. La presunta víctima podría tener desarreglos en su personalidad porque cambió de institución educativa en por lo menos 3 ocasiones, lo que requería la práctica de un experticio psiquiátrico al que no se presentó, sobre todo porque el dictamen pericial que reposa en el proceso fue rendido por una practicante de psicología cuya idoneidad profesional se encuentra en discusión, pues no era funcionaria judicial, ni perito del CTI, por lo que se requería 6 CasacióijZ7.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA su nombramiento y posesión, la acreditación de sus credenciales académicas y de su experiencia profesional. Si se concluyera que aquel era un peritazgo debió darse traslado del mismo a las partes para que pudiera ser

objetado, o solicitado su aclaración, pues no reúne las características propias de un dictamen pericial. La audiencia pública de juzgamiento se llevó a cabo sin que se hubiera practicado el experticio psiquiátrico. En todo caso, la menor no compareció a la citación. No pudo controvertir la afirmación de la menor que indicaba que el procesado la recogía en su carro, pues la testigo EGC no compareció. El registro civil de nacimiento allegado a la actuación se encuentra en duda por cuanto la Notaría Sexta de Bogotá certificó que ni él, ni las declaraciones notariales respectivas existen, por lo que no se ha establecido si el abuso se habría realizado con una menor de 14 años, lo que viene a constituir un elemento del tipo, que hacía indispensable la pericia de Medicina Legal. En consecuencia, solicita la declaración de nulidad desde el momento anterior a las intervenciones en audiencia pública para que se " practique la prueba de la defensa que fue pretermitida". 7 Casaci127.41 3 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA Segundo y subsidiario. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de la norma que consagra el principio de favorabilidad (artículo 10 del decreto 2700 de 1991) e igualmente del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, lo que condujo a la indebida aplicación del artículo 305 del decreto 100 de 1980 que consagra el delito de actos sexuales con menor de catorce años. Sustenta el cargo en que la sentencia dejó de aplicar favorablemente el referido artículo 448, que ante la solicitud de absolución por parte de la fiscalía impide la

emisión de sentencia condenatoria. En efecto, refiere el actor que cuando se profirió la sentencia de segundo grado (12 de diciembre de 2006), e inclusive cuando solicitó la absolución, la Ley 906 de 2004 ya había entrado en vigencia. Por esa razón, formulada por la fiscalía la petición de exoneración de responsabilidad en la audiencia pública de juzgamiento, lo procedente era dictar fallo absolutorio. Así, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal precisó que en el sistema regido por la Ley 600 de 2000, cuando se formulaba petición de absolución por parte del ente instructor, el juzgador podía apartarse de tal petición y condenar, pues aquel perdía competencia sobre la 8 Casaciót7.41 3 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA acción penal, lo que no sucede con la Ley 906 de 2004, pues tal solicitud es equivalente al retiro de cargos, por cuanto es el titular de la misma. Aunque reconoce que la posición mayoritaria de la Sala de Casación Penal sobre la aplicación favorable de la Ley 906 de 2004 acude a un "juicio de equivalencia" entre las figuras procesales comparadas, considera que conforme al principio de favorabilidad contenido en el artículo 29 superior, éste es aplicable no sólo en el ámbito material sino en el procesal, es decir a la transición de leyes procesales. Aunque el acto legislativo No. 3 de 2002 estableció que la ley que implementara el sistema acusatorio se aplicaría únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia, es posible la aplicación del principio de favorabilidad, tal como lo ha venido haciendo la Corte

Suprema de Justicia frente a institutos procesales más benéficos de la Ley 906 de 2004, con la restricción de un "juicio de equivalencia procesal". A partir de la presentación de la jurisprudencia que a nivel de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia ha acogido o no respectivamente, la posibilidad de aplicar de manera favorable la Ley 906 de 2004 frente a los institutos procesales de la sentencia anticipada y la 9 Casal) 27.413 GUILLERMO ARBELÁE ULUAGA aceptación de cargos, según sean similares o idénticos para cada Corporación, prefiere utilizar la de la primera que excluye la inaplicación del principio de favorabilidad frente a fenómenos idénticos y lo permite para figuras "análogas". Partiendo de este supuesto, estima que la función de la Fiscalía en el sistema procesal regido por la Ley 600 de 2000, es similar a la que actualmente se ejerce bajo la Ley 906 de 2004, en cuanto le corresponde llevar la acusación dentro del juicio, máxime cuando al tenor de los artículos 452 del decreto 2700 de 1991 y 408 de la Ley 600, era obligatoria su presencia en la audiencia pública. Las circunstancias que tornarían análogo el rol de la fiscalía en la activación del juicio, las circunscribe a que en ambos sistemas procesales, ella es tenida como parte durante esta etapa, su presencia es obligatoria, tiene la opción de presentar acusación o absolución, es representante del Estado para llevar la acusación y ésta queda atada al núcleo de la imputación fáctica efectuada en la resolución de

acusación o la formulación de la misma según se trate de la Ley 600 o la 906. Admite que entre uno y otro sistema procesal se da una consecuencia procesal diferente cuando la fiscalía solicita en el juicio la absolución, pues en el anterior, el juzgador no 10 Casacióf 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA quedaba atado a tal petición, sino que podía absolver o condenar, en cambio, en el actual, necesariamente debe absolver. Como la Ley 906 de 2004 entró a regir antes que se dictara sentencia, el artículo 448 debe aplicarse en su favor, imponiéndose un fallo de reemplazo absolutorio. EL MINISTERIO PÚBLICO Recomienda no casar la sentencia. Sus motivos son los siguientes: Primer cargo (nulidad). El impugnante desconoce el principio de autonomía de los cargos porque entremezcla las garantías del debido proceso, la investigación integral y el derecho de defensa, sin diferenciar entre errores in procedendo y de garantía, que aunque pueden afectarse al tiempo, deben ser desarrollados separadamente, "por cuanto responden a distintos motivos en su demostración". Frente a las presuntas irregularidades por vulneración del. debido proceso relacionadas con la falta de práctica de las pruebas que favorecían a la defensa y demostraban que el dicho de la menor no era incontrovertible por no resistir las reglas de la sana crítica, señaló que el "propósito del proceso 11 Casaciónu , ( 7 .413 GUILLERMO ARBELÁEZ Z UAGA penal no es el acopio de abundante prueba sino la incorporación de los medios de convicción necesarios para obtener la certeza de lo ocurrido

64". Entonces, a partir de una detallada reseña de las actuaciones cumplidas en el proceso, determinó que no existió la alegada nulidad. Precisó que aunque en la fase instructiva se había dispuesto la práctica de unas pruebas, ello no fue posible por la dificultad para citar a los testigos. Aclaró que las señoras Oveida Moreno, Omaira Salas, la madre María Jesús y la profesora Elizabeth no comparecieron pese a que fueron citadas, por lo que no se violó el debido proceso, pues no hubo omisión de los funcionarios o el desconocimiento de las ritualidades propias de la actuación. En todo caso, se logró escuchar la ampliación de la declaración de la menor y los testimonios de Gerardo Landauer. (instrucción) y Rosa Elena Mazo -madre de la menory Héctor Caldas Perafán -contador de la fundación Plaza de Toros-, los cuales fueron interrogados por el defensor. De igual manera, efectuó un análisis de la trascendencia que los medios de prueba solicitados por la defensa hubieran 12 Casació427.41 3 GUILLERMO ARBELÁEZ Z LUAGA podido tener en el sentido del fallo censurado, concluyendo lo siguiente: i) (cid:9) Todos(cid:9) y (cid:9) cada (cid:9) uno (cid:9) de (cid:9) los (cid:9) testimonios (cid:9) reclamados simplemente (cid:9) podrían (cid:9) limitarse a corroborar los (cid:9) rumores escuchados en el colegio, así como el dicho de la menor y de su padre. ii) La suspensión de la ampliación de la declaración rendida

por la menor ofendida el 18 de diciembre de 2000, no implicó vulneración de garantía alguna pues ella devino de lo avanzado de la hora. En todo caso, su continuación se dispuso para el 26 de diciembre siguiente, la menor había declarado antes ampliamente, la defensa pudo interrogar sobre los tópicos requeridos sin oponerse a la referida decisión y tampoco la demanda indica qué otros aspectos debían ser interrogados. iii) El que la menor no hubiera concurrido a medicina legal para la experticia psiquiátrica no es atribuible a los funcionarios judiciales pues su práctica sólo fue solicitada después de 6 años de la ocurrencia de los hechos y posiblemente ya no podía ser ubicaba en el mismo lugar de residencia o había perdido interés en la práctica de la misma. 13 Casacli "i 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA iv) El informe sobre la atención prestada a La menor y sus padres rendido por la psicóloga practicante de la Comisaría Novena de Familia de la Casa de Justicia de Siloé, goza de legitimidad por cuanto la funcionaria prestaba una función pública para cuyo ejercicio se requiere la acreditación de la idoneidad que permita su vinculación. Tratándose de una practicante, su idoneidad es un requisito de grado, máxime cuando su labor es dirigida, evaluada y calificada. Además, por estar vinculada a una entidad estatal no resultaba necesario su nombramiento, posesión, presentación de credenciales y acreditación de su experiencia, pues sólo el perito particular no adscrito a un ente del Estado lo requería.

Aunque del dictamen no se corrió traslado, ello es intrascendente porque la defensa pudo solicitarlo para solicitar aclaración, ampliación o adición u objetado antes de la finalización de la audiencia pública. y) El camino para atacar la duda respecto del registro civil de nacimiento de la menor no es el adecuado porque se dirige a cuestionar su legalidad. En todo caso, destaca que Medicina Legal estableció la edad clínica de la menor (12 años), mismo monto que señalaron sus padres, por lo que es claro que está en el rango exigido por el tipo penal. 14 Si Casació 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ Z LUAGA Respecto de la violación del principio de investigación integral estima que el cargo "no está llamado a prosperar por cuanto sería incurrir en el error de considerar meras posibilidades y no concretas realidades de factible demostración, que variarían sin duda alguna la sentencia". Al efecto, apoyándose en el estudio que realizó frente a la presunta violación del derecho al debido proceso, considera que las pruebas que echa de menos el censor carecen de trascendencia. Finalmente, en torno al derecho de defensa estimó que el impugnante no hizo mayor planteamiento, limitándose a entremezclar la vulneración de los derechos al debido proceso e investigación integral con la de aquel, al indicar que la omisión probatoria impidió desvirtuar las contradicciones en que incurrió la menor, pese a que fueron decretadas. Con todo, a partir de la verificación de las actuaciones surtidas en el proceso concluyó que el derecho a la defensa

del procesado no se conculcó, pues si bien el apoderado solicitó la práctica de algunas pruebas que fueron decretadas, su recepción no implicó la negligencia de los funcionarios sino la dificultad para ubicar los declarantes, las cuales a su vez resultaban intrascendentes de cara a la 15 Casac"i1 2 7.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA legalidad del fallo ya que eran testimonios de oídas, tanto así, que ni el mismo censor supo precisar su importancia. Segundo (violación directa). Recordó que la censura se basa en que "se emitió sentencia condenatoria, pese a que la Fiscalía General de la Nación había solicitado la absolución del procesado Guillermo Arbelaez Zuluaga, lo que le impedía al fallador condenar atendiendo a las previsiones de la Ley 906 de 2005 (sic), cuya aplicación reclama por favorabilidad". Sobre el particular, estimó que este aspecto no fue materia de reclamo en apelación, por lo que la segunda instancia no hizo pronunciamiento alguno y en ese orden, desconoce el presupuesto que indica que los aspectos impugnados en sede de casación deben guardar identidad temática con los que fueron objeto del recurso de apelación. Sin embargo, precisó que "no se puede considerar que la defensa haya renunciado con la alzada a la pretensión de lograr la absolución del procesado". Para ello, recordó que cuando se acude a la vía de la violación directa de la ley sustancial no es posible discutir los hechos declarados en la sentencia ni cuestionar la valoración probatoria respectiva sino demostrar que el juzgador erró por falta de aplicación de la norma, por

aplicación indebida o interpretación errónea de la misma, enseñando la trascendencia del mismo frente a la sentencia. 16 1 Casaci n 27.413 GUILLERMO ARBELÁE4 ULUAGA Luego (cid:9) de (cid:9) desarrollar (cid:9) doctrinalmente (cid:9) el (cid:9) principio (cid:9) de favorabilidad (cid:9) consideró que (cid:9) la (cid:9) postulación (cid:9) del (cid:9) cargo (cid:9) es inadecuada porque aunque reclama su aplicación, "no señala las normas de carácter sustancial que estima contienen la prescripción legal, para el caso de la Ley 600 de 2000, de permitirle al juez proferir falto condenatorio aún cuando la Fiscalía solicite absolución, y en el de la Ley 906 de 2004, la que establece que cuando se solicita absolución el juez no puede condenar". Así, estimó que las consideraciones del censor son criterios de interpretación surgidos de los dos sistemas procesales penales vigentes, y como no existe norma que regule el asunto, no es viable la aplicación del referido principio. A continuación, diferenció las facultades del fiscal en el juicio en los sistemas regulados por el decreto 2700 de 1991 y las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, precisando que los primeros, de estructura mixta, la disposición de la acción penal termina con la ejecutoria de la resolución de acusación, pues luego de ella adquiere la calidad de sujeto procesal, mientras que en el segundo de corte acusatorio, conserva el impulso de la acción penal durante el juicio.

Aunque en el proceso penal regulado por la Ley 600, artículo 404, el fiscal puede solicitar en la audiencia pública de juzgamiento la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible, e inclusive la absolución, 17 1 Casaciez 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA el juzgador sólo debe observar la acusación y la variación respetando la congruencia, pero no necesariamente debe atender la petición de absolución. Señaló que "la diferencia entre los dos sistemas es la que permite o no retirar los cargos, pues en vigencia de las dos primeras legislaciones, ello no era posible, toda vez que la resolución de acusación se convertía en ley del proceso y bajo este marco se debía desarrollar el juicio y pronunciarse el juez, razón por la cual la solicitud de absolución que hace el fiscal no se puede asimilar a la de retiro de la acusación. Ya bajo la ley 906 de 2004, cuando el fiscal abandona su rol de acusador y no solicita condena, puede entenderse como un verdadero retiro de los cargos, toda vez que siendo el titular de la acción penal, el juez queda imposibilitado para condenar por delitos por los que la fiscalía no solicite esta decisión, independientemente de las peticiones que hagan los otros sujetos procesales, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia". Concluyó que en el caso del procesado, ejecutoriada la resolución de acusación, ella se convierte en ley del proceso bajo la cual se pronuncia el juez, sin que fuera vinculante para determinar el sentido del fallo.

CONSIDERACIONES

1. Inexistencia de violación del principio de investigación

integral. La formulación de la causal tercera de casación exige menos ritualidades que las demás, pero no exonera al censor de 18 Casi 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ ULUAGA describir con suficiencia la irregularidad sustancial o el defecto que genera la nulidad, los supuestos de hecho y derecho que la generan por violación de alguna norma, así como su trascendencia en el sentido de la decisión. En ese orden, aunque tal como lo consignó el Ministerio Público en su concepto, es evidente que el impugnante equivocó la técnica casacional en la postulación del cargo al entremezclar los ataques por violación a los derechos a la defensa y al debido proceso, y al principio de investigación integral, sin percatarse que, por regla general, corresponden a ámbitos diversos (vicios de estructura y de garantía), lo cierto es que si la Corte admitió el libelo fue precisamente porque encontró satisfechos los requisitos lógicos y técnicojurídicos mínimos, y porque concurren los presupuestos esenciales de acceso a la casación. Por manera que la Sala entiende superadas las deficiencias técnicas señaladas por el ente fiscal, para proceder a emitir el pronunciamiento de fondo respectivo. Como el planteamiento del censor frente a la vulneración del derecho al debido proceso se encuentra subsumido en la presunta afectación del principio de investigación integral, la Sala verificará si tal como lo sugiere el actor la sentencia 19 Casal» 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA incurrió en tal vicio de estructura con la capacidad de afectar la validez del proceso. Al respecto, pertinente resulta recordar que para la

invocación de tal censura no es suficiente que el accionante enuncie los medios de prueba cuya práctica fue omitida total o parcialmente, sino que debe demostrar su conducencia y pertinencia, así como su trascendencia frente al fallo, de tal manera que sea claro, que de haber sido incorporados a la actuación, habría variado diametralmente el sentido de la providencia condenatoria y tornando necesaria la invalidación de la actuación a fin de rehacerla desde el momento en que se incurrió en el defecto. Esto, (cid:9) porque (cid:9) la omisión (cid:9) probatoria (cid:9) no (cid:9) implica necesariamente la consolidación de una violación del aludido principio, ya que si las pruebas dejadas de decretar resultan • Inocuas, superfluas o intrascendentes a los fines de la investigación, o de las que o pesar de haber sido decretadas no pudieron ser realizadas por circunstancias ajenas a los administradores de justicia, no puede originar menoscabo de los derechos de quien ha solicitado su práctica o persistido en ellam . De ésta forma, siguiendo la metodología utilizada por el Ministerio Público corresponde a la Sala determinar si la falta de práctica de cada uno de los medios de convicción 1 Sobre el particular ver auto del 15 de agosto de 2007, radicado 27982. 20 Casal o'' n 27.413 GUILLERMO ARBELÁE ZULUAGA que el censor echa de menos, implicó el desconocimiento del principio de investigación integral que a su turno, pudiera haber generado un defecto fáctico-procedimental

capaz de afectar de nulidad la actuación. Así se advierte que en una primera petición, la defensa 2 solicitó la ampliación de la declaración de la menor afectada con la conducta punible, así como su certificado civil de nacimiento. Ellos fueron decretados por la fiscalía instructora mediante resolución del 5 de mayo de 20003, ordenando de oficio escuchar en declaración a la menor EGC. Las citaciones respectivas fueron librada?. En cumplimiento de la citación, la menor ofendida compareció en compañía de su padre, pero la defensora de confianza del procesado no compareció 5, por lo que se procedió a fijar nueva fecha' y a librar las citaciones de rigor', pero obra constancia de que en esta ocasión, no fue posible encontrar la dirección. Ver folio 41 del cuaderno de la instrucción. 1 Ver folio 42 ibídem. ' 4 Ver folio 43 ibídem. 5 Ver folio 49 ibídem. 6 Ver folio 52 ibídem. 7 Ver folios 58-59 ibídem. 21 Casa 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ LUAGA Ante la reiteración de la defensa en el sentido de disponer la referida ampliación de declaración a, se libró una nueva citación para el 18 de diciembre de 2000, a la que acudió la menor, siendo interrogada por la fiscalía y la defensa. La diligencia fue suspendida debido a lo avanzado de la hora9. El certificado civil de nacimiento fue allegado por el apoderado de la parte civil cuando se constituyó como tal 10 . Una segunda petición de pruebas de la defensa" reclamó la declaración de los padres de la menor -Rosa Elena Mazo y

Aurelio Castro-, la psicóloga practicante -María Katana García-, la técnico judicial ante quien se presentó la denuncia -Geny Santillana Orozco-, Carlos Alberto Cardona Patiño, Oscar Arena, Gerardo Landauer, Oveida Moreno, Onnaira Salas, la madre María Jesús, la profesora Elizabeth, las menores EGC, FEM, Héctor Caldas Farfán y Mariano Boya, así como la certificación de los abonados telefónicos a nombre del procesado y un examen psiquiátrico del mismo. Mediante resolución del 7 de mayo de 2001 12, la fiscalía negó por improcedentes, inconducentes e impertinentes las declaraciones de la psicóloga, la técnico judicial y de los señores Héctor Caldas Farfán y Mariano Boya. Las demás Ver folio 88 ibídem. 8 Ver folios 92-100 ibídem. 9 " Ver folio 128 ibídem. "Ver folios 104 -105 ibídem. Ver folios 150-151 ibídem 12 22 Casa4n 27.413 GUILLERMO ARBELÁE ' ULUAGA pruebas fueron decretadas salvo por la relacionada con una certificación de los abonados telefónicos, respecto de la cual Ea fiscalía no se pronunció. Las citaciones respectivas fueron libradas oportunamenten. Obra constancia que los padres de la menor no comparecieron". En cambio, el señor Gerardo Landauer rindió su declaración en la hora y día programados". Libradas nuevamente las citaciones, no pudieron ser encontradas las direcciones 16. La fiscalía intentó

comunicarse telefónicamente con el padre de la víctima, pero siempre sonaba ocupado 17. En la etapa de juzgamiento y concretamente en la audiencia preparatoria celebrada el 30 de noviembre de 2005, las partes no solicitaron prueba alguna. Sin embargo, de oficio", el juez de conocimiento dispuso allegar a la actuación, los antecedentes penales del procesado, su tarjeta decadactilar, el traslado de un depósito judicial y decretó los testimonios de la madre de la menor -Rosa Elena Mazo-, Héctor Caldas, la menor EGC y la entrevista 13 Ver folios 152-156 ibídem. 14 Ver folio 158 ibídem. 15 Ver folio 159 ibídem. 16 Ver folio 170 ibídem 17 Ver folio 171 ibídem. 18 Ver folios 266-268 ibídem 23 Casac1 n 27.413 GUILLERMO ARBELÁEZ ULUAGA psiquiátrica de la menor ofendida. Para el efecto, libró las citaciones del caso19. Concluida la diligencia, en escrito separado, el mismo 30 de noviembre, el procesado solicitó directamente la práctica de varias pruebas2° que fueron negadas mediante auto del mismo día21 , por cuanto la oportunidad procesal para ello había fenecido. Realizada la citación para que la menor compareciera a Medicina Legal para el examen psiquiátrico n, el Instituto informó que ella no compareció; al efecto, obra constancia del juzgado y medicina legal23. En la audiencia pública de juzgamiento llevada a cabo los días (cid:9) 1° de marzo y (cid:9) 18 de abril de 2006, (cid:9) se recibió el

testimonio de la madre de la menor -Rosa Elena Mazoy del señor Héctor Caldas, quienes fueron contrainterrogados por la defensa y en su presencia. De la minuciosa reseña no se adv