CSJ - SP2793-2021(58750)

CUI 15001600013220090071601 Número interno 58750

CASACIÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP2793-2021 Radicación # 58750 Acta 172 Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021) VISTOS: Resuelve la Sala las impugnaciones especiales promovidas por los defensores de JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ, quienes luego de ser absueltos el 9 de agosto de 2017 por el Juzgado 4 Penal del Circuito de Tunja por los delitos de homicidio agravado y tentativa de acceso carnal violento agravada, fueron condenados el 19 de mayo de 2020 por el Tribunal de la misma ciudad como coautores de tales punibles, junto con José Cupertino Parra Aponte. 1 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y

LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ HECHOS: Aproximadamente a las 5 de la tarde del 15 de febrero de 2009, Franyer Uriel Contador Avendaño, Nelly González Amaya y Víctor González Amaya ingerían cerveza y chicha en la tienda de Blanca Inés Barajas, ubicada en la Vereda Runta, avenida circunvalar de Tunja. Media hora después arribaron al lugar LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ, JHON JAIRO AMAYA

TALERO1 y José Cupertino Parra Aponte y entablaron conversación con aquellos, en medio de la cual el último coqueteó con Nelly González, le brindó una cerveza e insistentemente la invitó a ingerir licor en otro lugar, pero ella no aceptó, motivo por el cual se disgustó. Como la propietaria de la tienda decidió no venderles más licor, AMAYA TALERO, HERNÁNDEZ LÓPEZ y Parra Aponte se fueron del sitio. 15 minutos más tarde, como a las 7 de la noche, salieron Franyer Contador y Nelly González, procediendo a despedirse de Víctor González, para luego tomar camino hacia su residencia en el Barrio Curubal, cuando a la altura de la Estación de Servicios El Portal, la mujer fue tomada por la espalda por José Parra, quien le dijo “esto es lo que quiere la malparida”, la golpeó, la tumbó, intentó sin éxito quitarle el pantalón y la hirió con arma cortopunzante en el cuello, motivo por el cual se desmayó. Como Contador Avendaño intervino, fue sostenido por los otros dos sujetos y 1 Nombre con el cual aparece cedulado en nueva identidad, pues de nacimiento fue registrado como Marco Aurelio Parra Aponte, quien purgó pena en la Cárcel del Barne desde 1989 como autor de los delitos de homicidio y acceso carnal violento en una menor, y 2 meses antes de los hechos, el 26 de diciembre de 2008, había sido beneficiario de libertad condicional. 2 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ herido con una navaja interesándole el pulmón izquierdo y el corazón. Luego de darle patadas estando en el piso, huyeron. Cuando Nelly González recobró el sentido acudió en busca de ayuda a la estación de servicio. Las víctimas fueron internadas en el Hospital San Rafael de Tunja, la mujer se recuperó días después, pero Franyer Contador falleció el 21 de febrero de 2009 como consecuencia de las heridas y golpes recibidos.

ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 15 de diciembre de 2011 en el Juzgado 2 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Tunja, la Fiscalía imputó a LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ y Cupertino Parra la comisión de los delitos de homicidio agravado (artículo 104 numerales 2 y 7 del Código Penal) y tentativa de acceso carnal violento agravado (artículo 211 numeral 1 del mismo ordenamiento), oportunidad en la cual les fue impuesta a instancia de la Fiscalía medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 15 de febrero de 2012, en el mismo despacho judicial, la Fiscalía imputó a JHON JAIRO AMAYA TALERO los citados punibles y también le fue impuesta aquella medida cautelar de carácter personal. 3 CUI 15001600013220090071601

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LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ Presentado el escrito de acusación, el 12 de abril de 2012 se realizó la correspondiente audiencia, en la cual la Fiscalía mantuvo la ya mencionada imputación jurídica. Surtido el juicio, el Juzgado 4 Penal del Circuito de Tunja profirió fallo absolutorio el 9 de agosto de 2017. Impugnada tal determinación por la Fiscalía y el apoderado de las víctimas, el Tribunal de esa ciudad la revocó, mediante sentencia contra la cual se interpuso impugnación especial, proferida el 19 de mayo de 2020, para condenar a LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ, JHON JAIRO AMAYA y Cupertino Parra a 491 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como coautores de los delitos objeto de acusación. Les fue negada tanto la condena de ejecución condicional como la prisión domiciliaria y se ordenó su captura. Los defensores de HERNÁNDEZ LÓPEZ y AMAYA TALERO interpusieron impugnación especial y se surtieron los respectivos traslados a los no recurrentes, quienes guardaron silencio. Mediante auto del 9 de septiembre de 2020 se declaró desierto el recurso de casación interpuesto por la defensa de Cupertino Parra Aponte, en cuanto no allegó la correspondiente demanda. 4 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y

LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ

SENTENCIA IMPUGNADA: El Tribunal señaló que “resulta de inusitada importancia el testimonio de Nelly González, que en el juicio oral identificó

a LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ, JOSÉ CUPERTINO PARRA APONTE y JHON JAIRO AMAYA TALERO (MARCO AURELIO PARRA APONTE), como las personas que la agredieron tanto a ella como a su cuñado en la noche de los hechos, personas que reconoció porque previamente e instantes antes había departido con ellos en el establecimiento de comercio de Blanca Barajas, porque eran personas a las que ya distinguía, conocía y porque al ser sujetada por JOSÉ CUPERTINO, este procedió a insultarla, antes de tumbarla al piso para proceder a bajarle el pantalón, circunstancias que explican por qué la testigo pudo reconocer a los agresores pese a la escasa luz que existía en el lugar de los hechos y que provenía de la estación de servicio y la antena de Comcel, como lo indicó la misma testigo y su hermano Víctor González…”. “Lo manifestado (por Nelly González, se precisa) en el juicio oral goza de verosimilitud, se encuentra respaldado en la prueba circunstancial aportada y encuentra respaldo en la prueba de referencia acopiada, que dio cuenta de las manifestaciones realizadas por Franyer Uriel Contador días antes de su muerte, cuando informó tanto a su suegro Carlos Alberto González Barón, como a su esposa Gladys González Amaya, la identidad de sus atacantes (…) cuando bajaban de donde la comadre habían salido unos señores que estaban

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ antes tomando en tal lugar, quienes en las matas que habían en la bomba, les habían salido y por detrás los habían cogido para golpearlos, tomando a Nelly y que por defenderla lo golpearon a él, indicando que había sido don LUIS HERNÁNDEZ y don JOSÉ y otro señor que él no sabía quién era, quienes los habían agredido”. En este asunto, concluyó el Tribunal, “la prueba indiciaria señalada da cuenta de la presencia de los acusados en la escena de los hechos. Lo que aunado a los testimonios de referencia de Carlos Alberto González Barón y Gladys González, constituyen un asidero firme de la responsabilidad de los procesados en el homicidio de Franyer Uriel Contador Avendaño”, máxime si no se acreditó “la existencia de alguna malquerencia o resentimiento entre el hoy occiso y sus atacantes, a quienes conocía, porque incluso había laborado para uno de ellos en un lavadero de arena y con quien tal persona entabló en la tienda una conversación”. A su vez, se expresó en el fallo de condena que se “encuentran acreditados los supuestos fácticos de la conducta punible de acceso carnal violento agravado –por haberse cometido con el concurso de otras personas— en la modalidad de tentativa, que se dio en su modo inacabado, al resultar palmaria la intención de los acusados de atentar contra la

integridad y libertad sexual de Nelly González, para lo cual dispusieron esperar a que saliera del establecimiento de comercio en el que se encontraba, pretendiendo someter su voluntad mediante la fuerza con el fin de consumar el acto 6 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ sexual, procediendo a golpearla mediante puños y propendiendo por despojarla de su ropa, actos que resultan idóneos e inequívocamente dirigidos a la realización de la conducta típica y se constituyen en adecuados y unívocamente dirigidos a su pretensión delictiva”. Entonces, ubicado en los extremos del primer cuarto de movilidad punitiva para el delito de homicidio agravado, por ser el más grave, entre 400 y 450 meses de prisión, el Tribunal tasó la pena en 430 meses, aumentada en 61 más por la tentativa de acceso carnal violento, para un total definitivo de 491 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Negó la condena de ejecución condicional porque la pena supera el límite temporal establecido en las Leyes 1142 de 2007 y 1709 de 2014. No concedió la prisión domiciliaria en atención a que la sanción mínima para los delitos objeto de condena es superior a la exigida por el legislador para acceder a tal pena sustitutiva de la intramural y ordenó la captura de los procesados. Finalmente, el Tribunal precisó que procedía recurso

extraordinario de casación e impugnación especial de la primera condena proferida en segunda instancia. 7 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y

LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ

LAS IMPUGNACIONES ESPECIALES:

1. Defensora de JHON JAIRO AMAYA TALERO.

Adujo que el Tribunal se alejó de la situación fáctica probatoria y acogió la acusación sin analizar los aspectos debatidos en el juicio oral, incurriendo en falsos juicios de existencia e infracción de las reglas de la sana crítica. En la acusación no se ubicó a Víctor González en el establecimiento de Blanca Inés Barajas, sin que se entienda por qué la Fiscalía incurrió en tal omisión al tratarse de un testigo importante. Luego de transcribir en extenso apartes del escrito de acusación, manifestó que no correspondía al Tribunal “la construcción de circunstancias de tiempo, modo y lugar, como en el presente caso aconteció, pues se supone que estas ya habían sido comprobadas por la Fiscalía, previo a la presentación del escrito de acusación”. No hay congruencia entre acusación y fallo, pues la Fiscalía realizó una deficiente investigación y el cúmulo de dudas debe ser resuelto a favor de los procesados, tal como se procedió en la sentencia de primer grado. “Es inconcebible que hasta la sentencia de segunda instancia se haya llegado sin establecer la verdadera 8 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ identificación e individualización de MARCO AURELIO PARRA APONTE Y/O JHON JAIRO AMAYA TALERO, cuando la labor de plena identificación e individualización debía estar consolidada desde la audiencia de formulación de imputación conforme a la exigencia del artículo 288 de la Ley 906 de 2004”. Pese a que se predicó la coautoría de los tres procesados, no coincide la acusación con el fallo de condena, pues en aquella asumió la concertación de ellos para cometer el acceso carnal que no pudieron materializar y si bien uno de ellos causó las heridas mortales a Franyer Uriel Contador, los otros deben responder en virtud de la coautoría material impropia. Por su parte, el Tribunal expresó en la sentencia que se estableció por vía indiciaria y con los testimonios de referencia de Carlos Alberto González y Gladys González, cómo dos de los acusados sostuvieron a Frayner Contador, mientras el otro lo hería con arma cortopunzante, de manera que todos son coautores en virtud del principio de imputación recíproca. Entonces, no hay congruencia entre acusación y fallo. Uno de los argumentos del Tribunal para condenar fue la existencia de antecedentes penales de JHON JAIRO AMAYA TALERO (MARCO AURELIO PARRA APONTE) y de José Cupertino Parra Aponte, circunstancia que se aleja del 9 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y

LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ derecho penal de acto, como lo ha señalado la Corte (SP, 6411 de 2016. Rad. 41758) y debe revisarse en este asunto para salvaguardar los derechos de los acusados. No se estableció “el acto preparatorio idóneo a partir del cual se pueda configurar la tentativa de acceso carnal violento agravada por la cual se emitió condena”, pues el testimonio de la única testigo presencial deja vacíos respecto de la intención de sus atracadores y la forma en que se produjo el ataque. No se probó que los tres quisieran accederla carnalmente, lo cual no se puede acreditar con el simple hecho de que José Cupertino Parra la hubiera invitado a departir en otro lugar. El Tribunal dio por probados hechos ajenos a la acusación. Así, la Fiscalía no probó la verdadera identidad de

JHON JAIRO AMAYA TALERO y/o MARCO AURELIO PARRA

APONTE.

Nelly González describió el ataque de diversas maneras y por ello no resulta creíble su testimonio, además, no dio detalles de la agresión sexual y la Fiscalía solo probó que José Parra le tapó la boca mientras los otros intentaron quitarle el pantalón, en tanto que el Tribunal asumió que aquél le intentó quitar el jean, al tiempo que los otros sujetaban a Uriel Contador para que no la defendiera. 10 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ Se demostró que cuando ocurrieron los sucesos, Nelly

González ingirió bebidas embriagantes desde el medio día hasta las 7 de la noche, luego no estaba en pleno uso de sus facultades y al existir duda sobre su “verdadero estado de embriaguez”, esa incertidumbre debe ser resuelta a favor de los procesados. Acerca de la visibilidad en el lugar de los hechos, la víctima indicó que estaba medio claro y por eso identificó a los agresores por la ropa y por la contextura, pero en el juicio no pudo describir la vestimenta de estos, máxime si dijo no haber ubicado a su acompañante Contador Avendaño y por ello tuvo que acudir sola a la estación de servicio en busca de ayuda. Por su parte, si Víctor González declaró que se despidió de su hermana y cuñado y los perdió de vista, es porque el lugar estaba oscuro, aspecto también acreditado con el testimonio de Néstor Mauricio Rivera y Miriam Puentes al decir que debieron utilizar linternas para establecer por qué su perro ladraba, hasta que encontraron a Contador Avendaño. Los testigos de referencia Carlos Alberto González y Gladys González no permiten fundar el fallo de condena, pues pretenden “incriminarlos por el simple hecho de coincidir en la tienda de Blanca Barajas en acatamiento de la versión que les diera Nelly González”. 11 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ Tales declaraciones no son creíbles, pues dada la gravedad de las heridas de Franyer Uriel Contador, su estado

de inconsciencia no le permitía efectuar un relato como el expuesto por los testigos de referencia, máxime si la versión sobre el acceso carnal fue confeccionada por Nelly González 3 días después de ocurridos los hechos, en cuanto inicialmente únicamente se refirió a un atraco, tal como lo expuso en la anamnesis con ocasión del primer reconocimiento médico legal. Con base en lo expuesto, la defensora solicitó mantener incólume el fallo absolutorio de primer grado, pues las dudas existentes imposibilitan una sentencia de condena como la proferida por el Tribunal.

2. Defensor de LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ

LÓPEZ. Si para condenar es necesario arribar a la certeza sobre el delito y la responsabilidad del procesado, en este caso las dudas imponen la absolución de su representado. No está probado más allá de toda duda que la muerte de Franyer Uriel Contador haya sido consecuencia de las lesiones sufridas la noche de los hechos investigados, pues en el informe pericial de necropsia se dijo que la muerte se produjo por choque séptico derivado de sepsis de origen cardiaco (pericarditis) y pulmonar por heridas con arma cortopunzante, pero en los hallazgos de la necropsia se 12 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ encontraron 2 heridas pulmonares en el lóbulo inferior de pulmón izquierdo en cicatrización, luego las heridas estaban

en proceso de sanación, lo cual es incompatible con la referida causa de la muerte, aspecto no explicado por la perito médica. Existe entonces una contradicción grave entre la causa de la muerte expuesta en la necropsia y el estado de las lesiones descrito en el informe pericial, de donde surge una duda razonable acerca del origen del proceso de infección que generó el choque séptico señalado como causa del deceso, máxime cuando la propia experta señaló que el riesgo de infección en este tipo de heridas es muy bajo y sólo llega al 30%. Hubo falencias en la diligencia de necropsia, pues se limitó a abrir y cerrar el cuerpo, sin practicar otras técnicas y exámenes complementarios en orden a establecer cuánto tiempo se requiere y cuál debe ser la evolución de un proceso séptico para generalizarse y causar la muerte, máxime si Franyer Contador había evolucionado satisfactoriamente y al día siguiente a cuando le fueron causadas las heridas recibió visita de sus familiares, conversó con ellos y se esperaba que en el curso de la semana le darían de alta en el hospital. No se allegó la historia clínica del lesionado y por ello no se estableció la evolución de sus heridas, de modo que no se acreditó más allá de toda duda la causa de su muerte. 13 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ Únicamente hay pruebas de referencia sobre la responsabilidad de LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ, circunstancia que impide por mandato legal un fallo de

condena. No hay prueba directa acerca de la forma en que se causaron las lesiones al occiso, ni de qué manera tuvo lugar el atentado sexual a Nelly González, tampoco hay indicios que conduzcan a la certeza sobre la materialidad del delito y la responsabilidad penal de su representado. En el fallo del Tribunal se otorgó total credibilidad a Nelly González, sin realizar una adecuada crítica a su testimonio, pues durante la tarde del día de los hechos ingirió bebidas alcohólicas en varios lugares, es decir, estaba en estado de embriaguez y, aunque dijo no estar borracha, no vio el total desarrollo de los sucesos, en cuanto por la golpiza que recibió perdió el conocimiento, lo cual resulta inverosímil. Dijo que no recordaba qué hizo el 15 de febrero de 2009 cuando ocurrieron las conductas investigadas, pero reconoció a los atacantes, sin precisar cómo y si al ser golpeada por Cupertino Parra perdió el conocimiento, no es claro de qué manera percibió cuanto relató a continuación. Entonces, si hay duda sobre lo declarado por Nelly González y si su declaración no dependió de su conocimiento 14 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ sino del interés en el resultado del proceso, su testimonio se encuentra totalmente demeritado. Como el Tribunal se fundó en indicios, se trata de acreditaciones indirectas a partir de un hecho probado, siempre que se trate de un indicio necesario, pues los

contingentes no conducen a la certeza. Si los acusados estuvieron en compañía de los agredidos en una tienda, hecho llamado indicio de presencia, debe recordarse que aquellos salieron primero del lugar, sin que supieran el camino que tomarían Uriel Contador y Nelly González, de modo que el indicio no tiene el carácter de necesario, con mayor razón si no tenían huellas materiales o morales del delito, ni se demostró algún móvil para proceder de tal forma. Como solo quedan los testimonios de referencia, es claro que con ellos no se puede condenar por expreso mandato legal. A partir de lo expuesto, el defensor solicitó a la Corte proferir sentencia absolutoria a favor de LUIS ALFONSO

HERNÁNDEZ LÓPEZ.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala es competente para resolver la impugnación especial de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la primera sentencia de condena proferida contra JHON JAIRO AMAYA

TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ por el

Tribunal Superior de Tunja.

1. Impugnación en nombre de JHON JAIRO

AMAYA TALERO.

En cuanto se refiere a que en la acusación no se ubicó a Víctor González en la tienda de Blanca Inés Barajas,

encuentra la Corte que si bien no fue referido por la Fiscalía, su testimonio no se erigió en pilar del fallo de condena, es decir, se trató de una omisión insustancial, máxime si aquél declaró haber estado en el establecimiento cuando ingerían cerveza y chicha, pero luego de que LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ, JHON JAIRO AMAYA y José Cupertino Parra se fueron, él salió con Franyer Contador y Nelly González, se despidieron y tomó su camino en sentido contrario, luego no fue testigo del ataque aquí investigado. Aunque la defensora dijo que se trataba de “un testigo importante”, lo cierto es que su aporte solo consistió en ubicar a los agresores en la tienda donde se encontraba su hermana y Contador Avendaño, y de cómo José Parra convidó a Nelly González a ingerir licor en otro sitio, situación también relatada por Blanca Inés Barajas y Rosa Teresa Rivera, quienes atendían a los clientes en aquél lugar. 16 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ Así las cosas, la queja de la recurrente resulta intrascendente. Ahora, como la impugnante aseveró que no correspondía al Tribunal “la construcción de circunstancias de tiempo, modo y lugar, como en el presente caso aconteció, pues se supone que estas ya habían sido comprobadas por la Fiscalía, previo a la presentación del escrito de acusación”, advierte la Corte que desde la formulación de imputación y

en la resolución acusatoria se precisó la imputación fáctica, así como la jurídica, las cuales, como es propio del juicio, fueron debatidas en la vista oral y consiguieron acreditarse, especialmente con el testimonio directo de la víctima sobreviviente Nelly González, así como con los testimonios de Blanca Inés Barajas y Rosa Teresa Rivera sobre la situación que precedió al ataque, en conjunto con las declaraciones de referencia de Carlos Alberto González Barón y Gladys González Amaya, quienes relataron lo que a su vez les expuso Franyer Uriel Contador al visitarlo en el hospital. Como la recurrente adujo que fue en la sentencia de segunda instancia en la cual se estableció “la verdadera identificación e individualización de MARCO AURELIO PARRA APONTE Y/O JHON JAIRO AMAYA TALERO, cuando la labor de plena identificación e individualización debía estar consolidada desde la audiencia de formulación de imputación conforme a la exigencia del artículo 288 de la Ley 906 de 2004”, constata la Sala que la inconformidad es confusa, pues está claro que quien se identificó como JHON JAIRO 17 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ AMAYA TALERO, fue la persona que el día de los sucesos llegó a la tienda de Blanca Barajas con LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ y Cupertino Parra Aponte. Ahora, si se estipuló probatoriamente que AMAYA TALERO, identificado con cédula de ciudadanía 80.130.982,

nacido el 15 de mayo de 1975 en Bogotá, con 1,78 metros de estatura y de profesión ayudante de construcción, es el mismo Marco Aurelio Parra Aponte, nombre con el cual purgó pena en un establecimiento penitenciario, la queja de la defensa carece de importancia, toda vez que no hay asomo de alguna inconsistencia en torno a la identidad del mencionado ciudadano, es decir, se trata del mismo señalado por los testigos como presente en la tienda en compañía de los otros dos acusados, máxime si ninguna manifestación se efectuó sobre el particular a lo largo del proceso. Resta señalar que Flor Alfonso Barón, técnica investigadora del CTI, declaró en el juicio cómo logró establecer que JHON JAIRO AMAYA TALERO y MARCO AURELIO PARRA APONTE eran la misma persona, y que con esta última identidad le figuraba una condena de 24 años de prisión por los delitos de homicidio y acceso carnal violento en una menor. En cuanto se refiere a que en la acusación la coautoría consistió en que los procesados se concertaron para cometer el acceso carnal que no pudieron materializar y si bien uno de ellos causó las heridas mortales a Franyer Uriel Contador, 18 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ los otros deben responder por ser coautores, mientras en el fallo el Tribunal expresó que por vía indiciaria y con los testimonios de referencia de Carlos Alberto González y Gladys González pudo acreditarse que dos de los acusados

sostuvieron a Frayner Contador, mientras el otro lo hería con arma cortopunzante y todos son coautores en virtud del principio de imputación recíproca, encuentra la Sala lo siguiente: Con los testimonios de Blanca Inés Barajas y Rosa Teresa Rivera, así como de la víctima sobreviviente, se probó que los tres procesados ingresaron a la tienda de propiedad de la primera a ingerir licor, oportunidad en la cual entablaron conversación con quienes allí se encontraban, esto es, Frayner Contador y Nelly González. Si cuando salieron estos dos y tomaron camino a su casa, la mujer fue atacada inicialmente por José Parra diciéndole “esto es lo que quería la malparida”, al tiempo que la tumbó, la golpeó, intentó quitarle el pantalón y la hirió con un arma cortopunzante en el cuello, mientras los otros dos evitaron que el hombre la defendiera y procedieron a sujetarlo y golpearlo, para luego ser herido con la navaja que portaba Cupertino Parra, según lo relató el occiso a Carlos Alberto González Barón y Gladys González, no hay duda acerca de la reconstrucción del cuadro conjunto sobre los momentos previos al ataque y la forma en que finalmente se perpetró, sin que medie vacío o contradicción entre la imputación fáctica de la acusación y la del fallo de condena. 19 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ Acerca de lo expuesto por la defensora, de que uno de

los argumentos del Tribunal para condenar fue la existencia de antecedentes penales de JHON JAIRO AMAYA TALERO y de José Cupertino Parra, circunstancia que se aleja del derecho penal de acto, observa la Sala que en el fallo de segundo grado se relacionó en el acápite de estipulaciones probatorias que “LUIS ALFONSO LÓPEZ no tiene antecedentes penales; JOSÉ CUPERTINO PARRA APONTE cuenta con antecedentes penales por acceso carnal violento y porte de armas y JHON JAIRO AMAYA TALERO (MARCO AURELIO PARRA APONTE) cuenta con antecedentes penales por los punibles de acceso carnal violento en concurso con homicidio agravado”. A su vez, en el capítulo de “valoración probatoria”, sobre el conocimiento previo que había entre víctimas y victimarios dijo el Tribunal: “el grupo de testigos coincide en que no conocían a uno de los tres hombres: a MARCO AURELIO PARRA APONTE, quien hasta de identidad se había hecho cambiar, y eso tiene una razón elemental, pues este llevaba años purgando pena en prisión desde 1989, por un homicidio en concurso con un acceso carnal violento con inquietantes similitudes a las del presente caso y recién el 26 de diciembre de 2008 –menos de dos meses antes de los hechos— había obtenido su libertad condicional”. Como viene de verse, no es cierto que los antecedentes penales de dos de los acusados hubieran sido ponderados como elementos de responsabilidad por parte del Tribunal, y 20 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ tanto menos que a partir de ello se hubiera edificado el fallo de condena, de modo que no tuvo lugar la alegada violación del principio de derecho penal de acto, en oposición al derecho de autor. En cuanto atañe a que no se estableció “el acto preparatorio idóneo a partir del cual se pueda configurar la tentativa de acceso carnal violento agravada por la cual se emitió condena”, baste indicar que tal como se expresó en el fallo de segunda instancia, con las declaraciones de Blanca Inés Barajas y Rosa Teresa Rivera se acreditó que los hombres coqueteaban con Nelly González, en especial José Parra, al punto que MARCO AURELIO PARRA le decía cuñada. Aquél le ofreció una cerveza, fue insistente en que fueran a otro sitio, pero cuando la mujer se negó, se molestó. Desde luego, el acto ejecutivo idóneo e inequívoco correspondiente a la tentativa de acceso carnal lo constituye el ataque de Cupertino Parra sobre Nelly González, diciéndole “esto es lo que quiere la malparida”, para acto seguido golpearla, tumbarla al piso e intentar quitarle el pantalón, y finalmente herirla en el cuello con una navaja, mientras los otros acusados sostenían a Franyer Uriel Contador para que no la defendiera. En efecto, se trata de una tentativa de acceso carnal violento agravado de índole inacabada, pues ante la dificultad de quitarle el pantalón a la mujer, José Cupertino

Parra no culminó su proceder inequívocamente dirigido a la 21 CUI 15001600013220090071601

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JHON JAIRO AMAYA TALERO y LUIS ALFONSO HERNÁNDEZ LÓPEZ consumación de la agresión sexual, contando con el importante aporte de los otros procesados en el marco de la coautoría material impropia con división de trab