CSJ - SP279-2023(60956)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP279-2023 Radicación n.º 60956

CUI: 05266600020320131144301

Aprobado acta n.º 132 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio dos mil veintitrés (2023)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de impugnación especial interpuesto por la defensora de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ en contra de la sentencia del 21 de septiembre de 2021 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la cual revocó la providencia absolutoria del 3 de abril de 2018 emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Itagüí, y en su lugar condenó al procesado, por primera vez, como autor del delito de actos

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo.

II. HECHOS 1.- En el mes de septiembre de 2013 la niña AAM de

6 años de edad, vivía en la casa ubicada en la carrera 64 N°. 27-21 del municipio de Itagüí (Antioquia) junto con su

familia, de la cual hacía parte CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ, quien era tío de su madre. Una noche, MARULANDA GONZÁLEZ fue a la sala de la casa, en donde la niña dormía en el piso con su hermano también menor de edad y le acarició los genitales por encima del pantalón. Esta situación ocurrió dos veces, en idénticas circunstancias.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 2.- El 27 de abril de 2015 el Juzgado Primero Penal Municipal de Medellín con Funciones de Control de Garantías legalizó la captura de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ, declaró legalmente formulada la imputación hecha por la Fiscalía en su contra por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y le impuso medida de detención preventiva en establecimiento carcelario. El procesado no aceptó los cargos1. 1 Folio 11. Cuaderno original.

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ 3.- Ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Itagüí se celebró la audiencia de formulación de acusación el 8 de septiembre de 20152, la audiencia preparatoria el 10 de agosto de 20163 y la de juicio oral los días 3 de febrero4, 13 de junio5, 11 de agosto6 y 16 de noviembre de 20177 y 22 de febrero de 2018, en cuya última sesión se anunció el sentido del fallo absolutorio en favor del procesado8.

4.- El 3 de abril de 2018 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí profirió sentencia absolutoria a favor de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ9, decisión que fue apelada por la Fiscalía10 y la representante de víctimas11. 5.- El 21 de septiembre de 2021, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín revocó la sentencia apelada, y en su lugar condenó a CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y le impuso la pena de 9 años y 6 meses de prisión. Además, el juzgador de segunda instancia negó al sentenciado la concesión de la 2 Folio 24. Ibídem. 3 Folio 48. Ibídem. 4 Folio 72. Ibídem. 5 Folio 78. Ibídem. 6 Folio 85. Ibídem. 7 Folio 93. Ibídem. 8 Folio 115. Ibídem. 9 Folios 131 a 139. Ibídem. 10 Folios 141 a 147. Ibídem. 11 Folios 148 a 156. Ibídem. 3 Impugnación especial

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y libró orden de captura en su contra, para que descontara la sanción que le fue impuesta en un establecimiento carcelario12. 6.- Contra esta decisión la defensora de

MARULANDA GONZÁLEZ interpuso el recurso de impugnación especial, del cual se corrió traslado a los no recurrentes, quienes decidieron guardar silencio.

IV. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA 4.1 Sentencia de primera instancia 7.- El 8 de noviembre de 2018 la Juez Segunda Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Itagüí profirió sentencia absolutoria en favor de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ, por cuanto consideró que no se tuvo el convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad penal del procesado en la conducta de actos sexuales con menor de catorce años por la que fue acusado. 8.- Lo anterior, porque no fue posible establecer la fecha de la ocurrencia de los hechos, existió una falta de coherencia en el relato hecho por la menor de edad ante su madre, en la entrevista forense y en el juicio, sobre las circunstancias modales en que ocurrieron los presuntos 12 Folios 170 a 181. Ibídem.

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ tocamientos libidinosos por parte del acusado y se probó en el juicio la mendacidad de la niña en asuntos con o sin trascendencia. 9.- En primer lugar, no pudo precisarse cuándo acontecieron los hechos constitutivos del presunto delito, porque la niña dijo que éstos sucedieron, cuando estaba en el grado preescolar, pero no fue acreditado en el juicio

que AAM le hubiese contado a su progenitora sobre los mismos mientras estaba en ese grado o con posterioridad a ello. 10.- En segundo lugar, para el a quo no hubo coherencia en el relato de la niña sobre los hechos que sirvieron de fundamento a la acusación. En efecto, AAM reveló a su madre y a su tía abuela que, una noche mientras dormía en un tendido con su hermano en la sala de la casa, el acusado la había llevado hasta un rincón de la sala para tocarla. Sin embargo, la menor de edad en entrevista que rindió el 27 de agosto de 2014 ante la psicóloga Sandra Yolima Torres Rúa, investigadora adscrita al CAIVAS de la Fiscalía General de la Nación en el Municipio de Itagüí no mencionó que el acusado la hubiera llevado al rincón de la sala para tocarla. 11.- Además, la psicóloga Torres Rúa advirtió que, de la declaración de AAM, acerca de cómo fueron los presuntos tocamientos que le hizo el procesado, era difícil 5 Impugnación especial

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ determinar si los hechos que refirió la niña fueron en diferentes momentos o en un mismo día. 12.- En tercer lugar, para la juez resultó probado que la madre de AAM la visitaba cada 15 días por razones de trabajo, momentos en los cuales la niña algunas veces le decía mentiras a su progenitora sobre su tía abuela o sobre su hermano para desviar su atención, cuando ella la regañaba o reprendía.

13.- JAM, hermano de AMM quien también es menor de edad, manifestó en juicio que el día en que su hermana le contó a su progenitora de los tocamientos que presuntamente le hizo el acusado, ella lo hizo porque estaba enojada con su tía abuela (Amparo Marulanda González). El testigo también señaló que no supo por qué la niña había hecho esa acusación en contra del procesado, si por rabia o por mentira, porque AMM cuando estaba enojada inventaba cosas y él nunca vio nada de lo que ella contó. 14.- A partir de lo anterior, la juzgadora consideró factible que la niña haya creado una mentira sin medir las consecuencias de la misma, para mantener la atención y el cuidado de su madre, de los cuales se le había privado durante sus primeros años. 15.- Finalmente, si bien la niña declaró que "tuvo miedo” que MARULANDA GONZÁLEZ pudiera hacerle 6 Impugnación especial

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ daño y por eso esperó dos días para contarle a su tía abuela lo ocurrido, nada se probó en el juicio sobre ese temor, dado que se indicó en el juicio que había una relación sana entre AAM y el acusado. 16.- Por todo lo anterior, la Juez Segunda Penal de Itagüí absolvió por duda a CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ del concurso homogéneo de actos sexuales con menor de catorce años por el que fue acusado.

4.2 Sentencia de segunda instancia 17.- La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín revocó la sentencia absolutoria de primera instancia, tras considerar que CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ era responsable de la comisión de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años. 18.- En primer lugar, indicó que no debió admitirse el testimonio de la psicóloga Sandra Yolima Torres Rúa adscrita al CAIVAS de la Fiscalía como prueba de refutación para que se refiriera a la entrevista que le recibió a la niña el 27 de agosto de 2014, toda vez que lo correcto era impugnar la credibilidad de AAM, tal como lo establece el artículo 403 del Código Penal. En consecuencia, la Sala no tuvo en cuenta la declaración de Torres Rúa para resolver el caso. 7 Impugnación especial

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ 19.- En segundo lugar, para el Tribunal AAM en el juicio oral, sin titubeo alguno manifestó que el procesado la tocó con sus manos en la vagina y que ello ocurrió dos veces en la sala de la casa, donde ella dormía en un tendido junto con su hermano JAM. Además, su dicho fue confirmado por las pruebas de corroboración. 20.- Así, la madre de la niña, Diana Patricia Marulanda Galeano, dijo que su hija le contó que los hechos ocurrieron en una esquina del comedor, donde MARULANDA GONZÁLEZ le tocó la vagina, y aunque en el juicio oral AAM no dio detalles acerca de si el agresor la

llevó hasta la esquina del comedor, ello no afecta su credibilidad, pues se limitó a responder las preguntas que se le hicieron sin que hubiera alguna relacionada con tal aspecto, y cuando se le preguntó qué estaba haciendo antes de que su tío abuelo la tocara dijo no recordar, lo que es apenas lógico por el tiempo trascurrido y la edad que la niña tenía para la fecha de los hechos. 21.- Adicionalmente, por regla general los comedores son contiguos y/o integrados con las salas de las casas y diferente sería si la madre hubiera dicho que AAM le dijo que los hechos ocurrieron en una habitación o en otro ámbito doméstico y la niña hubiera manifestado que se presentaron en la sala, pues se trataría de lugares diferentes, de ahí que el ad quem no advirtió contradicción sustancial frente a este tema. 8 Impugnación especial

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ 22.- El relato de la víctima también encontró corroboración periférica con otros hechos probados dentro de la actuación. En efecto, Amparo Marulanda González (tía abuela de AAM) y Diana Patricia Marulanda Galeano (madre) declararon que en septiembre de 2013 la niña vivía con su tía abuela, el esposo de ésta Martín Emilio, su hermano menor de edad JAM, su tío abuelo CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ y su madre, pero esta última trabajaba en el municipio de la Pintada y los visitaba cada 15 días. La familia residía en la carrera 64

N° 27-61 de Itagüí, barrio San Francisco, urbanización Caña y Canela. Según Diana Patricia Marulanda Galeano, al principio, AAM y JAM dormían en la sala de la casa, en un tendido o en los muebles y posteriormente se les acondicionó una alcoba. 23.- A partir de lo anterior, la Sala concluyó que en efecto MARULANDA GONZÁLEZ y AAM vivieron bajo el mismo techo en septiembre de 2013 y la niña dormía en la sala de la casa, donde ocurrieron los hechos en horas de la noche, cuando generalmente las familias duermen, lo que es aprovechado por los agresores sexuales. 24.- Además, la víctima dijo que los hechos ocurrieron cuando ella estaba en preescolar o primaria, etapas escolares que por regla general se cursan entre los 5 o 6 años y, efectivamente, para septiembre de 2013 AAM tenía 6 años de edad, pues nació el 2 de abril de 2007. Asimismo, es muy común que los niños no recuerden 9 Impugnación especial

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ fechas exactas porque no tienen la misma noción del tiempo que los adultos. 25.- En tercer lugar, el Tribunal no encontró motivos sólidos para restar credibilidad al testimonio de AAM, pues aunque se tuviera en cuenta la supuesta prueba de refutación, que ilegalmente se admitió (declaración de Sandra Yolima Torres Rúa, a través de la cual se dieron a conocer fragmentos de la entrevista de la víctima), el

juzgador de segunda instancia no evidenció inconsistencias trascendentales que pusieran en duda el relato de la víctima, pues el aspecto central de éste se mantuvo, esto es, que el procesado la tocó dos veces en la vagina, que ello ocurrió en la sala de la casa y que ella estaba en un tendido donde dormía junto con su hermano. 26.- Aunque se reprochó que AAM no aludió en el juicio oral a un televisor que había en la sala y haya manifestado que "la primera vez fue igual que la segunda", entre otras situaciones circunstanciales que relacionó en la entrevista forense, no puede perderse de vista que la víctima declaró de acuerdo con el interrogatorio y contrainterrogatorio que formularon y no es discrecional que testificara más allá de lo que le preguntaron. 27.- En cuarto lugar, con base en los testimonios de Amparo Marulanda, Diana Patricia y JAM, se aceptó que AAM decía mentiras para evitar regaños o para justificar o evadir responsabilidades frente a determinados actos, 10 Impugnación especial

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ pero también la niña decía cosas ciertas y ella no había inventado hechos de otras personas. Además, la madre manifestó que su hija nunca había incriminado a alguien y afirmó que si bien AAM acostumbra a contarle cosas cuando ella la regañaba o le pegaba, esto no significaba que fueran mentiras, sino que la niña narraba lo que le pasaba o lo que le habían hecho. 28.- En quinto lugar, no se explicaron las razones

que llevarían a AAM a incriminar falsamente al procesado, pues los contextos en los cuales la niña mentía eran por ejemplo para evitar un regaño cuando le pegaba a su hermano, cogía dulces de la tienda de Amparo Marulanda González o hacía cosas en las que su madre la veía, es decir mentía para exculparse de algo que ameritaba corrección o reproche por parte de su progenitora. Sin embargo, AAM no tuvo ningún inconveniente previo con el procesado, nunca antes lo había involucrado en alguno de sus asuntos y ningún testigo mencionó que la niña inventara actuaciones de adultos en su contra. 29.- Finalmente, el Tribunal le restó valor probatorio al testimonio de Amparo Marulanda González, pues ella tenía interés en favorecer a su hermano CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ, toda vez que según lo manifestado por Diana Patricia y AAM, cuando ellas por aparte le comentaron lo sucedido con el agresor, ella no les creyó y desplegó un mecanismo de defensa, mostrándose a favor de él, sin interés en investigar la 11 Impugnación especial

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ situación, revelando con ello su falta de imparcialidad. Además, en el juicio oral reconoció que su hermano tenía una "demanda" por hechos similares con la hija de una de sus sobrinas y lo exculpó de la acusación que en su contra hizo AAM, argumentando simplemente que lo dicho por la

niña era mentira. 30.- Por todo lo anterior, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín concluyó que no era cierto que los hechos y la responsabilidad penal del acusado estuvieran en duda, pues con las pruebas practicadas en el juicio, contrario a lo considerado por la juez de primer grado, se demostró que CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ abusó sexualmente, en dos oportunidades, de la niña AAM, por lo tanto, era autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y le impuso la pena de 9 años y 6 meses de prisión. Además, el juzgador de segunda instancia negó al sentenciado la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y libró orden de captura en su contra, para que descontara la sanción que le fue impuesta en un establecimiento carcelario.

V. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL 31.- La defensora de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ fundamentó su recurso en dos argumentos: i) el Tribunal le concedió plena credibilidad a la declaración

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ de AAM, a pesar de que fue contradictoria, fue resaltado por todos los testigos que ella mentía reiteradamente, y su relación con el procesado era sana; y ii) el testimonio de la psicóloga llevado como prueba de refutación al juicio era pertinente para establecer que la niña no fue coherente en sus declaraciones y no hubo claridad sobre la ocurrencia

de los hechos13. 32.- La abogada refirió que, durante la declaración en el juicio, AAM olvidó los pormenores del presunto incidente con el acusado. Además, la niña en el relato que le hizo a su madre y a la psicóloga Sandra Yolima Torres Rúa sobre los presuntos hechos proporcionó detalles diferentes sobre la forma como ocurrieron los mismos. 33.- Igualmente, la profesional del derecho afirmó que la madre, la tía abuela y el hermano de AAM manifestaron en el juicio que la niña estaba acostumbrada a decir mentiras para distraer la atención de su progenitora cuando la regañaba por alguna falta en su comportamiento. 34.- En su opinión, el juzgador de segunda instancia no encontró importante la circunstancia de que la niña para demandar la atención de su madre utilizó un argumento que su progenitora anteriormente había puesto en la mente de sus hijos, cuando les preguntó “si el tío CARLOS los había tocado”. 13 Folios 206 a 213. Ibídem. 13 Impugnación especial

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ 35.- Aseveró que, no se estableció la afectación que pudo haber tenido AAM como consecuencia de los tocamientos, pues la niña declaró que “tuvo miedo” de que su familiar “le pudiera hacer alguna cosa”, pero nada se probó sobre ese “temor”, y en cambio su tía abuela señaló que entre la menor de edad y el acusado había una relación sana. 36.- Por último, indicó que el testimonio de la

psicóloga Torres Rúa en el juicio era pertinente para analizar la credibilidad de AAM, y en particular, establecer que la niña no tenía coherencia en sus declaraciones y que no había claridad sobre la ocurrencia de los hechos, debido a las múltiples versiones rendidas por la menor de edad, lo cual se buscó establecer con la declaración de la investigadora llevada al juicio por la defensa. 37.- Aseguró que, aun haciendo de lado el testimonio de la psicóloga, se estableció que AAM tenía una tendencia a mentir fácilmente sin medir las consecuencias, lo cual generó una gran duda sobre el testimonio de la niña que debe ser resuelta en favor del procesado. 38.- Por todo lo anterior, la defensora de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ solicitó revocar el fallo de condena, y en su lugar, absolver a su prohijado del 14 Impugnación especial

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ concurso homogéneo del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

VI. CONSIDERACIONES

6.1 Competencia 39.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer la impugnación especial presentada por la defensora de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ en contra de la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2021 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conforme a lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el

Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices plasmadas en el auto AP1263-2019 del 3 de abril de 2019 proferido dentro del radicado 54215. 6.2 Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión 40.- Corresponde a la Sala definir si de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario concurren los presupuestos para declarar la responsabilidad penal de CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años. 15 Impugnación especial

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ 41.- Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala dividirá la presente parte considerativa en los siguientes apartados: i) la estructura típica del delito de actos sexuales con menor de catorce años (6.3.); ii) la prueba de refutación (6.4); y iii) el análisis del caso concreto (6.5). 6.3 La estructura típica del delito de actos sexuales con menor de catorce años 42.- El delito de actos sexuales con menor de catorce años se encuentra consagrado de la siguiente manera en el artículo 209 del Código Penal: ARTÍCULO 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años. 43.- Respecto al tipo objetivo, esta Sala ha señalado

que el sujeto activo es indeterminado, es decir cualquier persona puede adecuar su comportamiento a la descripción típica. Por su parte, el sujeto pasivo de la conducta es cualificado por la edad, pues la víctima debe ser menor de catorce años14. 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencias SP564-2022 del 2 de marzo de 2022. Radicado 56994 y SP1492-2022 4 de mayo de 2022. Radicado 47319. 16 Impugnación especial

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ 44.- La acción está descrita de forma alternativa, porque el agente comete el delito cuando: i) realiza actos sexuales diversos del acceso carnal con la víctima, ii) los realiza en su presencia o iii) lo induce a prácticas sexuales15. 45.- En la primera modalidad, el agente realiza, efectúa o lleva a cabo actos sexuales sobre la parte del cuerpo del niño que le produce excitación sexual o es sensible a ella16. 46.- En la segunda hipótesis delictual, el autor realiza tales actos en su cuerpo o en otra persona delante de la víctima, la cual en este caso es una mera observadora17. 47.- En la tercera variante, el sujeto activo instiga o persuade a la víctima menor de catorce años a realizar o llevar a cabo prácticas sexuales distintas del acceso carnal18. 48.- Finalmente, por acto sexual se entiende toda conducta distinta a la penetración del miembro viril o de

cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código 15 Ibídem. 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencias SP564-2022 del 2 de marzo de 2022. Radicado 56994. 17 Ibídem. 18 Ibídem. 17 Impugnación especial

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ Penal, la cual es ejecutada por el autor con fines lujuriosos19. 49.- Específicamente, la Sala ha determinado que el acto sexual comprende toda conducta que: “en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal”20. 50.- Respecto a la tipicidad subjetiva, se encuentra que el delito de actos sexuales con menor de catorce años es únicamente doloso. Por lo tanto, el agente debe cometer el delito con conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y con voluntad de su realización conforme al artículo 22 del Código Penal.

6.4 La prueba de refutación 51.- La Sala reiteradamente ha señalado que la impugnación de la credibilidad de los testigos es una 19 Ibídem. 20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 27 de julio de 2009. Radicado 31715, sentencia del 24 de octubre de 2016. Radicado 47640. Reiterados en sentencia SP564-2022 del 2 de marzo de 2022. Radicado 56994. 18 Impugnación especial

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ manifestación del derecho a la confrontación, para lo cual el ordenamiento jurídico ofrece diversas herramientas a las partes para su realización. 52.- Dentro de estas herramientas se encuentra el ejercicio del contrainterrogatorio, la utilización de declaraciones anteriores para demostrar contradicciones, omisiones o cualquier otro aspecto relevante para establecer la credibilidad del testigo y la prueba de refutación, la cual está mencionada en el artículo 362 de la Ley 906 de 2004 y ha sido desarrollada jurisprudencialmente. 53.- La prueba de refutación es un instrumento adicional y residual que tiene el propósito de cuestionar la credibilidad del testigo en los aspectos señalados en el artículo 403 del Código de Procedimiento Penal21. En cambio, no es una prueba orientada a fundamentar la teoría del caso de alguna de las partes22. 21 ARTÍCULO 403. IMPUGNACIÓN DE LA CREDIBILIDAD DEL TESTIGO. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a los siguientes aspectos:

1. Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio.

2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración.

3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo.

4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías.

5. Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad. 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto AP2215-2019 del 5 de junio de 2019. Radicado 55337.

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ 54.- La jurisprudencia ha expuesto que la prueba de refutación opera excepcionalmente cuando: “el testigo, en el contrainterrogatorio, persiste en un dato que el interrogador considera mendaz, y la parte cuenta con evidencia relacionada directamente con el aspecto objeto de impugnación.”23 Esto ocurre, por ejemplo, cuando se le pregunta al declarante si para la fecha de los hechos se encontraba en otra ciudad, y éste lo niega, lo que haría necesaria la presentación de documentos, testimonios u otras pruebas que demostraran que no pudo presenciar aquello que incluyó en su relato24. 55.- La oportunidad procesal para aducir la prueba de refutación es el juicio oral, durante la recepción del testimonio que se pretende rebatir, motivo por el cual no

requiere protocolos especiales de descubrimiento ni tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria. En todo caso, si la prueba es procedente debe autorizarse y en lo posible practicarse inmediatamente después de que culmine la práctica del medio a contradecir, propiciando así la oportunidad para que la contraparte la conozca a tiempo y pueda, a su vez, ejercer el derecho de confrontación25. 23 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto AP2215-2019 del 5 de junio de 2019. Radicado 55337. 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP2709 del 11 de julio de 2018. Radicado 50637. 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP2582-2019 del 10 de julio de 2019. Radicado 49283. 20 Impugnación especial

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CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ 56.- Además, su utilización debe ser excepcional y razonable, con el fin de asegurar el menor uso posible de declaraciones anteriores u otro tipo de información que no han sido decretadas como prueba, con el fin de evitar la desestructuración del modelo procesal26. 57.- La Sala ha insistido en que, si el testigo está presente en el juicio oral, la principal herramienta para impugnar su credibilidad es el contrainterrogatorio. Además, antes de acudir a la prueba de refutación el declarante debe tener la oportunidad de aceptar la existencia de la contradicción, la omisión o el aspecto

relevante sobre el que se cuestiona su credibilidad27. 58.- Igualmente, si el testigo acepta las contradicciones o las omisiones en sus relatos, ya no tendría sentido incorporar la prueba de refutación ni asumir las dilaciones de su práctica. Por ejemplo, si el declarante acepta que él no estaba presente en el lugar de los hechos para cuando los mismos ocurrieron, haría innecesario presentar testimonios o documentos que den cuenta de su presencia en otra ciudad o país28. 59.- Por último, la Sala ha precisado que, cuando se trata de menores de edad, debe agotarse el mismo 26 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto AP2215-2019 del 5 de junio de 2019. Radicado 55337. 27 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP2709 del 11 de julio de 2018. Radicado 50637. 28 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP2709 del 11 de julio de 2018. Radicado 50637. 21 Impugnación especial

Radicado: 60956

CUI: 05266600020320131144301

CARLOS MARIO MARULANDA GONZÁLEZ procedimiento frente a la prueba de refutación, pero con los cuidados necesarios para evitar una nueva victimización del niño o niña29. 60.- En efecto, si el menor de edad está disponible como testigo en el juicio, es decir, puede ser interrogado y contrainterrogado sobre lo que expresó con antelación, debe ser preguntado primero sobre las posibles contradicciones u omisiones en su relato antes de acudir

a la prueba de refutación, sin perjuicio de las cautelas que deben tomarse para garantizar su integridad. 61.- Por lo tanto, si la parte incumple el trámite para impugnar la credibilidad del testigo, no está habilitada para cuestionar posteriormente su relato con fundamento en declaraciones y documentos que no fueron utilizad