CSJ - SP278-2018(47216)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal EYDER PATIÑO CABRERA ZO Magistrado ponente SP278-2018 Radicación n.° 47216 Acta 48 Bogota D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). MOTIVO DE LA DECISION La Corte decide de fondo sobre la demanda de casación presentada por los defensores de FARID MOSQUERA HURTADO y SALLY DE JESÚS RODRÍGUEZ DE PEREA contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2015 por la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó, que revocó la de carácter absolutorio emitida el 6 de octubre de 2011 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, y en su lugar, las condenó, en calidad de coautoras, del delito de peculado por apropiación agravado. ,

FARID MOSQUERA HunTADO vad

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el ad quem en los siguientes términos: Se extrae de la actuación que la señora FARID MOSQUERA HURTADO se desempeñó como Directora de DASALUD desde el 1° de enero al 31 de diciembre del 2003 y la señora SALLYD E JESUS RODRIGUEZ DE PEREA, fungió como Tesorera pagadora de la mencionada entidad, desde el 2 de julio del 2003 hasta el 2 de febrero del 2004.

Que el 20 de junio de 2003 mediante Resolución N° 1605, el Ministerio de la Protección Social asignó al Departamento

Adminisirativo de Salud y Seguridad Social del Chocó “DASALUD”, la suma de [$]1.040.000.000.00, destinados al mejoramiento de la prestación de los servicios de salud y calidad de vida de la población pobre vulnerable, sin capacidad de pago, los cuales serían distribuidos de la siguiente manera: - Centro de Salud del Municipio del Medio San Juan, la suma de ciento veinte millones de pesos ($120.000.000). - Hospital Julio Figueroa Villa de Bahía Solano, la suma de quinientos millones de pesos ($500.000.000). - Centro de Salud del corregimiento de la Orpua, comprensión territoria! del Municipio de Bajo Baudó, la suma de ciento diez millones de pesos ($110.000.000). - Unidad de Salud del corregimiento de Guineal-Bajo Baudó, la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000). -Unidad de Salud de Virudó-Bajo Baudó, la suma de sesenta y cinco millones de pesos (65.000.000). - Unidad de Salud del corregimiento de Piliza-Bajo Baudó, la suma de sesenta y cinco millones de pesos ($65.000.000). - Centro de Salud de Riosucio, la suma de setenta millones de pesos ($70.000.000). -Centro de Salud del Litoral del San Juan, por valor de setenta millones de pesos ($70.000.000). A través del Decreto N” 0821 del 11 de agosto del 2003, la Gobernación del Chocó ordenó la adición de los mil cuarenta millones de pesos ($1.040.000.000) al presupuesto del Casación 47 TN

FARID MOSQUERA HURTADO Y 7

Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó “DASALUD”, para la vigencia fiscal del mismo año; el 14 de agosto siguiente estos dineros fueron consignados en la cuenta de ahorros Nro. 530-02420-7de la corporación AV Villas de la ciudad de Quibdó, denominada “DESPLAZADOS”, cuyo titular es DASALUD, cuenta que tenía un saldo de $965.933.357.30, generándose un nuevo saldo en cuantía de $2.005.933.357.70. La doctora FARID MOSQUERA ordenó que se hicieran traslados, denominados por aquella como “préstamos” de la cuenta Nro. 53002420-7 de AV Villas de la ciudad de Quibdó-“DESPLAZADOS”, a otras cuentas de DASALUD, para sufragar gastos de funcionamiento, [generándose un faltante definitivo de $205.317.190]. El 1° de enero del 2004 se posesioné como nuevo Director de DASALUD, el señor GUIDOBALDO FLOREZ y el 21 de abril siguiente, se encargó de la Dirección al asesor jurídico, doctor EDINSON MOSQUERA AGUALIMPIA, quien + siguiendo instrucciones del titular, según su dicho, denunció que los recursos mencionados, destinados a proyectos específicos del área de la salud, no se encontraban disponibles en caja para ejecutarlos y que presuntamente a los mismos se les dio uso diferente para el cual fueron destinados, señalando a las funcionarias de la anterior administración por esa conducta, que presuntamente constituía delito de peculado por aplicación oficial diferente.

2. El 23 del mismo mes y año la Fiscalía Séptima Seccional de Quibdó profirió resolución de apertura de investigación previa.

3. El 4 de mayo siguiente se declaró abierta la instrucción y se dispuso la vinculación mediante indagatoria

de FARID MOSQUERA HURTADO y SALLY DE JESÚS RODRÍGUEZ DE

PEREAS.

4. El 17 de junio de dicha anualidad, el ente instructor definió la situación jurídica de las procesadas con medida de 1 Cfr. folios 1015-1016 del cuaderno original 23. 2 Cfr. folios 12-13 del cuaderno original 1. 3 Cfr. folios 33-34 ibidem.

Casación 47. ) FARID MOSQUERA HURTADO Y aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, como presuntas autoras materiales del delito de peculado por apropiación en nombre propio y de terceros.

5. La instrucción se declaró cerrada el 7 de octubre posterior5 y el mérito del sumario lo calificó la Fiscalía Cuarta de la Unidad Nacional Anticorrupción con resolución de acusación del 10 de diciembre de 20045, en contra de las sindicadas en calidad de presuntas coautoras del delito de «peculado por apropiación, en favor propio y de terceros”, decisión que cobró ejecutoria el 23 de diciembre de igual años,

6. El 2 de febrero de 2005 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó avocó el conocimiento del asunto” y al día siguiente se corrió el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 200010,

7. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 13 de abril sucesivo!! y la de juzgamiento tuvo lugar el 28 de marzo de 200712,

8. El 6 de octubre de 2011 se profirió sentencia absolutoria en favor de las procesadas, por los delitos de 4 Cfr. folios 208-224 ibidem. 5 Cfr. folio 119 de: cuaderno original 3. 5 Cfr. folios 79-150 del cuaderno original 4. 7 Cfr. folio 150 ibidem. 8 Cfr. folio 188 ibidem. 9 Cfr. folio 204 ibidem. 10 Cfr. folio 207 ibidem. 11 Cfr. folios 272-282 ibidem. 12 Cfr. folios 108-111 del cuaderno original 5.

Casación 47 216 \ FARID MOSQUERA HURTADO Y 7 «PECULADO POR APROPIACIÓN a favor de terceros y

PECULADO POR DESTINACIÓN OFICIAL DIFERENTES.

9. Apelada la decisión por la representante de la Fiscalial4, mediante sentencia del 28 de abril de 2015, la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó condenó a FARID MOSQUERA HURTADO y SALLY DE JEsÚS RODRÍGUEZ DE PEREA, en calidad de coautoras del punible de «peculado por apropiación, tipificado en el artículo 397 inciso 2° del Código Penal, en calidad de coautoras'5 a las penas principales de cien (100) meses de prisión y doscientos cinco millones trescientos diecisiete mil ciento noventa pesos ($205.317.190) de multa, a las accesorias de inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de la sanción privativa de la libertad e inhabilidad intemporal, consagrada en el artículo 122, inciso 5°, de la Constitución Política y al pago del mismo valor de la sanción pecuniaria por concepto de perjuicios materiales en favor del Departamento Administrativo de Salud del Chocó -

DASALUD-.

Igualmente, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria“.

10. Contra esa providencia, los defensores de las acusadas interpusieron!7 y sustentaron!8 el recurso 13 Cfr. folio 127-154 ibidem. 14 Cfr. folios173-183 ibidem. 15 Cfr. folio 88 ibidem. 16 Cfr. folios 4-89 del cuaderno del Tribunal. 17 Cfr. folios 127 y 135-140. ibidem. 18 Cfr. cuadernillos de demandas a nombre de cada una de las procesadas. r Casación 47. y FARID MOSQUERA HURTADO Y oo extraordinario de casacion, cuyas demandas fueron admitidas el 3 de octubre de 20169.

11. El 12 de julio pasado la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal rindió el concepto de rigor”.

LAS DEMANDAS

1. A favor de FARID MOSQUERA HURTADO Tras identificar los sujetos procesales y sintetizar la cuestión fáctica y el devenir procesal, al amparo de la causal

primera, postula los siguientes cargos: 1.1. Primero Por la senda de la violación directa de la ley sustancial

por «FALTA DE APLICACIÓN. ERROR DE DERECHO»?!, de los artículos 6, 86 y 7 del Código Penal, acusa la violación de los principios de legalidad e in dubio pro reo. Señala, al respecto, que el Tribunal omitió aplicar el referido canon 86 -sin las modificaciones introducidas por los artículos 14 y 33 de la Ley 1474 de 2011 y 6 de la Ley 890 de 2004-, en relación con la interrupción de la prescripción de la acción penal, en particular, las previsiones del precepto 19 Cfr. folio 15 del cuaderno de la Corte. 20 Cfr. folios 18-42 ibidem. 21 Cfr. folio 3 de la demanda. Casación 47. J FARID MOSQUERA HURTADO Y oh 27 del Código Civil, en torno a la interpretación gramatical de las leyes. Explica que, el delito de peculado por apropiación, sancionado con pena de 6 a 15 años de prisión, alcanza una pena máxima de 22.5 años, con ocasión del inciso 2° del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, cuando el monto de lo apropiado supera el valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero dicho término no puede ser considerado para efectos de la contabilización de la prescripción porque aquel no puede ser inferior a 5 años, ni superior a 20 años. Este último periodo, se interrumpió con la ejecutoria de la resolución de acusación, esto es, el 23 de diciembre de 2004, tiempo a partir del cual se volvió a contar por un período no superior a la mitad, o sea, por 10 años, razón por

la que la acción penal se extinguió el 24 de diciembre de 2014, especialmente, dice el letrado, si se tiene en cuenta «la conclusión a que arribó el Tribunal, respecto del monto del faltante a lo cual debía deducírsele los embargos judiciales, que disminuyeron la cuantía a menos de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos». En consecuencia, asevera, no ha debido dictarse sentencia de segunda instancia ni librarse una ilegítima orden de captura sino reconocer tal fenómeno. 22 Cfr. folio 5 ibidem. FARID e EE Del mismo modo, luego de referirse al contenido sustancial del postulado de in dubio pro reo, recuerda que cuando el juez no está seguro acerca de la culpabilidad del sujeto y así lo predica en el fallo éste debe ser absolutorio. Esto es lo que, a juicio del censor, sucedió en el caso concreto, al examinar los dictámenes del CTI que presentaban inconsistencias y reflejan que no hubo una indebida apropiación de los recursos públicos, sino el uso de los mismos en el pago de salarios a los trabajadores de DASALUD y la construcción de obras de mejoramiento y centros de salud. 1.2. Segundo Denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, conllevando a la no aplicación de la presunción de inocencia. En desarrollo de la censura, parte por indicar que en el proceso se practicaron 4 dictámenes periciales que arrojaron

diversas cuantías de lo apropiado. El primero —informe 066 de mayo de 2004por $1.862.574.048; el segundo —informe 03547 del 2 de septiembre de 2004por $2.779.630.295, el tercero —informe de aclaración 201484 del 16 de noviembre de 2004por $726.792.224; y el cuarto -informe de aclaración 4730 del 16 de agosto de 2005por $7 10.023.373. Además, las sentencias no tuvieron en cuenta dos embargos por $35.000.000 y $157.000.000 que ingresaron a 8 ha Casacion 47 A FARID MOSQUERA HURTADO Y la cuenta objeto de investigacion, asi como que gracias a la oficina jurídica de la entidad se logró su desembargo y recuperación, por lo menos, según lo explicó el a quo, en relación con el último monto mencionado. A juicio del censor, la prueba pericial no conduce a la certeza necesaria para condenar y, no obstante ello, fue valorada por el ad quem para definir que lo apropiado alcanzó, incluso, una suma diversa a la definida en ellos - $205.317.190-, lo cual es incomprensible, máxime cuando se admitió que en el caso concreto existió un desorden administrativo, que solamente debía terminar con la sanción disciplinaria que le fue impuesta a su procurada destitución y e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicospero no con responsabilidad penal, por ausencia de dolo, además que a folio 39 de la sentencia de segunda instancia se reconoció

que los préstamos tomados de la cuenta investigada eran para asumir gastos de funcionamiento. Por lo anterior, opina que la investigación «no debijó] centrarse en la devolución o el manejo administrativo de los dineros, sino en la apropiación de los mismos cosa que NUNCA ocurrió si se parte de que según el Tribunal, lo finalmente apropiado por ausencia de soportes o soportes con inconsistencia, fueron (...) $205.317.190, pero no se tuvo en cuenta el valor de los embargos por cuantía de $157.000.00023, al punto que la Fiscalía, subsidiariamente, 23 Cfr. folio 9 ibidem. , 16 Nf N5 Casación 4(7,21t FARID MOSQUERA HURTADO Y pidió condena por el delito de peculado por aplicación oficial diferente. Acusa al Tribunal de desconocer la presunción de inocencia al entender como montos apropiados las «sumas giradas con órdenes de pago sin fecha, sin números, cuentas en las que no coinciden los números de cheques con los registrados en los libros de cheques, etc..?, situaciones estas que corresponden al nivel asistencial y no al del director de la entidad o al pagador. En este punto, considera importante relacionar algunos eventos que reflejarían que no existió la indebida apropiación de los dineros públicos: i) Si bien la colegiatura concluyó, frente a la solicitud de entrega de medicamentos al médico JosÉ IGNACIO FERNÁNDEZ del centro de salud del Carmen del Darién por parte de FARID MOosQUERA HURTADO al gerente de Distifar —RICARDO VELÁSQUEZ GIRALDO-, que hubo apropiación porque quien

recibió el pago no era el mismo al que fue ordenado, a folio 290 del anexo 18 obra certificación expedida por Luis FERNANDO LOPEZ RoJas, representante de Distribuciones LUFEMA, en la que indica que fue autorizado por Distifar para el cobro del cheque 12165368 por valor de $30.590.000, mediante el cual se cancelaba la factura 065 correspondiente a los medicementos para la brigada de salud del municipio de Río Sucio. 24 Ibidem. 3 Casacion 47. FARID MOSQUERA HURTADO Y Igualmente, aunque el a quo consideró que la apropiación se dio porque la certificación aludió a esa entidad territorial y no a la del Carmen del Darién, se ignoró que existe egreso del almacén firmado por el médico de este lugar, que ese profesional también tenía un contrato de suministro, a nombre de su empresa, para la brigada de Río Sucio y que al momento de cobrar la suma se equivocó en torno al lugar de destino de los insumos. ii) Es cierto, como lo afirmó el ad quem, que no están soportados los $8.772.719 girados a MANUELA MORENO RODRIGUEZ —Droguería Atrateñaporque los documentos aportados por la procesada corresponden a otra cuenta, pero esto no habría sucedido si se hubiera aplicado el principio de investigación integral y buscado en el archivo central de la entidad. En cambio, se invirtió la carga de la prueba pues las acusadas fueron puestas a allegar los medios de convicción, al punto que ellos le sirvieron al Tribunal para disminuir la cuantía de lo apropiado. iii) El juez plural aseguró que hubo apropiación de los

$9.858.708 cancelados a Rosa LENIS LEMUS PEREA, porque se evidencia un doble pago, pero inadvirtió, conforme a los folios 278 y siguientes del anexo 10 y la carpeta 7 aportada el 26 de noviembre de 2004, que existen dos órdenes de suministro y dos ingresos a almacén, por lo cual considera que existió un error en la radicación en el libro de cheques que no le es imputable a la directora. Casación val FARID MOSQUERA HURTADO Y > Insiste en que no existió delito sino un desorden administrativo, al punto que no había manual de funciones, la mayoría de los pagos se hicieron entre el 26 y 31 de diciembre de 2003, cuando los acreedores y empleados de DASALUD reclamaban usando vías de hecho el pago de lo adeudado y la directora de esa entidad tuvo que solicitar acompañamiento de la fuerza pública. 1.3. Tercer cargo Por la senda de la causal tercera, demanda la nulidad de lo actuado en dos sentidos, por vulneración del principio de la doble instancia y por violación del postulado de investigación integral. Frente al primer aspecto, recuerda que, como consecuencia de la apelación del fallo absolutorio, la defensa se vio impedida para impugnar mediante un recurso ordinario la sentencia condenatoria de segundo grado, pues este no está contemplado en la ley o la jurisprudencia. A retnglón seguido, denuncia “ irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, derivadas de la inversión de la carga de la prueba y la existencia de dictámenes periciales de ileglí]tima confiabilidad que sirvieron

de soporte pera la emisión de la sentencia condenatoria»>. En ese sentido, invoca el numeral 2° del artículo 306 de la Ley 600 de 2000. 25 Cfr. folio 13 ibicem. Casación 47. J FARID MOSQUERA HURTADO Y En sustento del reparo, recuerda que las acusadas fueron las que aportaron los documentos para desvirtuar progresivamente la tesis de la fiscalía acerca del apoderamiento de los recursos públicos, siendo que el derecho privado se diferencia del penal en el ámbito probatorio porque «en el primero corresponde a las partes la carga de la prueba mientras que en el segundo es al órgano de investigación al que le corresponde demostrar los hechos en que fundamenta su acusación, para desvirtuar la presunción de inocencia, “sin que en ningún caso se pueda invertir esa carga probatoria”?. Asevera que, en este caso, se aplicó la carga dinámica de la prueba consagrada en el artículo 167 del Código General del Proceso, siendo que dicho principio por regla general no aplica en materia penal sino frente a los delitos de enriquecimiento ilícito y lavado de activos. En punto del segundo tópico, tras recordar que, a voces del canon 20 de la Ley 600 de 2000, el ente acusador tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como desfavorable a los intereses del procesado, considera que debe recaudar las pruebas indispensables para verificar las citas del imputado y comprobar las informaciones que éste suministre en la indagatoria, así como las que, siendo conducentes y procedentes, en ejercicio del derecho defensa material el sindicado proponga para demostrar el fundamento de

sus explicaciones, tiendan a demostrar su inocencia o atenuar su responsabilidad penal, según el caso, y las que se requieran para 26 Cfr. folio 14 ibidem. Casacion 47.2 J FARID MOSQUERA HURTADO Y 7 definir la situación jurídica en el evento de que ello, de acuerdo con la ley, aparezca indispensable.?7 De igual manera, sostiene, que tal deber no es facultativo de los funcionarios judiciales sino de obligatorio cumplimiento. En apoyo de su aserto, se apoya en la sentencia CSJ SP, 21 ago. 2013, rad. 40.481, resaltando que dicho axioma se quebranta cuando por negativa o negligencia del funcionario se dejan de practicar pruebas que cumplen los presupuestos de conducencia, pertinencia, eficacia y utilidad, en los términos del canon 235 ejusdem. Estima, al respecto, que pese a las contradicciones de los dictámenes que constituyen el fundamento de la condena, no se practicaron los testimonios de las personas beneficiarias de los pagos y del director de la entidad a efecto de que informara el motivo para trasladar el archivo de la entidad, cuestión que impidió el recaudo de todas las pruebas por parte de los investigadores. Solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a la procesada.

2. A favor de SALLY DE JESUS RODRIGUEZ DE PEREA Una vez identifica las partes y la sentencia acusada y sintetiza los hechos y la actuación procesal, a manera de 27 Cfr. folio 15 ibidem.

U Casación 20 FARID MOSQUERA HURTADO Y OTRA/ introito invoca la efectividad del derecho material y la garantía de los derechos de las partes, atendiendo lo controversial de los dictámenes periciales y la irrelevancia de las pruebas testimoniales, lo cual condujo, a juicio de la defensora a que campeara la tesis que indica que «todo el mundo es responsable hasta que no logre demostrar su inocencia?s, habida cuenta que «hubo una total inversión de la carga de la prueba, donde la Fiscalía se limitó a realizar narraciones y hacer conjeturas provenientes de la íntima convicción del titular de la fiscalía en el proceso, de cara a unos dictámenes carentes de técnica donde no se vio reflejada la investigación integral que rige el proceso regulado por la [L]ey 600 de 2000”. En este punto, reprueba que no se haya allegado el testimonio de los beneficiarios de los pagos y que la investigación únicamente se hubiera dirigido contra la directora y la pagadora de la entidad, no así respecto de los servidores encargados de las oficinas de presupuesto, contabilidad, talento humano y hacienda quienes tienen un papel importante en la ejecución del presupuesto y en el reconocimiento de las obligaciones. Igualmente, se muestra en desacuerdo con la inferencia de dolo a partir del hecho de consignar los recursos en otra cuenta de la entidad y hacer unidad de caja, siendo que «as reglas de la experiencia nos enseñan e indican que ello no es así, debido a que si el interés de las procesadas hubiese sido 28 Cfr. folio 9 de la demanda. 29 Ibidem. Casación 47.2 4

FARID MOSQUERA HURTADO Y OTRA 5! apropiarse de los recursos, así los mismos se hubieren consignado en una cuenta especial y diferente, lo habrían hecho, porque el carácter de especial y diferente de la cuenta no les quita la disponibilidad que tienen sobre los recursos con ocasión de sus funciones». A juicio de la letrada, no es posible predicar dolo ni antijuridicidad en contra de las acusadas porque no se afectó el bien jurídico protegido de la administración pública ni el presupuesto de la entidad ya que lo acreditado fue el desorden administrativo de la misma, la falta de implementación de manuales de procesos y procedimientos y «a poca aplicabilidad de normas presupuestales! -no precisa-. Postula dos cargos. 2.1. Primero Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, denuncia la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 39 ejusdem y 82, numeral 4 y 86 de la Ley 599 de 2000, relativos a «la cesación del procedimiento, extinción de la acción penal por prescripción y al término prescriptivo de la acción en la etapa del juicio”. 30 Ibidem. 31 Cfr. folio 10 ibidem. 32 Ibidem. Casación 47. y ) FARID MOSQUERA HURTADO Y En aras de acreditarla, previa referencia al contenido normativo de los referidos preceptos, señala que la resolución de acusación del 10 de diciembre de 2004 cobró firmeza el 23 del mismo mes y año, interrumpiéndose el término extintivo y empezando a correr uno nuevo por un máximo de

diez (10) años, que vencieron el 23 de diciembre de 2014, fecha para la cual no se había proferido la sentencia de segunda instancia. Como el Tribunal inadvirtió el punto, solicita casar el fallo impugnado y declarar la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por apropiación y la cesación de procedimiento, con fundamento en la sentencia CSJ SP, 12 sep. 2012, rad. 37.235. 2.2. Segundo (principal) Por la senda de la violación directa de la ley sustancial, acusa la vulneración de la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, consagrados en los artículos 232 y 7 de la Ley 600 de 2000; y 29, inciso 4° de la Constitución Política y la consecuente aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal, al condenar a las procesadas por el punible de peculado por apropiación, sin que obre prueba de su certeza y de su responsabilidad. A juicio del censor, el Tribunal ha debido confirmar el fallo absolutorio de primer grado porque el acervo probatorio no tiene la entidad para acreditar su compromiso penal, pues «se torna evidente lo frágil, poco técnico, carente de soportes, 17 Casación al ) FARID MOSQUERA HURTADO Y — y la poca confiabilidad, que se puede predicar de los dictámenes realizados por la prueba pericial contable y que sirven de medio probatorio de cargo»33. Al respecto, asevera que al determinar como faltante la suma de $205.317.190, el Tribunal no concluyó «de manera

tajante» que las enjuiciadas se apropiaron de los recursos estatales. Igualmente, opina que, implícitamente, el ad quem dejó ver serias dudas en torno a la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad de las encartadas, lo cual es evidente, argumenta, frente a los casos de Distifar, JOSE GUILLERMO LOPEZ y «Grupos que no coincide período cancelado con el período laborado, ya que en el primer caso la colegiatura argumentó que, como no se sabe si los elementos del contrato y su destino eran para la brigada de Río Sucio o el Carmen del Darién existió un peculado de $30.590.000, en el segundo evento se admitió que no se hizo cotejo grafológico entre la firma del beneficiario y la que aparece en la solicitud y en el tercer escenario se indicó que no hay constancia de que los beneficiarios hubieran laborado en la entidad. En concepto del letrado, de lo anterior se sigue que, no se puede predicar la certeza de que trata el artículo 232 de la Ley 600 de 2000. 33 Cfr. folio 12 ibidem. 34 Ibidem. 35 Cfr. folio 13 ibidem. Casación 47.216 = FARID MOSQUERA HURTADO Y QT e De igual manera, en punto de tipicidad, advera que, al sostener el juez plural que se desconoce la destinación de los $205.317.190, no podía pregonar certeza sino duda, dado que «al menos eso lo ordenan las reglas de la experiencia». En cuanto a la antijuridicidad, destaca cómo no se encuentra satisfecho este requisito porque la Sala Penal

estimó que la conducta de las procesadas se enmarca en el nomen iuris de peculado por aplicación oficial diferente porque consideró que los $600.000.000 destinados a la cofinanciación del Hospital Julio Figueroa Villa de Bahía Solano se utilizaron como préstamo -de $400.000.000 y $203.000.000para atender diversos gastos de la entidad, quedando un faltante de $205.317.190. Solicita casar el fallo demandado y confirmar el de primer nivel. 2.3. Segundo (subsidiario) Acusa la violación indirecta de la ley sustancial por sucesivos errores de hecho en las modalidades de falso raciocinio y falso juicio de existencia. En cuanto al primer sentido de ataque, censura la violación de la sana crítica en la valoración de las pruebas, en relación con el caso de los señores MAURICIO MURILLO y YAHAIRA MILÁN, porque «las reglas de la experiencia en nuestro 36 Ibidem. { 7 Casación 47.216. FARID MOSQUERA HURTADO Y OTF E medio nos enseñan, que es normal que ante la ausencia de pago, los empleados o contratados del sector salud, acudan a prestamistas, usureros o ante algún conocido que pueda comprarles la cuenta por un valor inferior a lo normal y todo con el fin de poder garantizarse la subsistencia y la de los miembros de su hogar”. Así mismo, dice el casacionista, la costumbre informa que «cuando [en] una entidad estatal se corre el rumor que está realizando pagos y en épocas especiales, todos los beneficiaros quien (sic) recibir el mismo y, en ocasiones no se

encuentran en el municipio, razón por la cual autorizan a terceros para que en su nombre reciban dicho dineros. Por este motivo, «no puede descartarse la legitimidad de un pago realizado en esas condiciones, porque la regla de la experiencia nos ha enseñado que ello ocurre y la regla general es que sea en condiciones de legalidad y previa aceptación del titular del derecho”. Frente al segundo tipo de reproche, aduce que no se valoraron los siguientes medios probatorios: i) Constancia suscrita por FELICIANO MOSQUERAprofesional de la oficina de Talento Humano de Dasaluddonde se indica que las nóminas de FANO MORENO BEJARANO, MARÍA A. Ríos y SANDRA PATRICIA FLÓREZ se elaboraron y pagaron dos veces, lo que impedía deducir el faltante como constitutivo de peculado porque la conducta de la tesorera 37 Cfr. folio 15 ibidem. 38 Ibidem. 39 Ibidem. 20 Casación 47.248): o. FARID MOSQUERA HURTADO Y O' A «carecería del elemento del dolo necesario para que se configure el hecho punible en mención y, a todas luces quedaría claro que la conducta no alcanzaría a tener relevancia de índole penal, sino que se encausaría a otro tipo de sanciones provenientes de jurisdicción diferente a la penab“; además que, «la elaboración de nóminas no es una función a cargo de la tesorera»!, lo que conduciría a un fallo absolutorio. ii) Relación de pagos del préstamo de $203.019.855, en

la que aparece que ALEXA STUARD MURILLO CORDOBA autorizó a su madre —-MARIELA CORDOBApara recibir sus honorarios ($1.324.800), lo que explica que aparezca una firma que no corresponde con la de aquella y que no exista tal faltante. ii) Constancias de recibo de pago suscritas por MAURICIO MURILLO y YAHAIRA MILÁN por concepto de salarios, aportados por SALLY RODRIGUEZ en la ampliación de indagatoria del 30 de septiembre de 2004 y constancia de recibo de pago signadas por FELICIANO MOSQUERA (folios 2526 del cuaderno original 3), con la anotación que recibe con autorización del titular. iv) Relación expedida por AV Villas de las personas que no concurrieron a reclamar el pago, entre ellos, FELIX A. BLANDON y certificación bancaria de devolución de los recursos a SALLY RODRÍGUEZ, aportada en la ampliación de indagatoria. 40 Cfr. folio 14 ibidem. 41 Ibidem. 21 f : J ™ C ión 47.. fa FARID MOSQUERA AR y A Tanto el dinero a pagar al sefior BLANDON por $538.620 y a las demas personas que no cobraron lo adeudado se entregó a VERONICA BECHARA, quien informó que tal valor se consignó en la cuenta de Dasalud de Av Villas, como lo refleja el comprobante de consignación que tampoco fue valorado, «bajo el argumento que no hay dato que indique que corresponde a este beneficiario, por lo cual no puede ser

tomado como reintegro o gasto debidamente soportado”??. Por el contrario, aduce el libelista, dentro del giro ordinario de sus actividades, Dasalud no recibe consignaciones de particulares, y si la realizada se hizo p