CSJ - SP27854(18-11-2008)

ÚNICA INSTANCIA N° 27 854

DAVID CHAR NAVAS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta N° 333 Quibdó, noviembre dieciocho (18) de dos mil ocho (2008) VISTOS Resuelve la Sala el recurso de reposición oportunamente interpuesto y sustentado por el defensor del Senador de la República DAVID CHAR NAVAS, contra el proveído del 8 de octubre de 2008 por cuyo medio se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación. ANTECEDENTES FÁCTICOS 1. (cid:9) Los episodios objeto de averiguación dentro de esta actuación fueron descritos en el auto atacado así: Página 1 de 13

ÚNICA INSTANCIA N° 27:854

DAVID CHAR NAVAS "Generó la presente actuación la denuncia presentada el 30 de julio de 2003, ante el Director Nacional de Fiscalías, por el abogado Gaspar Emilio Hernández Caamaño, en calidad de apoderado del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, poniendo en conocimiento que durante la administración del Alcalde de dicha ciudad, Bernardo Hoyos Montoya, el 29 de noviembre de 2000 fue suscrito el contrato de consultoría N° GP-CM-CONS001-2000, entre su delegado, el Gerente de Proyectos de Inversión Distrital, Antonio Peñalosa Núñez, y el representante legal de "Inversiones los Ángeles Ltda.", DAVID CHAR NAVAS, teniendo COMO objeto la ...asesoría técnica de administración y coordinación integral de la gestión tributaria a cargo del contratista

consultor, debiendo realizar actividades de procesamiento, revisión, fiscalización, programación, aforo, citaciones, liquidaciones, facturación, gestión para la recuperación de la cartera y para el aumento de los recaudos distritales...", por un valor de $1.000.000.000.00, en cuyo trámite y celebración, asegura el denunciante, se presentaron irregularidades tales como contratar a una persona jurídica particular para realizar gestión tributaria, actividad de exclusiva ejecución estatal; fijar un término de duración de 20 años sin contar con autorización del Concejo Municipal; e incumplir el término de referencia alusivo al pago de una prima por la suma de $7.000.000.000.00 al Distrito de Barranquilla, reembolsables al contratista hasta la suma de $5.000.000.000.00 en cuotas trimestrales indexadas durante los cinco años siguientes a la celebración del contrato". CONSIDERACIONES El carácter horizontal del recurso de reposición implica que el funcionario judicial que ha dictado la providencia Página 2 de 13 ,

ÚNICA INSTANCIA N° 27 854

DAVID CHAR NAVAS impugnada, re —examine la decisión y de haber incurrido en algún yerro proceda a corregirlo, bien sea revocando, reformando, aclarando o adicionando aquélla en los aspectos en que la inconformidad expresada por el sujeto o interviniente procesal encuentre verificación. 2. (cid:9) El recurrente básicamente hizo dos planteamientos al atacar la determinación adoptada por la Sala. 2.1. El primero, para discrepar de la tipicidad —tanto objetiva como subjetiva— de la conducta desplegada por su

representado, declarada en la providencia recurrida, por las razones que se pasan a sintetizar respetando el orden en el cual las expresó y que serán controvertidas enseguida. 2.1.1. Sostiene la ausencia de lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico tutelado en el artículo 146 del Código Penal de 1980, que define el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, dado que a la administración distrital de Barranquilla no se le causó detrimento patrimonial alguno con la suscripción del contrato de consultoría GP-CM-CONS-001-2000, con Inversiones Los Ángeles, Ltda., representada por DAVID CHAR NAVAS, por cuanto no tuvo comienzo de ejecución a raíz del incumplimiento de las obligaciones del contratante y porque el contratista prioritariamente tuvo que dedicarse a defender sus intereses en razón de las acciones administrativas instauradas por el nuevo Alcalde Distrital. Página 3 de 13 é

ÚNICA INSTANCIA N°27.854

DAVID CHAR NAVAS Para responder al anterior reparo la Sala considera oportuno precisar que el bien jurídicamente tutelado en la norma penal antes invocada, en términos generales y abstractos, es la administración pública, pero se concreta en su normal funcionamiento en orden a garantizar el interés general y l el bienestar social, de tal suerte que cuando la actividad contractual estatal no se ciñe a los requerimientos legales, se afectan los intereses jurídicos antes precisados, sin que sea necesaria la causación de un daño patrimonial a la administración pública por tratarse de un tipo de mera conducta.

En el caso analizado, se estableció, según se dejó ampliamente expuesto en la providencia recurrida, que las etapas previa y concomitante a la celebración del contrato en referencia no se sujetaron a la legalidad, dado que se desconocieron los principios de transparencia, como quiera que no hubo correspondencia entre los términos de referencia, en ningún momento modificados oficialmente, y las cláusulas del contrato finalmente suscrito; de imparcialidad en la selección dl contratista Inversiones Los Ángeles, Ltda., a pesar de no cumplir a cabalidad con los términos de referencia; de planeación administrativa, al omitir estudios de factibilidad sobre la rentabilidad del proyecto de modernización del recaudo de los tributos distritales, según conceptuara la Contraloría Delegada para la Gestión Pública e Instituciones Financieras; de responsabilidad, al poner en riesgo el patrimonio público y abstenerse de tramitar autorización de sobreendeudamiento ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Página 4 de 13 b"

ÚNICA INSTANCIA N° 27 854

DAVID CHAR NAVAS La transgresión del orden jurídico en la forma antes explicada no cabe duda afectó el normal funcionamiento y el prestigio del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, además, puso en evidencia el desdén de los funcionarios encargados de las decisiones contractuales por el interés general, luego es dable concluir la lesión al bien jurídicamente tutelado por el legislador penal, razón por la cual la tesis opuesta expresada sobre este punto por la defensa no

puede ser acogida. 2.1.2. Asegura el defensor que su representado no tuvo ninguna injerencia en la iniciativa de la licitación que dio origen al convenio antes referido pues provino del Concejo Distrital de Barranquilla, en donde se materializó con la aprobación del Acuerdo N° 002 del 31 de mayo de 2000, mediante el cual el Alcalde Distrital fue autorizado para confeccionarla y adelantar el proceso contractual respectivo, en el que la participación del senador CHAR NAVAS se limitó a la compra de los "pliegos de condiciones" por $20000.000.00 y a la presentación de la propuesta ciñéndose a los parámetros fijados por la administración distrital. Tampoco incidió en la selección del contratista a cargo de los expertos que integraron el comité evaluador y mucho menos en la definición del objeto contractual por ser del resorte exclusivo de la administración (poder dominante). La Sala observa que en el anterior planteamiento incluye la defensa un presupuesto falso, a saber, la presentación de la propuesta de Inversiones Los Ángeles, Ltda. con ajuste al "pliego Página 5 de 13

ÚNICA INSTANCIA N°27.854

CHAR NAVAS DAVID de condiciones" —técnicamente denominado "términos de referencia", según lo determinó el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla—, pues conforme se dejó explicado en el proveído calificatorio, la citada sociedad no entregó por concepto de anticipo de los recaudos futuros de las rentas distritales la suma de $7.000000.000.00, a la firma del contrato,

conforme estaba estipulado en los términos de referencia, dado que en las pesquisas adelantadas por el Cuerpo Técnico de Investigación no fue encontrado documento que acreditara tal operación. Sin embargo, en forma irregular el Comité Evaluador dejó constancia en el acta de apertura y evaluación de las ofertas, sentada el 6 de octubre de 20001, que el proponente elegido era Inversiones Los Ángeles, Ltda., aduciendo el cumplimiento de los requisitos exigidos en el concurso de méritos, cuando en realidad esto no había sucedido. Entonces, así no hubiera intervenido DAVID CHAR NAVAS, en su condición de representante legal de Inversiones Los Ángeles, Ltda., en la iniciativa, ni en el diseño del trámite contractual, la presentación de su ilegal propuesta —recuérdese que los términos de referencia son de obligatorio cumplimiento, salvo que sean modificados públicamente y en debida forma, lo cual no ocurrió en este caso— y el acogimiento de ella por el Comité Evaluador, incurriendo además en una falsedad —téngase en cuenta que la Sala dispuso compulsar copias para investigar a sus integrantes—, evidencian que sí incidió en su selección como contratista, que sí direccionó en connivencia con los funcionarios integrantes de dicho comité la decisión que favoreció a la Anexo 1, fols. 160-169. t i Página 6 de 13

ÚNICA INSTANCIA N°27.854

DAVID CHAR NAVAS empresa por él representada, luego no cabe duda de la trasgresión de los, de selección objetiva y de

imparcialidad en el trámite descrito, con lo cual la tipicidad de tal proceder se mantiene incólume. Refuerza la anterior conclusión la forma como DAVID CHAR NAVAS modificó mediante.las escrituras públicas Nos. 3435 del 13 de octubre de 1999 y 2538 del 4 de septiembre de 2000 de la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla, el objeto social y el término de existencia de Inversiones Los Ángeles, Ltda., estipulados al momento de su creación ocurrida aproximadamente tres años antes, gestión que le permitió ubicada dentro de los parametros posteriormente exigidos en el respectivo concurso de méritos y que facilitó la irregular adjudicación del contrato a su favor. Todo esto fue posible gracias a los estrechos vínculos que debió tener el acusado aforado con los funcionarios encargados de tomar tales decisiones, entonces, si bien no hubo una injerencia en la forma señalada por la defensa, está claro que existió confabulación delictual entre ellos. 2.1.3. Atribuye el recurrente la ausencia de pago de la prima de $7.000000.000.00 por el contratista a la imposibilidad que tuvo de iniciar la ejecución del contrato a causa del incumplimiento de la obligación básica adquirida por el Distrito de Barranquilla de suministrar la base de datos. Pretender justificar el incumplimiento de la cancelación del anticipo, en la forma aducida por la defensa, es inadmisible porque implica desconocer el material probatorio que obra en la 1/1 Página 7 de 13

ÚNICA INSTANCIA N° 27.854

DAVID CHAR NAVAS foliatura y la valoración realizada por la Sala a través de la cual se evidenció que las personas• naturales o jurídicas qúe confeccionaron sus propuestas tenían pleno conocimiento de la obligación de acreditar el pago de dicho anticipo o presentar su aval, al momento de entregar Fa propuesta, y si no cumplió con ella el representante legal de Inversiones Los Ángeles, Ltda., se debió a la forma ilícita como fueron variados los términos de referencia fijados en relación con dicho punto en las cláusulas segunda y sexta del contrato, mutación que por haber sido realizada a espaldas del otro proponente que participó en 'el concurso de méritos revela la falta de transparencia en este proceso contractual y, por ende, su ilicitud. Tal actuar trajo como resultado la selección parcializada de Inversiones . Los Ángeles, Ltda , cuyo representante legal necesariamente tuvo que haber convenido con las autoridades públicas competentes su escogencia a pesar del incumplimiento de dicha obligación y a sabiendas de que en el texto del contrato iba a ser condicionada al cumplimiento de unas nuevas obligaciones adquiridas por el contratante, no otra cosa se puede inferir de la excesiva laxitud y la forma irregular como fueron cambiadas las reglas fijadas públicamente y con anticipación para dicho negocio jurídico. 2.1.4. Asevera el representante judicial del acusado que los principios que orientan la conducta de quienes intervienen en la contratación estatal son vinculantes para los servidores públicos, más no para los administrados particulares quienes de buena fe presumen la legalidad de los actás de la administración.

V Página 8 dell 3 g

ÚNICA INSTANCIA N° 27 854

DAVID CHAR NAVAS La falta de fundamento del anterior juicio la revela su contrariedad con el artículo 52 de la Ley 80 de 1993 que exige responsabilidad civil y penal a todas las personas que voluntariamente se involupren en los procesos contractuales estatales, obligatoriamente regidos por los axiomas tantas veces mencionados, por corresponder a un tipo penal en blanco aquel al cual se ha adecuado el comportamiento del aforado. 2.1.5. Descarta el impugnante que su poderdante haya obtenido algúh aprovechamiento ilícito con la celebración del mencionado contrato y señala, que por el contarlo, tal actuación le generó perjuicios consistentes en el pago de los pliegos de condiciones por $20'000.000.00 y de los honorarios del abogado que lo representó dentro del proceso contencioso administrativo entablado por la administración distrital de Barranquilla y por la acción de tutela que se vio precisado a promover para "defender el contrato". Teniendo en cuenta la Sala que el tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no exige para su configuración la obtención de un provecho ilícito, sino el propósito de alcanzarlo, el argumento de la defensa no puede conducir a la pretendida atipicidad. 2.1.6. Rechaza que el acusado haya tenido algún "oscuro interés" en las etapas anterior y concomitante al contrato en tanto no se comprobó, situación que también predica del elemento e Página 9 de 13

ÚNICA INSTANCIA N° 27.1854

DAVID CHAR NAVAS subjetivo del tipo descrito en el artículo 146 del Código Penal de 1980, a saber, "propósito de obtener un provecho ilícito". Y, añade, el contratista concurrió al trámite precontractual de buena fe, en ningún momento en forma dolosa, pues en su condición de administrador de empresas y de particular que se encuentra en un plano de inferioridad frente a las autoridades públicas, presumió la legalidad del •acuerdo distrital y de los términos de referencia a los cuales se acogió, además, porquel el único cuestionamiento posible a tales actuaciones debía formularse por la senda judicial de lo contencioso administratiVo, en ningún momento por la penal. La presunción de buena fe alegada por el defensor, en este caso quedó desvirtuada con las pruebas documentales allegadas que, como ha venido sosteniendo la Sala, dan cuenta de la inobservancia deliberada de varios de los principios a los cuales imperiosamente debe ceñirse la actividad contractual del Estado, predicable conjuntamente de la administración distrital de Barranquilla y del senador procesado, dada la forma coordinada como actuaron. 2.2. El segundo planteamiento propuesto por el impugnante en forma subsidiaria es el reconocimiento de la configuración de la modalidad tentada del delito imputado, en razón de que el procesado "...por motiVos ajenos a su voluntad no pudo ejecutar el contrato materia de cuestionamiento". Página 10 de 13 (cid:9)

ÚNICA INSTANCIA N°27.854

DAVID CHAR NAVAS La Sala estima que-no es posible el reconocimiento de dicha institución dentro de este asunto, de una parte, porque los delitos

de mera conducta, como el imputado al procesado, no la admiten y, de otro lado, porque el injusto penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se consuma con la tramitación y/o la celebración ilegal de un negocio jurídico estatal, siendo indiferente que el contratista lo haya ejecutado o no, dado que cuando el legislador 1,confeccionó el tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales seleccionó dentro del complejo proceso contractual estatal únicamente las fases correspondientes a la tramitación, la celebración o la liquidación, no incluyó la ejecución, criterio éste al cual la Corte se refirió en oportunidad anterior2. 3. (cid:9) Queda claro que a las razones esgrimidas por la Sala en respaldo de la acusacion el recurrente no enfrentó otras con la fuerza jurídica suficiente para derrumbarlas pues en realidad se limitó a insistir en la atipicidad de la conducta investigada repitiendo buena parte de los argumentos esgrimidos en los alegatos de conclusión a los cuales se les dio respuesta concreta, según quedó registrado en el proveído recurrido, de ahí que el reclamo del defensor por falta de controversia puntual carezca de sustento— y a plantear una hipótesis de tentativa sin indicar las pruebas que la sustentan. A mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sant. del 20 de mayo de 2003, rad. N° 14.699. Página 11 de 13

ÚNICA INSTANCIA N°27.854

DAVID CHAR NAVAS

RESUELVE:

1. NO REPONER el auto del 8 de octubre de 2008, por medio del cual esta Corporación se acusó al Senador de ila República DAVID CHAR NAVAS, como probable autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales

(artículo 146 del Código Penal de 1980).

2. ADVERTIR que contra esta providencia no procede recurso alguno.

CÚMPLASE

\

JOI ) GÓMEZ QUINTERO b PI/ Págtna 12 de 13

ÚNICA INSTANCIA N°27854

DAVID CHAR NAVAS 1.44 r t ci MARÍA b EL ROSARIO NZÁLEZ DE LEMOS EXCUSA jusTIFICADA (cid:9) -- int111/4

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS (cid:9) Y SI AMI EZ BASTIDAS

RUIZ NÚÑEZ 1./ Página 13 de 13