CSJ - SP27622(12-03-2008)

Castió\n 27.622

JOSÉ MARÍA GONi EZ OTOYA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No.057

Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 8 de noviembre de 2005, el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Bogotá declaró al señor José María González Otoya autor penalmente responsable del delito de enriquecimiento ilícito de particulares. Le impuso 65 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, $ 55.984.759 de multa y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. El falto fue recurrido por el defensor. El 19 de diciembre de 2006 fue ratificado por el Tribunal Superior de 1 I n 27.622 JOSÉ MARÍA GONZ EZ OTOYA Cas\ó Antioquia, Corporación a la que el Consejo Superior de la Judicatura le asignó el conocimiento de la segunda instancia. El nuevo apoderado interpuso casación, que fue concedida. Recibido el concepto del señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, la Sala resuelve de fondo. HECHOS Desde el año de 1987 el señor José María González Otoya estuvo vinculado, como gerente, representante legal o directivo, a múltiples empresas conformadas por el reconocido narcotraficante Justo Pastor Perafán Nomen, a través de las cuales éste canalizaba las

ganancias logradas en esa actividad. Como producto de esa vinculación, durante años 1989 a 1994 se detectó que el patrimonio del señor González Otoya (cid:9) sufrió (cid:9) un (cid:9) incremento (cid:9) injustificado (cid:9) de (cid:9) $ 55.984.759. 2 Cas111i ón 27.622 JOSÉ MARÍA GONZ Z OTOYA ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la investigación, el 5 de agosto de 2003 (equivocadamente se escribió el año "2000") la fiscalía acusó al procesado como autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, previsto en el artículo 327 del Código Penall . La decisión fue notificada por anotación en estado del 19 de ese mes2. Luego fueron proferidos los fallos reseñados. LA DEMANDA En defensor formula cuatro cargos, así: Primero. Causal primera, parte primera, violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 1° del Decreto 1895 de 1989 y 29 del Código Penal, pues mediante una adecuación típica equivocada se estructuró el elemento "incremento patrimonial", haciendo uso del detectado en las personas jurídicas en las que el procesado laboraba, I Folio 72, cuaderno original 3. 2 Folio 89, cuaderno original 3. 3 ti\ Cas ció n 27.622 JOSÉ MARíA GONZ EZ OTOYA N cuando el cargo de autoría le fue imputado como persona natural. La responsabilidad legal del representante de las

personas jurídicas, de que trata el último inciso del artículo 29 de la Ley 599 del 2000, no es aplicable a su asistido, porque a una persona natural no puede cargarse la conducta que ha desarrollado la jurídica, cuando aquella no ha asumido la representación de ésta. El Tribunal, entonces, se equivocó al asumir como incremento patrimonial injustificado el logrado por las empresas. Trascribe apartes del fallo del A quo y afirma que hizo mención a aumentos en el capital del acusado y en el de las empresas de que era gerente. No se deslindaron claramente uno y otros y resultó imputándose el enriquecimiento propio y el de las sociedades. En esas condiciones, la conducta del procesado es atípica, porque el crecimiento patrimonial desproporcionado fue de las empresas de Pastor Perafán, no de aquel, en quien, por el contrario, se nota un aumento natural. 4 Cakión 27.622 JOSÉ MARÍA GO/4 LEZ OTO VA Segundo. Causal primera, parte primera, violación directa de una norma sustantiva, por exclusión evidente 0 de los artículos 29 de la Constitución Política y 7 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto los jueces condenaron, no obstante haber reconocido que pesaban dudas sobre el incremento patrimonial injustificado. El A quo, avalado por el Tribunal, afirmó que "afloran múltiples inquietudes sobre la solvencia económica que intempestivamente lo cobijó" (al acusado), a lo que agregó la poca diligencia para cotejar los reales incrementos logrados, de donde surge que el juzgador no

superó el estadio de la duda, pues dejó sentado que sobre el dictamen pericial practicado la defensa presentó un estudio particular, cuyas conclusiones fueron acogidas por el perito oficial. Tercero. Causal primera, violación directa de la ley sustantiva. Los jueces inaplicaron los artículos 326 y 32 de la Ley 599 del 2000, pues su argumentación se dirigió a demostrar la comisión del delio de testaferrato, no obstante lo cual condenaron por enriquecimiento ilícito. De haberse imputado el primer comportamiento, se hubiera concluido que carecía de sujeto activo, toda vez 5 Calkón 27.622 JOSÉ MARÍA GON EZ OTOYA que si el ejecutor actúa en error, no puede declararse su responsabilidad penal. En la imputación fáctica, los jueces afirmaron que el acusado incrementó de manera injustificada su patrimonio, por la utilización de su nombre en las empresas de Pastor Perafán, como gerente, miembro de La junta directiva o accionista, actividades mediante las cuales adquirió bienes que correspondían a ese narcotraficante, de donde surge que la actividad probatoria, la acusación y los fallos se dirigieron hacia el testaferrato. No obstante, se hizo la adecuación al enriquecimiento y en el juicio no se varió esa calificación. En punto del testaferrato, que debió ser imputado jurídicamente, no existe sujeto activo, como que el sindicado fue utilizado como instrumento, pues no existe prueba ni de su intención ni del conocimiento que tuviese sobre la fuente de esos dineros, lo que

constituye un error que excluye la tipicidad, sin que interese si el yerro era vencible o invencible, porque, en últimas, debería declararse su ausencia de responsabilidad, en términos del artículo 32.10 del Código Penal. 6 Casón 27.622 JOSÉ MARÍA GONZ EZ OTO YA Cuarto. Causal primera, segunda parte, violación indirecta de la ley, ocasionada en errores de hecho, así:

1. Sobre la tipicidad objetiva, específicamente en relación con la existencia del elemento "incremento patrimonial desproporcionado", los jueces dijeron que no existía justificación atendible y que una diferencia por justificar de $ 41.935.000 podría explicarse por la valorización del inmueble según el IPC (índice de precios al consumidor) y optaron por inaplicar la ley tributaria en ese aspecto. De no hacerlo, habrían tenido que concluir en la ausencia de prueba al respecto.

Esa inaplicación, argumentando la ilegalidad del incremento, es inadmisible, pues precisamente ese era el tema a probar. Además, si con las normas tributarias se verificó la inexistencia del incremento, mal podía inferirse su ilicitud, por oposición a las conclusiones del dictamen pericial, que acogió las del experto particular, concepto final que fue desconocido, incurriéndose en un falso juicio de existencia por omisión. Sobre la justificación, tos juzgadores dijeron que los ingresos laborales que pudo lograr el acusado, como 7 Casalln 27.622 JOSÉ MARÍA GONZÁ Z OTOYA representante de las empresas de Pastor Perafán "no

encuentran contrapartida con el enorme caudal de recursos que en su caso fueron obtenidos y que le permitieron adquirir apreciables bienes". La afirmación comporta un falso juicio de existencia por suposición, porque no se aportó constancia alguna sobre los ingresos laborales del procesado, de donde no podía concluirse que estos eran insuficientes para hacerse a esos bienes.

2. Al deducir la "injustificación" del patrimonio en estos términos, también se cometió un falso raciocinio por desconocimiento de la lógica, específicamente con los argumentos relativos a que un asalariado no podía realizar consignaciones por valores considerables, adquirir propiedades, ni realizar viajes.

La inferencia constituye una falacia de atinencia o pertinencia, (cid:9) porque (cid:9) se (cid:9) sustenta (cid:9) en (cid:9) criterios impertinentes para su conclusión, pues no se entiende cómo de las premisas que afirman que una persona es asalariada, puede concluirse que sus ingresos no son suficientes para realizar esos gastos. Este razonamiento conduce al absurdo, pues, por el contrario, de esos datos 8 Casat 27.622 JOSÉ MARÍA, GONZÁ OTO VA surge probable que alguien que gana un sueldo pueda incurrir en esas erogaciones.

3. Sobre la tipicidad subjetiva, el Tribunal incurrió en falso raciocinio por desconocimiento de la lógica (falacia de atinencia), cuando concluyó que la conformación de sociedades con el fin de, por intermedio de terceros

como el acusado, adquirir bienes para introducir de manera soterrada jugosos dividendos producto del tráfico ilícito, demostraba una actuación consciente. La conclusión, que acudió al uso descuidado de una generalización, es errada, pues si bien el señor Perafán se dedicó al narcotráfico, de ahí no derivaba que el procesado, gerente de sus empresas, conociera el origen del capital de aquel, pues un jefe de una empresa no está en capacidad de conocer todas las situaciones relacionadas con sus oficinas y las actividades de los accionistas. Solicita se case el fallo y se cambie por uno absolutorio.

EL MINISTERIO PÚBLICO

9 1 Cas1 bn 27.622 JOSÉ MARÍA GONZA/ ÉZ OTOYA Recomienda no casar la sentencia. Sus razones son:

1. En el primer cargo, el casacionista incurre en confusión sobre los criterios a considerar para tener una persona como autora de enriquecimiento, porque el incremento puede ser logrado para sí o "o para otro", y éste otro puede ser una persona natural o jurídica.

2. Sobre el segundo cargo, el fallador no expresó duda respecto del incremento patrimonial imputado; por el contrario, concretó los valores de los bienes adquiridos en forma ilícita. Las "inquietudes" señaladas apuntaban a que el monto de los capitales adquiridos no guardaba armonía con la condición de simple asalariado.

3. En relación con el tercer cargo, si bien en los inicios de la investigación se hizo alusión a la posible condición de testaferro del procesado, lo cierto es que el decurso

de ella mostró que incurrió fue en enriquecimiento ilícito, por su participación personal y activa en las empresas del narcotraficante, de la cual derivó incremento patrimonial, que no se agota con el simple hecho de prestar su nombre para adquirir bienes. 10 Casatón 27.622

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4. El yerro denunciado en el cuarto cargo no existe y quien presenta una apreciación equivocada de la prueba es el demandante, pues cuando los jueces afirmaron que no existía justificación atendible para explicar los saltos cualitativos en el patrimonio del sindicado, no se referían a incertidumbre sobre la existencia del incremento, sino a las explicaciones brindadas por éste.

Tampoco es aceptable justificar los aumentos con base en la valorización por el IPC (índice de precios al consumidor), pues fue probado que la actividad del acusado la hizo en su nombre o en el de las empresas del narcotraficante Pastor Perafán, de donde logró los bienes. CONSIDERACIONES La Sala no casará el fallo demandado. Las siguientes son las razones: De la prescripción de la acción penal.

1. El delito porque se procede, enriquecimiento ilícito de particulares, se encontraba tipificado en el artículo 1°

11 Castn 27.622 JOSÉ MARÍA GONZ AEZ OTOYA del Decreto 1895 de 1989, que fuera adoptado como permanente por el artículo 10° del Decreto 2266 de 1991, así: "El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u

otra forma, de actividades delictivas, incurrirá, por ese soto hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado". El artículo 327 de la Ley 599 del 2000 recogió el mismo comportamiento, pero le fijó "prisión de seis (6) a diez (10) años y multa correspondiente al doble del valor del incremento ilícito logrado, sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes". La disposición derogada se muestra benéfica frente a la que está en vigor, de donde surge su aplicación ultractiva. La salvedad apuntaría a cuando el valor del incremento patrimonial, que señala el tope de la sanción pecuniaria, sobrepasa los 50.000 sueldos, pues en tal supuesto el Código Penal del 2000 se presenta más favorable, en cuanto se refiere a la pena de multa.

2. De conformidad con los artículos 82 del Código Penal de 1980 y 83 de la Ley 599 del 2000, en este evento la acción penal prescribe, en fase de instrucción, en diez

12 Casón 27.622 JOSÉ MARÍA GONZ EZ OTOYA (10) años. Y en términos de los artículos 84 y 86 de los dos estatutos, la ejecutoria de la resolución acusatoria interrumpe ese lapso.

3. En el evento considerado, la acusación fue proferida el 5 de agosto del 2003 (erradamente se escribió el año 2000)3 y fue notificada por anotación en estado del 19 del mismo mes4, de donde surge que tres días hábiles

después, el 22 de agosto, cobró firmeza, y, por ende, en este momento se interrumpió el lapso prescriptivo. En esas condiciones, podría pensarse que la acción penal pudo haber prescrito, al menos parcialmente, por cuanto la acusación y los fallos imputaron hechos cometidos en los años 1989, 1990, 1991, 1992, 1993 y 1994, de donde derivaría que respecto de los cuatro primeros periodos habría sido superado ese periodo y operado el instituto. No obstante, no se adoptará la determinación consecuente con esa postura, toda vez que, en casos como el juzgado, la conducta de enriquecimiento ilícito, si bien de ejecución instantánea, se cometió en actos progresivos, circunstancia que comporta que el último 3 Folio72, cuaderno original 3. Folio 89, cuaderno original 1 4 13 Ca‘ión 27.622 JOSÉ MARÍA GON EZ OTOYA hecho, que marca el límite para contabilizar el periodo prescriptivo, fue el acaecido en 1994, época desde la cual, y hasta antes de la ejecutoria de la acusación, no transcurrieron los 10 años en que se surtiría el término extintivo. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal ha afirmado lo siguiente, que si bien hace referencia al enriquecimiento ilícito de servidor público, resulta perfectamente aplicable al denominado "de particulares", como que en el punto tratado las dos conductas son idénticas: "En el desarrollo de La misma censura, el casacionista invita a la Corte a que aclare la contradicción en que incurre el Tribunal

Superior cuando sostiene que el delito de enriquecimiento ilícito pertenece a la categoría de llamados delitos instantáneos con efectos permanentes, pues, en su opinión, esta categorización resulta ser contradictoria en sus términos, ya que los delitos de resultado, o son instantáneos, o son permanentes, pero jamás instantáneos con efectos permanentes. Aunque el demandante no precisa la incidencia que pudo haber tenido dicha concreción en las conclusiones del fallo, ni formula un ataque específico por razón de este supuesto desacierto, considera la Sala conveniente señalar que las precisiones hechas por el ad quem sobre lo que debe ser entendido por delitos instantáneos con efectos permanentes, no son producto de un equivocado razonamiento, sino que corresponden a una noción acuñada de antiguo por la doctrina, (Cfr., entre otros, Manzinni Vincenzo, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Capítulo IX), y aceptada por la jurisprudencia de la Corte (Cfr. Auto de mayo 5/94, entre otros), que se identifica, de algún modo, con Los llamados hoy día delitos de estado, caracterizados porque se consuman con la producción del resultado, pero crean un estado antijurídico que se proyecta en el tiempo, como ocurre con los delitos de bigamia, falsedad, homicidio, hurto (Cfr. Claus Roxín, 14 Casal 27.622

JOSÉ MARÍA GONZÁ Z OTOYA

Derecho Penal, Parte General, Tomo 1, Sección 3a; Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Lección 26;

Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, lección 9), y sería el caso del enriquecimiento ilícito en cualquiera de sus modalidades, sin que por sus efectos antijurídicos duraderos, el delito pierda su condición de instantáneo, con las precisiones que seguida se harán: En la providencia de la Corte que viene de ser citada, se hicieron las siguientes precisiones en torno a los delitos de carácter permanente e instantáneo, e instantáneo con efectos permanentes, y sus consecuencias frente al fenómeno prescriptivo de la acción penal: "...forzoso es recordar que la consumación en el delito permanente es indefinida, la conducta antijurídica se mantiene en el tiempo en la medida que el tipo penal continúa realizándose hasta que interviene alguna causa que hace cesar su permanencia, siendo a partir de esa cesación de donde empieza a contarse el término prescriptivo; ejemplo la detención arbitraria, el concierto para delinquir, el secuestro. "Por su parte, contrario al delito permanente, aparecen los delitos instantáneos, que son aquellos en los cuales la lesión al bien jurídico se concreta en un solo momento, tales como la estafa, el peculado, el homicidio, aclarándose en relación con este último ilícito, que la permanencia de su efecto (muerte) no le quita su carácter de instantáneo". En relación con el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, ha sido ya dicho repetidamente por la Sala que pertenece a la categoría de los llamados delitos de resultado, de realización libre y acción instantánea o progresiva, en cuanto puede ser ejecutado a

través de un solo acto, o de una sucesión de actos parciales finalísticamente orientados hacia la obtención del resultado típico (Cfr. Auto de 15 de octubre de 1998, Magistrado Ponente doctor Arboleda Ripoll), de suerte que el momento o período de comisión del hecho punible, y sus implicaciones en la prescripción de la acción penal, dependerán de la modalidad de la conducta en cada caso concreto. Si se trata de un solo acto, el período de prescripción de la acción penal deberá contabilizarse desde el momento de su realización. Si son varios, deberá serlo a partir del último; y, si no ha sido posible determinarlo por tratarse de una acción progresiva no delimitada, como ocurrió en el presente caso, el tiempo de prescripción deberá contarse desde cuando el servidor público hace dejación del cargo"5. De los cargos de la demanda. 15 Casafn 27.622 JOSÉ MARÍA GONZÁLEZ °TOVA Sobre el cargo primero.

1. La censura atinente a que al acusado le fue imputado como "incremento patrimonial", no el logrado por él, sino el de las empresas para las cuales laboraba, lo que se dice era inadmisible, parte de una lectura equivocada de la legislación y de las sentencias.

2. En principio, como bien lo anota el Ministerio Público y surge de la disposición que define el enriquecimiento ilícito, la conducta punible se estructura cuando el agente activo logra esa ganancia injustificada "para sí o para otro".

Ese elemento marca la diferencia y resta cualquier posibilidad de éxito a la queja, toda vez que el delito se

comete cuando se logran los indebidos beneficios para el procesado ("para sí"), pero también cuando éste actúa y consigue la prebenda, ya no en beneficio propio, sino con destino a un tercero ("para otro"). En el último supuesto, evidentemente ese "otro" puede ser una persona natural o jurídica. 5 Sentencia de casación del 7 de octubre de 1999, radicado 15.490. 16 Casaln 27.622 JOSÉ MARÍA GONZA Z OTOYA Indistintamente, entonces, el agente activo comete la conducta cuando se enriquece personalmente, o logra las ganancias para otra persona, o cuando entremezcla los dos beneficiarios (él mismo y el otro).

3. Los jueces dedujeron la responsabilidad del acusado en esos términos. El falto de primera instancia 6, avalado integralmente por el Tribunal, con el que conforma unidad inescindible, dedujo que era culpable de la conducta investigada porque obtuvo aumentos patrimoniales, tanto personales, como para las empresas a las que estaba vinculado. Así dijo el A quo: "Como bien se puede apreciar fueron en verdad múltiples las actividades en las que tuvo ingerencia el procesado González Otoya al frente de diferentes empresas vinculadas al individuo Pastor Perafán y de las cuales obtuvo evidentes incrementos patrimoniales, y, aunque en la mayoría de las oportunidades actuó bajo representación de las empresas y sociedades del reconocido narcotraficante, de todas maneras se advierte para efectos del reato que nos ocupa que se obtuvieron aumentos significativos de patrimonio tanto para si como para las firmas que representaba, aspectos que en cualquiera de sus modalidades permiten efectuar

igual imputación por ese mismo reato" (Resalta la Sala)/ En esas condiciones, los juzgadores no incurrieron en una interpretación equivocada y en el caso ninguna incidencia ni relación tiene el inciso final del artículo 29 del Código Penal, que asimila el concepto de autor al Folios 108 y siguientes, cuaderno original 4. 6 Folio 116 sentencia de segunda instancia. 7 17 Casailn 27.622 JOSÉ MARÍA GONZAL OTOYA representante legal de una persona jurídica que realiza la conducta, aunque los elementos fundantes de la penalidad no concurran en él, pero sí en la empresa. Esa disposición no fue aplicada en este caso, ni cabía hacerlo, como que la conducta investigada ni directa ni indirectamente fue imputada a una persona jurídica. Lo que se demostró, y se dijo expresamente en los fallos, fue que el enriquecimiento se estructuró, bien porque el sindicado logró ganancias personalmente, o lo hizo "para otro", en este caso un ente jurídico, hipótesis permitida por el tipo penal. Sobre el segundo cargo.

1. Para el casacionista, los juzgadores reconocieron expresamente la duda sobre la tipicidad del comportamiento, no obstante lo cual, debiendo absolver como se imponía, optaron por condenar.

Específicamente dice que el Tribunal afirmó que "afloran múltiples inquietudes sobre la solvencia económica que intempestivamente" cobijó al acusado, en tanto que el A quo se quejó de la poca diligencia investigativa para realizar un completo análisis sobre sus ingresos.

18 CasaiNn 27.622

JOSÉ MARÍA GONZ (cid:9) OTO VA

2. La censura parte de una lectura parcializada de las sentencias. La fundamentación total del juez fue: "... al proceso fue allegado dictamen pericial que abarcó solo un estudio de los incrementos patrimoniales que a título personal fueron obtenidos por el imputado GONZÁLEZ OTOYA por las sumas de $ 41.935.000 y $ 14.049.759 respectivamente (fl. 239-2), pero que no tuvo en consideración los incrementos obtenidos por las empresas a nombre de Las cuales actuaba el implicado, aspectos que si bien fueron mencionados por el instructor no fueron objeto de una mayor profundización en el aspecto cuantitativo para de esta manera ponderar el monto total del enriquecimiento injustificado y así consolidar de una manera objetiva los extremos de la acusación que implica especificar en términos concretos los pormenores tanto del tipo objetivo como del tipo subjetivo"7.

La literalidad de la argumentación, ni de lejos, permite la aproximación que intenta la defensa. El juzgador expresamente plasmó que el incremento personal logrado por el acusado, estaba acreditado con certeza, pero se quejó de que habiendo obtenido similares beneficios para "el otro", en este caso, las empresas a las que estaba vinculado, no se hubieran cuantificado estas cifras. De esa manera, el Juez se vio obligado, en respeto de los parámetros de la acusación, a imponer una condena que, así, fue mucho menor de la que realmente hubiera correspondido, pues se quedó en el enriquecimiento

19 Casai'nl 27.622 JOSÉ MARÍA GONZÁ OTOYA "para sí", dejando de lado el logrado "para otro", que igualmente ha debido ser castigado.

3. Lo propio ha de decirse en relación con los argumentos judiciales para demostrar que la riqueza obtenida por el acusado era injustificada, pues luego de ahondar en las cuantiosas deudas a que se hizo en el año 1991, así como a inmuebles por $ 58.600.000, la sentencia de primera instancia estimó que esta "cantidad no se compadece con su simple situación de asalariado", contexto dentro del cual "afloran múltiples inquietudes sobre su solvencia económica que intempestivamente lo cobijó, habida cuenta del comportamiento observado en años anteriores, y que hasta la fecha no ha sido convenientemente explicado" 8.

Lo que causó incertidumbre no fue la estructuración de la conducta típica, sino que en forma razonada se pusieron de presente los elementos objetivos que permitían concluir que eran las explicaciones del procesado, no los ingresos obtenidos por éste, las que llamaban a dudas por lo ilógicas y carentes de sustento 7 Folios 116 y 177, cuaderno original 4. 8 Folio 118, cuaderno original 4. 20 Gallón 27.622 JOSÉ MARÍA GON LEZ OTO YA y, por eso, se descartaban y se infería en el compromiso penal. Sobre el tercer cargo.

1. Para forzar la intervención de la segunda instancia, y del juez de casación, no basta que la parte inconforme tenga la denominada legitimación para el proceso, esto

es, que con el cumplimiento de los requisitos legales haya sido reconocida como sujeto procesal. También es requisito indispensable que el recurrente tenga legitimación en la causa, o interés jurídico para recurrir, concepto que apunta a que la providencia cuestionada haya ocasionado un daño, un agravio, un perjuicio real a los intereses por él defendidos, porque si la determinación se pronunció en el sentido requerido, es evidente que ninguna corrección puede pretenderse, como tampoco puede permitirse el acceso al superior cuando lo que se persigue es desmejorar la situación de la parte representada.

2. En el reproche materia del estudio, el casacionista pretende la corrección que, dice, cometieron la acusación y los fallos, pues sus fundamentos apuntaban,

21 Casatn 27.622 JOSÉ MARÍA GONZÁÉ. Z OTO YA no (cid:9) al (cid:9) delito (cid:9) de (cid:9) enriquecimiento (cid:9) ilícito, (cid:9) sino(cid:9) al (cid:9) del testaferrato, que fue la conducta que ha debido ser imputada jurídicamente.

3. El delito de testaferrato, cuya tipicidad se reclama, 0 estaba previsto en el artículo 6 del Decreto 1856 de 1989, que fuera convertido en norma permanente por el artículo 7° del Decreto 2266 de 1991, así: "Quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos, incurrirá en pena de prisión de cinco a diez años y multa de dos mil (2000) a cinco mil

(5000) salarios mínimos mensuales, sin perjuicio del decomiso de los respectivos bienes". La comparación de esta disposición, con la que en ese entonces tipificada el enriquecimiento ilícito (arriba fue trascrita) muestra que en punto de la sanción económica, la pedida por el recurrente resulta mucho más gravosa que la aplicada por los jueces. Para el mismo comportamiento, el artículo 325 del Código Penal actualmente en vigor señala de 6 a 15 años de prisión, que resultan gravosos frente a los fijados para el enriquecimiento ilícito. 22 Casa1'ó n 27.622 JOSÉ MARÍA GONZÁ EZ OTOYA El estudio de la petición defensiva, en consecuencia, implicaría la probabilidad de causar perjuicios al acusado, que podría resultar condenado por una conducta más gravosa que la que tipificaron los jueces de instancia. La deslegitimación de la solicitud, entonces, resulta evidente.

4. En esas condiciones, el cargo ha debido ser inadmitido. Como no se hizo así, la solución está dada por un fallo desestimatorio, pues la circunstancia de ausencia de interés en el recurrente no desaparece por la errada admisión y es claro que el estudio de fondo de la propuesta parte del presupuesto necesario de que sustancialmente la Corte se encuentre habilitada, lo que no sucede cuando persiste la carencia de legitimidad.

Sobre el tema, la Sala de Casación Penal ha dicho9: "Las falencias que presentan las demandas objeto de estudio, y específicamente la falta de manifestación expresa de que se acudía a la casación discrecional y el incumplimiento con la carga procesal de

suministrar a la Corte tos argumentos que le permitan ejercer la discrecionalidad para admitirlas, relacionados con la existencia de uno de los dos motivos en virtud de los cuales resulta viable la impugnación en esta sede, esto es, que sea necesario para "el desarrollo de la jurisprudencia" o "la garantía de los derechos fundamentales", así como la indicación clara y nítida de la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que no concurren los presupuestos de la casación común, 9 Sentencia de casación del 18 de noviembre de 2003, radicado 19.848. 23 Calón 27.622 JOSÉ MARÍA GON EZ OTOYA impide cualquier pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de Los casacionistas y obliga a la desestimación de las demandas más no a la invalidación del trámite de la casación desde la admisibilidad de las mismas, como lo solicita la Procuradora Delegada. Sobre este aspecto, la Corte ha señalado: . ) Sin embargo, si admitida la demanda el vicio no fue detectado, lo que procede no es la declaratoria de nulidad como en el caso anterior, sino la desestimación del libelo, pues, siendo que la decisión que correspondería es la del fallo para decidir sobre las pretensiones del casacionista y para ello tiene que haberse cumplido las exigencias sustantivas y procesales previstas por la ley como supuestos, la subsistencia del hecho generador del vicio lo impide, ya que como sucede en casos como el presente, la falta de interés para recurrir por parte del

demandante para formular un ataque como el que ha presentado, continúa produciendo, material y jurídicamente, los mismos efectos negativos atribuibles desde el momento en que se recurrió el fallo del Tribunal, no quedándole otra alternativa a la Corte que la de desestimar oficiosamente la 'demanda, pues la simple inadvertencia de la causa a la hora de concederse el recurso o de inadmitirse la demanda no hace que el vicio pierda eficacia, sino que lo que era causa de rechazo o inadmisión se convierta en causa de desestimaci