CSJ - SP27822(31-03-2008)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

RAD. 27.822 CASACIÓN

ALEXANDER OLAYA ORDONNEZ y OTRO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 70 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil ocho (2008) DECISIÓN Con el fin de verificar si reúne los presupuestos formales que condicionan su admisión, examina' la Sala las demandas de casación presentadas por los defensores de ALEXANDER OLAYA ORDOÑEZ y JUAN CARLOS GÓMEZ GAITÁN, contra el fallo del 22 de noviembre de 2006, mediante el cual el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, confirmól la sentencia adoptada por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, el 6 de diciembre de 2005, quien los condenó a la pena principal de 201 meses de prisión, como coautores del punible de "tortura en concurso con las de tortura y lesiones personales". 1 Entre otras decisiones, como declarar la nulidad parcial con ocasión al delito de tortura del que fue víctima ÁLVARO MONTAÑEZ MORA y, en consecuencia, modificó la pena impuesta a los sentenciados. República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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ALEXANDER OLAYA ORDONÑEZ y OTRO HECHOS Fueron reseñados por las instancias de la siguiente manera: "De acuerdo con los señalamientos efectuados por el agente de la

Policía Nacional Javier Pérez Pérez, el 8 de febrero de 2002, en la Estación Undécima de Suba de la Policía Metropolitana de Bogotá, Flavio Alberto Mateus Ochoa, detenido ese mismo día por el homicidio de los primos Pedro Bermeo y Jaime Bermeo, fue sometido a prácticas de tortura por parte de otros agentes del orden, entre ellos el subteniente JUAN CARLOS GÓMEZ GAITÁN y el intendente ALEXANDER OLA YA ORDOÑEZ, quienes además de golpearlo le propinaron choques eléctricos en los testículos y en otras partes del cuerpo, aparte de que le pusieron en repetidas ocasiones una bolsa de plástico en la cabeza. Así mismo, Álvaro Montañez Mora, persona que por idéntico delito se hallaba aprehendida en dicha estación junto con su hermano Humberto, fue golpeado por los uniformados, quienes a su vez lo intimidaron con hacerle lo mismo que a Flavio Alberto Mateus Ochoa, a quien escuchaba gritar y suplicar de los dolores y sufrimientos que en esos instantes se le infligían. 2 República de Colombia 1 , Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONÑEZ y OTRO "Como consecuencia de lo anterior, los agentes le causaron a este último un daño en el cuerpo y la salud que, según el dictamen del Instituto Nacional de Medicinal Legal, representó una incapacidad médico legal provisional de 35 días". ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de junio de 2003, la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en cabeza de

un Fiscal Especializado de Bogotá, dictó resolución de acusación contra ALEXANDER OLAYA ORDOÑEZ y JUAN CARLOS GÓMEZ GAITÁN, como coautores "en concurso de conductas punibles de tortura y lesiones personales... en perjuicio de FLA VIO MATEUS OCHOA" El 6 de diciembre de 2005, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Especializado de Bogotá, condenó a OLAYA ORDOÑEZ y GÓMEZ GAITÁN, por el delito de "tortura en concurso con las de tortura y lesiones personales", a la pena de 201 meses de prisión, para cada uno; multa de "seiscientos (801)" salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitándolos para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la sanción principal. 3 República de Colombia (cid:9) t 1.1 I / Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONNEZ y OTRO Por concepto de daños y perjuicios derivados de la ejecución de las conductas punibles, el pago solidario de 250 salarios mínimos legales vigentes a FLAVIO ALBERTO MATEUS OCHA y de 25 smlmv para ÁLVARO MONTAÑEZ MORA. El 22 de noviembre de 2006, el Tribunal de Bogotá, en virtud de la apelación sustentada por los defensores, declaró la nulidad parcial a partir del cierre en cuanto a la imputación contra los procesados por el delito de tortura en

perjuicio de ÁLVARO MONTAÑEZ MORA; confirmó en todo lo demás la sentencia del Juez. Modificó la condena en 141 meses de prisión, multa de 800 smlmv como coautores de los delitos de "tortura agravada y lesiones personales cometidos en perjuicio de Flavio Alberto Mateus Ochoa"; inhabilitándolos en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Los mismos sujetos procesales, impugnaron el fallo de segunda instancia en casación, motivo por el cual, la Sala califica los libelos. 4 República de Colombia 13 Corte Suprema de Justicia

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LAS DEMANDAS

I. La presentada a favor de JUAN CARLOS GÓMEZ GAITÁN, contiene un "cargo único" subdividido en tres ataques, los cuales se propusieron en idéntico sentido: "por falso juicio de existencia por omisión de pruebas" Primer Falso juicio de existencia por omisión probatoria.

Tesis que pretende demostrar: "la intervención de mi defendido en las lesiones causadas al Sr. Mateus Ochoa".

Sustentándolo en una transcripción donde el Tribunal valoró la declaración del testigo PÉREZ, e informando, a renglón seguido, que respecto a la lesión causada a FLAVIO ALBERTO MATEUS OCHOA, se afirmó que su prohijado "intervino en la golpiza inicial" imputándosele desde allí la coautoría; no obstante las instancias ignoraron "importante prueba testimonial y documental con la cual se demuestra que mi defendido No

participó en dicha golpiza inicial, en tal sentido no es responsable de la 5 á República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONÑEZ y OTRO conducta de lesiones personales y menos aun Coautor de la conducta punible de Tortura". Reveló las pruebas que, en su criterio, no fueron tenidas en cuenta por el Juez Colegiado, refiriéndose a las siguientes: (i) la minuta de guardia, (ii) el informe inicial sobre los hechos o queja presentada por el agente JAVIER PÉREZ, (iii) declaración de MATEUS OCHOA, (iv) la segunda declaración del agente PÉREZ. Indicó que la trascendencia de los medios probatorios aludidos esta dada puesto que en ellos consta que su poderdante no fue el responsable de los hechos ilícitos, toda vez que en la minuta se plasmó que de los delitos de los que fue víctima FLAVIO MATEUS se "sindica directamente al señor capitán Pérez Monroy". Rematando "que de haber sido tenidos en cuenta la conclusión sobre su eventual participación en los hechos denunciados y juzgados sería otra, concluyendo que no se le podía estimar responsabilidad por la conducta de lesiones personales". Segundo Falso juicio de existencia por omisión probatoria.

Tesis que pretende demostrar: "la supuesta participación de la utilización del tábano eléctrico".

6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONÑEZ y OTRO Comunicó que el Juez Colegiado determinó la

situación fáctica de las lesiones producidas a FLAVIO MATEUS, no obstante olvidó gran prueba testimonial que demuestra con "certeza que mi defendido No participo en dicho suceso" Anotó el demandante que "la defensa en ningún momento cuestiona la existencia de dichas lesiones, sobre su intensidad, y daños causados en el cuerpo. Plantea que mi representado no tuvo ningún grado de participación en dicho hecho y en tal sentido no se le puede ser declarado responsable de tortura" Presentó las pruebas que en su razonamiento no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, reseñando las siguientes: (i) la minuta de guardia, (ii) el informe inicial sobre los hechos o queja presentada por el agente JAVIER PÉREZ, (iii) declaración de MATEUS OCHOA y (iv) la anotación en la minuta. En la trascendencia trascribió apartes del anterior ataque, afirmando además que, "la actividad de mi representado fue la de ingresar a la sala o cuarto de la dependencia con el detenido, en ningún momento que éste hubiese sido de las personas que golpearon a dicho ciudadano menos aun que procedió ha impactarlo con un tábano eléctrico". Adujo que también se desconoció el contenido de la Queja formulada por el agente PÉREZ, donde sindica al 7 República de Colombia • ce1 (cid:9) \'(cid:9) Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONÑEZ y OTRO Coronel Zea, "quien apareció con un tábano eléctribo y que subió al Señor Mateus a la escalera procediendo a impactarlo con dicho aparato

eléctrico". Se desechó la declaración de la víctima quien manifestó no tener idea "si mi representado... estaba o no estaba en la estación; y no saber si participó o no en la golpiza"; insistió en la inocencia de su poderdante GÓMEZ GAITÁN, porque "como ya se afirmó no parece reconocido como agresor en la "golpiza" por el detenido FLAVIO MATEUS. Al contrario el Capitán de transito PÉREZ MONROY si aparece en la golpiza inicial, según dice el detenido

MATEUS OCHOA".

Tercer Falso juicio de existencia por omisión probatoria.

Tesis que pretende demostrar: "la intervención de mi defendido en la entrevista realizada al señor MATEUS OCHOA" Sostuvo que el Tribunal estableció que en desarrollo de la entrevista a MATEUS se realizaron las maniobras de asfixia, con base en las declaraciones del agente PÉREZ y de la víctima, "pero ignora importante prueba testimonial y documental con la cual se llega a la certeza que tal hecho No existió".

8 República de Colombia iblaq Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONÑEZ y OTRO Manifestó que los medios probatorios ignorados fueron: (i) la minuta de guardia, (ii) el informe inicial sobre los hechos o queja presentada por el agente JAVIER PÉREZ, (iii) la segunda declaración del agente PÉREZ. La trascendencia la puntualizó sobre el contenido de la minuta de guardia cuando manifestó el denunciante "con absoluta certeza" que "desconoce lo que hicieron en

el cuarto"... y brilla por su ausencia un hecho fundamental: no refiere la entrada de bolsas plásticas". El actor realizó una consideración final, sobre lo valorado por las instancias en relación con "la golpiza y las maniobras de asfixia con empleo de bolsas que al igual que el agente Pérez Pérez le atribuyó sin hesitación alguna a los acusados Olaya Ordoñez y Gómez Gaitán", indicando que la presente demanda de casación demuestra "la no participación de mi defendido en ninguno de los episodios criminales narrados que inexorablemente conducen a la exoneración de responsabilidad". Sostuvo que la utilización del tábano eléctrico le marcó el camino de variadas "incongruencias sustanciales", como que su prohijado no fue reconocido en la "supuesta" agresión inicial, "luego no se vislumbra como lo plantea el Tribunal, si son hechos continuos su participación en los impactos con un tábano eléctrico". 9 , v11 Cf República de Colombia (cid:9) Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONÑEZ y OTRO Pidió, por último, casar el fallo atacado y proferir el de reemplazo.

II. La demanda presentada a favor de ALEXANDER OLAYA ORDOÑEZ, se formuló en un

"capítulo único" subdividido en tres cargos: (i) Por "violación del principio de derecho penal de acto, y sus correlativos principios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad".

(ii) Trasgresión de los principios de "non bis in ident al condenar doblemente el mismo hecho" y debido proceso. (iii) Por "error de hecho en la apreciación de las pruebas, con lo que sé (sic) trasgrede los principios de la sana crítica y del in dubio pro reo".

Primer cargo: Violación de los principios derecho penal de acto, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

10 República de Colombia (CLY.1 Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONNEZ y OTRO Indicó que su prohijado ni ningún ciudadano deben responder por conductas ajenas, por eso el derecho penal de acto "solo permite condenar a una persona por lo que hizo"; la responsabilidad la extendieron a otros hechos, "de manera que los justiciables en el caso sub-judice, sin ser los causantes de las torturas referidas, ni de las lesiones sentenciadas, o lo que es lo mismo, sin habérseles demostrado su autoría y responsabilidad, resultan condenados por ambos punibles". Deduce el actor que la responsabilidad penal endilgada a los sentenciados, no se originó porque ellos hubieran consumado los delitos imputados por la Fiscalía, sino por el hecho de ellos ser policías, de estar el día de marras en las instalaciones de la Estación y el haber efectuado una entrevista. Pretende que se reparen los errores a través de la "presente acción"; y, citando al Tribunal en lo que tiene que ver con los procesados cuestionó la decisión del Juez, sobre la posible intervención o no, en los actos ilícitos de los procesados.

Parta informar a renglón seguido que "de manera que lo trascendente... se reduce a la reproducción de las consideraciones del fallador de primer grado, sin miramiento a lo que hizo, o realizó cada uno de los justiciables. No haber considerado lo fundamental, significó desconocer el carácter personal de la responsabilidad penal". 11 República de Colombia .V Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONNEZ y OTRO Su representado no realizó las conductas por las que se le condenó, ningún medio de prueba lo mencionó como responsable, "incluidos los testigos de cargo", las supuestas asfixias fueron desvirtuadas por Medicina Legal, lo cual descarta las lesiones por las que se lo condenó, porque la prueba que lo incriminó solo lo relacionan con la entrevista. Sobre la trascendencia afirmó que de no haberse transgredido los principios aludidos, "la absolución de mi representado se había impuesto"; solicitando "que la Corte revoque la condena".

Segundo cargo: Acusó el fallo del Tribunal por violar "el principio de non bis in idem, al condenar doblemente el mismo hecho. Uno como lesiones y el otro como Tortura, lo que constituye una ostensible violación al debido proceso, así como a la prevalencia del derecho sustancial" Citó como normas violadas el artículo 20 constitucional, 8 del Código Penal, 19 del Código de Procedimiento Penal y el 14, 7 del Pacto de Derechos Civiles y

Políticos. Adujo el actor que en los fallos se afirmó que MATEUS fue víctima de torturas físicas y de lesiones personales.

12 República de Colombia tt.yor Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONNEZ y OTRO Siendo ello así, se refirió al primer delito, en donde comunicó que no podría darse... sin la afectación física de la víctima, sin interferir su cuerpo, su salud, comportamiento que se materializa necesariamente en las lesiones producidas". Teniendo en cuenta la explicación anotada, concluye el libelista que "las lesiones personales, no constituyen un delito autónomo y básico como lo sostiene el Tribunal, por cuanto aquel absorbe el de tortura, que de otra forma se desvanecería, sin la mencionada afectación física". Por ello se debió reconocer "una acción doblemente desvalorada, considerando que la acción ontológica-jurídica encaja en dichos tipos penales por diferentes que parezcan, más aún existiendo identidad en los sujetos activo y pasivo", pues con una sola acción se pueden afectar una pluralidad de bienes, como aconteció aquí. La indebida doble sanción no puede ser vista como una situación lógica-objetiva ni una cuestión del deber ser, sino como -un imperativo legal, doctrinal y jurisprudencial; "por cuanto como se ha venido reconociendo reiteradamente, para determinar cuando hay un delito y cuando un concurso, ello no depende del número de resultados, ni aún del de las tipicidades, si no primordialmente de la coexistencia de diferentes o distintas conductas". 13 República de Colombia (cid:9) 1 141/ 1/4 (cid:9) FI Corte Suprema de Justicia

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Como hubo "identidad de acción", para la confesión del torturado, "no resulta coherente que se les condené por un concurso real o material, considerando la unidad de efecto real causado". Por ello la trascendencia la fijó en el hecho que de no haberse trasgredido el principio de non bis in idern, la sentencia hubiera sido condenatoria sólo por el punible de tortura. Por tanto, solicitó se "revoque" el delito de lesiones personales, reduciéndose la pena a su justa medida, junto con los perjuicios tasados.

Tercer cargo: Anunciado por vía indirecta, error de hecho "en la apreciación de las pruebas", infligiéndose "los principios de la sana crítica y del in dubio pro reo".

Aseveró el actor que si la víctima ALBERTO MATEUS, sufrió darlos y "deterioros en su salud por maltratos físicos" tal resultado no comporta responsabilidad penal en cabeza de su representado, "ni tal postulación se puede inferir, de la entrevista.., que los aquí sentenciados hicieran a aquel; haciendo de dicho mecanismo legal pábulo de las socorridas asfixias"; incurriendo los falladores en error judicial cuando se "proclama como verdad jurídica lo que no es" en lo atinente a la responsabilidad penal de su representado. "Juicio al que solo pudo llegar, trasplantándole conductas ajenas". 14 República de Colombia 4411:111. ha I Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONÑEZ y OTRO El error demandado se sintetiza de la siguiente manera:

1. Que los testimonios del agente Pérez y de la víctima Mateus, no son contestes ni coherentes como afirmaron las instancias, pues al hacer las consideraciones pertinentes sobre los mismos, "el resultado es bien diferente" 2) El actor retorna apartes de las declaraciones del agente Pérez como de la víctima, para sacar sus propias conclusiones como que ellos no "se refieren hasta ése (sic) momento" a su poderdante; que cuando Flavio narró las circunstancias cuando le pusieron la bolsa plástica en la cabeza varias veces, acusando e identificando a su prohijado en los hechos, ese "testimonio se cae de su propio peso, puesto que sí Flavio ya había sido escarmentado con el tábano y su estado de salud era tan lamentable, no tenía ningún sentido ponerle unas bolsas, de hecho de haber ocurrido ello, se había producido un desenlace fatal". 3) No podía saber el afectado que su poderdante OLAYA, había sido trasladado del Guaviare. Parte de la motivación destinada para este cargo, el demandante la amplía con relación a las declaraciones referidas, para concluir que "la valoración que hace el Juzgador, no se aviene ni a la realidad probatoria, ni al examen crítico que le correspondía hacer ni a la estructura lógica

15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONNEZ y OTRO que debe preservar la prueba para que tenga algún grado de convicción o de credibilidad". 4) Increpó que el agente PÉREZ, no hubiese denunciado los hechos en el instante sino seis días después y,

además, el hecho de haber involucrado a su prohijado en la minuta de retenidos; para él como demandante "no tiene ninguna lógica, sentido, ni credibilidad". 5) Frente a las reglas de la sana crítica "la declaración de Javier Pérez Pérez el sentenciador le da un valor apriorístico, por el solo hecho de ser el quejoso, sin sustento de ninguna clase, en con travía incluso de la prueba científica". Tales atestaciones del agente y víctima no constituyen plena prueba, cuando "ni siquiera son dignos de credibilidad, constituye un supuesto erróneo, por lo demás protuberante y grave". Destacó la importancia de las reglas de la lógica y de la experiencia, para preguntarse a continuación "si el estado físico y psíquico de Flavio era tan lamentable, como (sic) pudo recordar el nombre del recién llegado Alexander Ola ya Ordóñez". Habló sobre el proceso de percepción de los testigos, sus impresiones antes y después de los hechos, si se tiene o no una "imagen de la cosa que impresiona la conciencia en determinado momento", las condiciones necesarias del sujeto que 16 República de Colombia (cid:9) 141 Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONÑEZ y OTRO percibe, las causas que pueden ser fuente de perturbación, para concluir que el Tribunal se equivocó "con los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia y las reglas de la experiencia.., es decir que dichos testimonios tenían que haberse desechado, tomando en cuenta la

emotividad del primero y, la parcialidad del segundo". Desechó de plano la prueba que tuvo el Tribunal para condenar, citando a HEIBY USECHE MIRANDA,

JAIME y CLAUDIA MATEUS OCHOA; ARLEY MERA, LUIS

CORTÉS, MAURICIO SANTAMARÍA, EDGAR PENAGOS, ÁLVARO y HUMBERTO MONTAÑEZ, MANUEL ÁLVAREZ, EDUARGO GIL y JORGE PÉREZ, para rematar que era "necesario para la segunda instancia realizar la disección de los hechos". Luego se ocupó de otros medios probatorios como fue el dictamen médico legal (que no reportó ahogamiento), HEIBY USECHE MIRANDA, jamás mencionó a su prohijado, ARLEY MERA, dijo que no vio que golpearan o torturaran al detenido y que no mencionó a OLAYA; si éste testigo descartó la ocurrencia de los hechos, "resulta todo un contrasentido que se le tenga como de cargo". Después puntualizó su crítica en lo atinente a las declaraciones de MAURICIO SANTAMARÍA, los hermanos

MONTAÑEZ, JOSÉ MANUEL ÁLVAREZ OMAÑA

(de quien afirmó que si el Tribunal hubiese valorado toda la prueba en conjunto no le hubiera creído al agente PÉREZ, "cuya hoja de vida precisamente no es la mejor y 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONÑEZ y OTRO no a un oficial, sencillamente por qué el primero de los mencionados es el quien acusa,

en que queda la imparcialidad del administrador de justicia");E DUARDO GIL, JORGE ELIECER PÉREZ GUTIERREZ ("Protuberante e irrefutable, resulta concluir que esa no puede ser una prueba que comprometa mi defendido, que demuestre en grado de certeza que él lesionó o torturó a Flavio Mateus Ochoa"). Terminó sosteniendo que el Juez Colegiado equivocó todo su juicio valorativo, reclamando de contera la absolución de su prohijado ALEXANDER OLAYA ORDÓNEZ, por desconocimiento del principio de indubio pro reo, pues debe proferirse "fallo que como Tribunal de Instancia corresponde dictar a esa Suprema Corte".

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. Cuestión preliminar: La Sala como metodología abordará el estudio de las demandas por separado y, cada una, la responderá en bloque, determinando de manera puntual aquellas falencias de mayor impacto a fin de brindarle a los demandantes una mejor claridad en torno a los errores que presentan sus memoriales; insistiendo que por el ejercicio pedagógico que viene realizando la Corte como una más de sus funciones, se especificarán algunas

18 República de Colombia 4171 ye I Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONNEZ y OTRO censuras de acuerdo a la temática que de antaño viene trazando la jurisprudencia sobre cada sentido en particular.

II. Calificación de las demandas: Las censuras presentadas a favor de ALEXANDER OLAYA ORDOÑEZ y JUAN CARLOS GÓMEZ GAITÁN, no reúnen los presupuestos mínimos de coherencia y

lógica-argumentativa puntualizados por la jurisprudencia para admitir las demandas, pues si bien, proponen como punto de partida para lograr la infirmación del fallo de segundo nivel, vías directas, indirectas y nulidades; en su desarrollo y demostración incurrieron en graves fallas que atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario. No es un escrito de libre confección con el que se pretenda derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad que viene atada a los fallos, tampoco es una adición de ideas en búsqueda de un fin jurídico subjetivo o hipotético de los demandantes para asegurar la demostración de los ataques propuestos. Uno de los postulados que inspiran el recurso extraordinario de casación es el dispositivo, con el cual, lo 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONÑEZ y OTRO pretendido en la demanda convoca inexorablemente a su delimitación, fijándose con tal principio la competencia de la Sala de Casación Penal. Sin que pueda ni deba hacerse, una readecuación de los cargos y sus fundamentos, para así cumplir con la forma y, luego de fondo, fallar en consecuencia. Esto concitaría a la Corte a actuar en los dos extremos excluyentes y autónomos, se unificarían tanto las pretensiones contenidas en la demanda con el criterio jurídico de la Sala al enmendar la censura, y lo más reprensible de todo sería, que la misma Corte que convalidó la demanda, falle en consecuencia.

Por esta potísima razón es que se insiste en la consagración de algunos presupuestos sin los cuales el recurso se torna inane y queda convertido en un simple alegato de instancia donde sólo impera la voluntad del censor mas no se demuestra la afrenta a la legalidad del proceso ni vulneración a las garantías constitucionales y judiciales, que son las causas esenciales en las que se inspira el instituto. Por tanto, no es que la forma por la forma misma tenga como fin enervar o postrar los derechos adquiridos de los sujetos procesales, ni pueda reflexionarse siquiera que los yerros demandados conducen a la Sala a desconocer situaciones fáctico-jurídicas. Lo que ocurre es que si la Corte entra a solucionar todos los defectos lógico-argumentativos expuestos en 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONÑEZ y OTRO las demandas -admitiéndolas cuando en esencia deben ser rechazadasello en sí, iría en detrimento del derecho penal, porque se le irrogaría a la Judicatura un poder absoluto de reconfeccionarla y adecuarla a posturas convincentes decantadas por los intervinientes en el proceso, para luego, entrar a decidir el problema jurídico de fondo: todos los principios que sustentan el sistema punitivo declinarían ante una postura de tal entidad. La única excepción, es la declaratoria de nulidad la cual tendrá que ser decretada oficiosamente, cuando la Sala evalúe que en el trayecto histórico procesal se han desconocido en forma grosera y ostensible, garantías fundamentales, desde luego, realizando una ponderación

razonable y ecuánime de derechos y garantías. Siendo ello así, los fines de la casación no están compendiados para formalizar un nuevo debate probatorio, menos aún para tratar de iniciar etapas procesales ya finiquitadas, ni convocar a la Sala con fundamento en la demanda para que reafirme tesis subjetivas producto de hipotéticas contradicciones percibidas por los libelistas en la motivación de los fallos. Debe pesar para derrumbar el fallo del Tribunal una argumentación lógica, clara y trascendente dirigida a demostrar los errores de juicio o de actividad, para lo cual se requerirá de una lógica argumentativa mínima e indispensable 21 República de Colombia (cid:9) 171 Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONÑEZ y OTRO con el objeto que no se torne el ataque absurdo, ingenuo, sin sentido, incoherente e inepto. Se demanda, en consecuencia, la ilegalidad e injusticia de un fallo en voz de los demandantes: ataques inspirados y consagrados en el recurso extraordinario de casación penal, alimentado en forma constante por la jurisprudencia de la Sala.

1. La propuesta a favor de JUAN

CARLOS GÓMEZ GAITÁN.

El libelista, con base en el error de hecho por Falso juicio de existencia, propio de la vía indirecta de violación de la ley sustancial, pretendió quebrar el fallo del Tribunal, porque en su criterio su mandante no intervino en las lesiones personales, ni utilizó el tábano eléctrico y, menos aún, en la entrevista, realizó maniobras asfixiantes, de las que fue víctima MATEUS OCHOA.

El falso juicio de existencia: esta gama de errores consiguen tumbar las decisiones de instancias cuando: (i) el Juez Colegiado ignora una prueba legal y oportunamente aducida en la actuación u omite valorar su expresión objetiva y (ii) al haber supuesto un determinado medio probatorio para acreditar la responsabilidad o inocencia del inculpado y del cual se predica su inexistencia o ficción material dentro del proceso.

22 República de Colombia Vi Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONNEZ y OTRO En las dos alternativas, es imprescindible que el libelista indique de manera puntual cuál fue la prueba que olvidaron los falladores valorar o establecer aquella que se inventaron y, a partir de ahí, edificar el correspondiente juicio jurídico correctivo en uno u otro sentido; porque tratándose del primer supuesto, será deber del demandante, cotejar el contenido objetivo de éste (la prueba en sí misma considerada por el censor) con los demás medios probatorios sopesados en la sentencia del Tribunal, a fin de demostrar que la decisión debe modificarse radicalmente, en virtud del poder suasorio del elemento de convicción ignorado por las instancias. Se traslada la carga probatoria del demandante, en el segundo evento, quien deberá excluir todas aquellas referencias valorativas plasmadas por los falladores con relación a la prueba por ellos inventada, para respaldar su criterio con aquellas estimaciones probatorias no imaginadas, a fin de constatar el precario juicio de valoración en el que queda la decisión atacada y verificar su ausencia de piso jurídico por la incoherencia manifiesta con la realidad probatoria que si fue

tenida en cuenta por los juzgadores. Un novísimo esfuerzo intelectual del demandante, tendrá que encaminarse para detectar en el contexto literal de las sentencias, si un determinado medio probatorio se valoró aunque materialmente no se hubiere identificado como tal 23 ti República de Colombia (cid:9) Corte Suprema de Justicia RAD. 27.822 CASACIÓN ALEXANDER OLAYA ORDONÑEZ y OTRO en los fallos; es el caso por ejemplo, cuando se remite el juzgador a reflexionar sobre todos los dictámenes médicos que fueron allegados a la investigación y juzgamiento, sin determinar uno de manera específica; en este sentido, no se puede atacar las experticias por falso juicio de existencia por omisión probatoria en su valoración, precisamente, porque ellos sí fueron sopesados por los funcionarios. En otras pal