CSJ - SP2811-2020(52396)

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP2811-2020 Radicación No. 52.396 (Aprobado acta No. 155) Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la defensa de JHON CAMILO LAVERDE ENCISO, contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que, tras revocar la de carácter absolutorio proferida el 28 de noviembre de 2016 por el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de conocimiento de la misma ciudad, lo condenó por el delito de lesiones personales culposas, en calidad de autor. Casación 52.396

JHONCAMILOLAVERDEENCISO

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 3 de marzo de 2014, a eso de las 5:30 p.m., el vehículo de servicio público SITP, asociado a la empresa Transmilenio, de marca Chevrolet, NPR, y placas VEX378, conducido por JHON CAMILO LAVERDE ENCISO, transitaba a la

altura de la autopista norte con calle 193 de la ciudad de Bogotá, en sentido sur norte, cuando, por razones que se desconocen, frenó precipitadamente, se subió al andén por el que se encuentra demarcada una ciclorruta y tras dar un giro, sobre su propio eje, colisionó en sentido norte sur con un poste del alumbrado público que cayó sobre el costado derecho de la acera.

En dicho accidente resultó lesionado LUIS FRANCISCO DÍAZ BARRERA, quien se desplazaba hacia el norte en su bicicleta por la ciclorruta lateral, quien perdió momentáneamente el conocimiento y sufrió heridas en la región parietal izquierda y la pierna del mismo lado, las cuales, sin embargo, no le produjeron secuelas, sino incapacidad médico legal definitiva de 15 días.

2. El 30 de diciembre de 2015, el Juez Cuarenta y Dos Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital colombiana le impartió legalidad a la imputación que la Fiscal Ciento Veintisiete Local formuló en contra de JHON CAMILO LAVERDE ENCISO por el delito de lesiones personales

2 Casación 52.396 JHONCAMILOLAVERDEENCISO culposas, en calidad de autor (artículos 111; 112, inciso 1; y 120 del Código Penal), cargo que no aceptó el indiciado1.

3. El 18 de marzo de 2016 se radicó el escrito de acusación2 y su verbalización se produjo el 16 de mayo de ese año, bajo la presidencia del Juez Segundo Penal Municipal del citado lugar3.

4. La audiencia preparatoria se cumplió el 27 de junio posterior4 y el juicio oral se desarrolló entre el 19 de septiembre5 y el 31 de octubre siguientes6. Al final se anunció sentido del fallo absolutorio.

5. Acorde con lo anterior, el 28 de noviembre de la mencionada anualidad se profirió la sentencia de rigor7.

6. Inconformes con la decisión, los representantes de la Fiscalía8 y la víctima9 la apelaron y el 12 de diciembre de

2017 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la revocó, para condenar a JOHN CAMILO LAVERDE ENCISO, como autor del delito por el que fue acusado, a las penas principales de tres (3) meses y dos (2) días de prisión, dieciséis (16) meses de privación del derecho a conducir vehículos automotores, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término que la 1 Cfr. folio 4 de la carpeta. 2 Cfr. folios 5-9 ibidem. 3 Cfr. folio 13 ibidem. 4 Cfr. folios 15-16 ibidem. 5 Cfr. folios 31-32 ibidem. 6 Cfr. folio 37-38 ibidem. 7 Cfr. folios 40-44 ibidem. 8 Cfr. folios 47-49 ibidem. 9 Cfr. folios 50-56 ibidem. 3 Casación 52.396 JHONCAMILOLAVERDEENCISO sanción aflictiva de la libertad. Le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena10.

7. La defensa interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación11 y presentó, en tiempo, la demanda correspondiente12, la cual fue admitida el 27 de abril de 2018, convocándose a la respectiva audiencia de sustentación oral13, la cual tuvo lugar el 24 de septiembre siguiente14.

LA DEMANDA Tras reproducir la cuestión fáctica compendiada por el Tribunal y sintetizar la actuación procesal, los fallos de

instancia y los recursos de apelación, el libelista identifica las partes e intervinientes y destina un acápite a los presupuestos de procedencia, oportunidad e interés jurídico para recurrir y otro a las finalidades de la impugnación extraordinaria, concretamente las de efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes y unificación de la jurisprudencia. En ese último segmento el defensor asevera, por una parte, que se desconoció el derecho sustancial porque se incurrió en falso juicio de identidad por tergiversación respecto de la prueba testimonial, en la medida que sirvió de 10 Cfr. folios 13-23 del cuaderno del Tribunal. 11 Cfr. folio 25 ibidem. 12 Cfr. folios 27-54 ibidem. 13 Cfr. folios 6-7 del cuaderno de la Corte. 14 Cfr. folios 47-48 ibidem. 4 Casación 52.396 JHONCAMILOLAVERDEENCISO fundamento a la condena pese a que no es «directa y personal de los hechos»15, además que también se violaron las reglas de la sana crítica, pues existe duda sobre la responsabilidad del acusado, por falta de prueba del nexo causal entre la infracción al deber objetivo de cuidado en cabeza del acusado y las lesiones culposas sufridas por la víctima. Y por otra, que se requiere un pronunciamiento de fondo de la Corte acerca de la posibilidad de impugnar, por vía ordinaria, las sentencias de condena, proferidas por primera vez en segunda instancia. Postula dos cargos, previa prevención en el sentido de

que se atiene a la modulación del principio de prioridad, que permite postular primero el que propenda por la absolución antes que por la nulidad.

1. Primero (principal) Con apoyo en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, en el sentido de error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación, el cual, aduce, recayó en los testimonios de LUIS FRANCISCO DÍAZ (víctima), OSCAR ANDRÉS REYES (primer respondiente) y PEDRO ALEXANDER MONTAÑO PARRADO (policía de tránsito), yerro que habría conllevado a la aplicación indebida de los artículos 9, 10, 11, 12, 111, 112.1 y 120 del Código Penal y a la exclusión de los cánones 15 Cfr. folio 34 ibidem.

5 Casación 52.396 JHONCAMILOLAVERDEENCISO 29.4 de la Constitución Política y 7 y 381 de la Ley 906 de 2004. En desarrollo de la censura, una vez se refiere al principio de in dubio pro reo y a la presunción de inocencia, parte por reprobar al Tribunal por señalar que a la defensa le compete oponerse al poder probatorio de la Fiscalía, siendo que no es posible invertir la carga de la prueba. Enseguida, previa transcripción de algunos segmentos de las declaraciones objeto del yerro denunciado, concluye que los deponentes «no tuvieron conocimiento directo y personal de los hechos, al punto que n[i] siquiera la víctima, se

dio cuenta de la ocurrencia, por cuanto se [le] “había apagado la luz, literalmente, no supo qu[é] paso, o como lo refirió en otro de los apartes de su testimonio, que: “no supo cómo llegó el bus”»16. Asegura el letrado que, el ad quem «tergiversó por adición la prueba testimonial»17, pues no obstante que, a ninguno de los testigos les constan los hechos, encontró demostrada la tipicidad de la infracción al deber objetivo de cuidado y el nexo de causalidad entre este y el resultado dañino, siendo que, según el a quo, no se podía inferir, a partir del acervo probatorio, más allá de duda razonable, que las lesiones fueran producto de la actividad riesgosa del acusado de conducir vehículos de servicio público. 16 Cfr. folio 43 ibidem. 17 Ibidem. 6 Casación 52.396 JHONCAMILOLAVERDEENCISO De igual modo, sostiene, no se acreditó que el enjuiciado «haya creado o infringido el peligro, -obsérvese que el informe de tránsito dice que el piso estaba húmedo-, para que el resultado se hubiese materializado»18. Para el censor es errada la conclusión de la colegiatura de que la causa determinante de las lesiones de la víctima fue la infracción al deber objetivo de cuidado, generada cuando el conductor de la buseta invadió, sin justa causa, la ciclorruta por donde transitaba el ciclista, por cuanto, el ofendido narró que no sabía cómo cayó y que por la ubicación de las heridas –lado izquierdoy el sentido –norteen el que

se dirigía, se imaginaba que fue el bus el que le pegó. Solicita casar la sentencia impugnada y emitir fallo de reemplazo absolutorio.

2. Segundo (subsidiario) Invocando la causal segunda de casación, acusa la sentencia del Tribunal de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, con ocasión de un error in procedendo, derivado de un vicio de estructura y de garantía, previsto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004.

Al respecto, asegura que se incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del canon 29 de la Carta Política, que establece el derecho a impugnar la 18 Cfr. folio 44 ibidem. 7 Casación 52.396 JHONCAMILOLAVERDEENCISO sentencia condenatoria, así como de los preceptos 4, 6, 8, 10, 20, 161, 176, 177, 179b y 457 del Código de Procedimiento Penal. Previa solicitud orientada a que se declare la nulidad de lo actuado a partir del fallo de segundo grado del 19 de diciembre de 2017, a efecto de permitir al procesado impugnarlo a través del recurso ordinario de apelación y no del extraordinario de casación, habilitado en el numeral séptimo de dicha decisión, cita la referida norma superior, así como los cánones 13 ibidem, 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.h de la Convención Americana de Derechos Humanos y la sentencia C-792 de 2014 de la Corte Constitucional, en tanto declaró la

inconstitucionalidad, por omisión legislativa, de las normas procesales que no prevén la posibilidad de apelar las sentencias condenatorias proferidas por primera vez en segunda instancia, y exhortó al Congreso de la República para regular integralmente el tema. Demanda la protección de los derechos a la igualdad y a la apelación con fundamento en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Herrera vs. Costa Rica y Mohamed vs. Argentina. En el acápite de la trascendencia resalta que al impedirse a su representado la impugnación ordinaria del fallo condenatorio adverso, se le vulneró el derecho a «controvertir los aspectos fácticos y probatorios esbozados y valorados por el Tribunal al REVOCAR la sentencia 8 Casación 52.396 JHONCAMILOLAVERDEENCISO absolutoria»19, a ejercerlo a través de un escrito de libre factura, prerrogativa concedida a la Fiscalía cuando apeló la sentencia de primera instancia, y al examen integral y amplio del arsenal probatorio por parte del superior jerárquico del Tribunal, dentro del principio de limitación, análisis que no es posible en sede del recurso de casación, dados los requisitos de orden técnico, lógico, argumentativo y de interés jurídico.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. La defensa Reiteró los argumentos esbozados en la demanda y agregó cuatro hipótesis, con apoyo jurisprudencial y doctrinal, que excluirían la imputación objetiva: i) La conducta del procesado fue desplegada dentro del riesgo permitido, por cuanto el acto de conducir vehículos es

considerado una actividad de alto peligro y, por tal razón, se deben observar determinadas circunstancias en su ejecución. Al respecto, afirma que, el acusado, al momento de los hechos, fue respetuoso de las reglas que rigen la actividad automovilística, toda vez que se transportaba por una calzada y un carril autorizados, no había ingerido bebidas embriagantes o alucinógenas, tenía licencia de conducción, 19 Cfr. folio 52 ibidem. 9 Casación 52.396 JHONCAMILOLAVERDEENCISO no llevaba sobrecupo y no existe constancia de que pretendiera adelantar a otro vehículo y pudiera producir el suceso. ii) De haberse elevado el riesgo, tal acción no fue la causante del resultado, como quiera que el procesado accionó el sistema de frenos y la vía estaba húmeda, razón por la cual invadió la acera por donde se desplazaba la víctima en su bicicleta y, al derribar un poste de alumbrado público, le ocasionó la lesión. iii) Se produjo una autopuesta en peligro por parte del lesionado, ya que no portaba el casco protector y, en esa medida, se puso en una situación de riesgo. iv) El resultado es producto de un caso fortuito, debido a que se debió a una circunstancia imprevisible, que obedece a las condiciones en que se encontraba la vía, pues estaba húmeda, factor que su representado no podía prever.

2. La Fiscalía La Fiscal Doce Delegada ante la Corte se opuso a los cargos formulados de la siguiente manera: El juez colegiado no incurrió en falso juicio de identidad

porque el casacionista se refirió al dicho de los testigos, pero no logró evidenciar la diferencia con lo valorado por el Tribunal, es decir, no identificó el contenido tergiversado por adición. 10 Casación 52.396 JHONCAMILOLAVERDEENCISO En ese orden, no se advierten divergencias entre los testimonios de la víctima –LUIS FRANCISCO DÍAZ BARRERA, los policiales –OSCAR REYES y PEDRO ALEXANDER MONTAÑA PARRADOy lo apreciado por el fallador de segunda instancia. Adicionalmente, esas declaraciones no fueron los únicos medios de prueba practicados, pues también se incorporó el informe para accidente de tránsito, elaborado por ALEXANDER MONTAÑA PARRADO y EDWIN GAITÁN y el croquis del accidente, los cuales dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. Asimismo, como lo señaló el ad quem, sin perjuicio de la carga de la prueba, la defensa no postuló hipótesis que explicaran las razones por las cuales el procesado invadió la acera. Por su parte, la negación del recurso ordinario de apelación contra la sentencia de la colegiatura que condenó al procesado por primera vez es un asunto que no tiene incidencia en la decisión adoptada. No se desconoció la posibilidad de impugnar, pues el recurrente guardó silencio al respecto, limitándose a interponer el recurso de casación. 11 Casación 52.396

JHONCAMILOLAVERDEENCISO

3. El Ministerio Público

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación

Penal pide no casar la sentencia acusada con fundamento en las siguientes razones: No es cierto que no exista prueba que acredite el nexo causal entre el accionar del procesado y el resultado, pues su responsabilidad no solo se declaró con fundamento en los testimonios practicados sino con otros medios de prueba, tales como el informe médico pericial, el informe de policía judicial y el croquis. El censor asumió de forma equívoca que primero ocurrió el choque contra el poste de alumbrado público y después la lesión de la víctima; no obstante, se inadvirtió que tales eventos pudieron suceder al contrario. El Tribunal incurrió en un error al referirse al sentido en el cual se desplazaban los vehículos, pues el autobús y la bicicleta iban en sentido sur norte. El a quo omitió valorar el primer dictamen médico legal, que estaba más completo que el segundo, pues aquél y la historia clínica muestran un análisis de la relación causal entre «la descripción de las lesiones tempranas». Al juez plural le asiste razón en su decisión, ya que el agente OSCAR ANDRÉS REYES, quien fue el primero en llegar al lugar de los hechos, manifestó que observó la buseta sobre 12 Casación 52.396 JHONCAMILOLAVERDEENCISO el andén en sentido contrario a su desplazamiento, dado que ya había colisionado contra el poste de alumbrado público, mismo que fue derribado y, más adelante encontró inconsciente a la víctima sobre el piso. Además, el agente de tránsito PEDRO ALEXANDER

MONTAÑA PARRADO sostuvo que el conductor de la buseta, al frenar, perdió el control, se subió a la acera y chocó con el poste de la luz, que cayó y le produjo las lesiones a la víctima. El dictamen médico legal enseñó que las lesiones personales causadas a la víctima se encuentran en el costado izquierdo, lo que indica que ellas fueron causadas por la buseta, cuando alcanzó al ciclista desde atrás, lo que descarta la posibilidad de que el poste hubiera caído sobre la víctima y demuestra el nexo causal que, en criterio del defensor, no se acreditó. En la decisión CSJ SP 12 feb. 2012, rad. 42000, se señala que se deben tener en cuenta los hallazgos en el lugar de la colisión, y, en el caso de la especie, el testigo –no especifica cuálsostuvo que encontró una huella de trayectoria de la buseta marcada en la acera –dos símbolos o signos en el croquis-, luego, conforme a la providencia con radicado 44856, está acreditado el nexo causal. Tampoco debe prosperar el segundo cargo, donde se alega la violación del principio de “doble instancia”, puesto que, si bien la sentencia C-792 de 2004 aludió a esa garantía, en el auto CSJ AP 21 feb. 2018, rad. 51142, con fundamento 13 Casación 52.396 JHONCAMILOLAVERDEENCISO en la sentencia CC SU215 de 2016, se indicó que no se incurre en error al negar el recurso ordinario de apelación contra el fallo condenatorio emitido por primera vez en

segunda instancia, cuando procede la acción de revisión o la acción de tutela. Solicita no casar la sentencia.

4. Apoderado de la víctima Coadyuvó los planteamientos de la Fiscalía y la Procuraduría y se opuso a los del censor. Pidió no casar el fallo demandado.

CONSIDERACIONES

1. Los problemas jurídicos fundamentales Pese a la advertencia del censor sobre la modulación del principio de prioridad, a efecto de que se examine inicialmente el cargo en el que procura la absolución de su cliente antes que el de nulidad, la Corte se ocupará primero de éste, habida cuenta que, el vicio que denuncia en el reproche subsidiario podría tener la virtualidad de impactar la estructura del proceso. Solo en el evento de que no prospere pasará a estudiar la otra censura.

En ese orden, a la Sala le corresponde verificar si el Tribunal violó el derecho al debido proceso del enjuiciado al impedirle impugnar la sentencia de segunda instancia que lo 14 Casación 52.396 JHONCAMILOLAVERDEENCISO condenó por primera vez en esa sede y, subsidiariamente, de ser el caso, examinará si la colegiatura incurrió en falso juicio de identidad por adición al valorar la prueba testimonial practicada, en punto de la acreditación del nexo causal entre la lesión al deber objetivo de cuidado en el ejercicio de la conducción por parte de JHON CAMILO LAVERDE ENCISO y el resultado típico consistente en las lesiones personales causadas a la víctima –LUIS FRANCISCO DÍAZ BARRERA-, y, en todo caso, atendiendo el postulado de limitación, evaluará si

el ad quem incurrió en algún yerro de juicio en el ejercicio de valoración probatoria, a efecto de garantizar el principio de doble conformidad judicial.

2. Eficiencia de la casación como mecanismo para salvaguardar la garantía de doble conformidad judicial, bajo la hipótesis de omisión legislativa Sobre el particular, es irrebatible que, en el estado actual de cosas, el derecho a la impugnación de la primera condena es una prerrogativa que se desprende de los artículos 29 de la Constitución Política20, 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles21 y 8.2.h. de la Convención Americana de Derechos Humanos22. 20 «(…). Quien sea sindicado tiene derecho a… impugnar la sentencia condenatoria,…». 21 «Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior…». 22 Convención Americana de Derechos Humanos: «2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior».

15 Casación 52.396 JHONCAMILOLAVERDEENCISO Así mismo, la sentencia CC C-792 de 2014 declaró la inexequibilidad –diferida de los artículos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004, en cuanto omiten

la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias, y exhortó al Congreso de la República para que, en el término de un año, contado a partir de la notificación de esa providencia, regulara integralmente el derecho a impugnar los fallos que, en el marco de proceso penal, imponen una condena por primera vez, disponiendo además, que, en caso de que el legislador incumpliera ese deber, se entendería, en adelante, que procede dicha garantía respecto de tales providencias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena. Como quiera que, en efecto, el Congreso hizo caso omiso a ese mandato del máximo órgano de la jurisdicción constitucional -salvo lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2018 para los aforados constitucionales-, la Sala de Casación Penal ha venido garantizando la doble conformidad judicial de las sentencias condenatorias a través de distintos mecanismos, como se describió en el proveído CSJ AP12632019, abr. 3, rad. 54215: … esta Sala consideró que, ante el vacío legal, el principio de doble conformidad podía garantizarse a través del recurso de casación, habida cuenta que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a recurrir el fallo va encaminado a permitir que la decisión adversa a los intereses del procesado sea revisada por una autoridad judicial distinta, que asegure la realización de un «examen integral de la decisión recurrida». 2.3. Con ese propósito, flexibilizó los criterios para acceder al recurso

y abrió paso para que, en sede extraordinaria, se estudiara la determinación de condena, conforme a las críticas formuladas por el impugnante. Fue así como, en algunas oportunidades, decidió 16 Casación 52.396 JHONCAMILOLAVERDEENCISO inadmitir las demandas, pero en el mismo auto dedicó un acápite para examinar lo atinente a la doble conformidad (entre otros, CSJ AP2250-2018, rad. 49849; CSJ AP2248-2018, rad. 49898 y CSJ AP407-2018, rad. 49114); en otras ocasiones, las inadmitió por falencias de técnica, aunque -tratándose de asuntos seguidos al amparo del Código de Procedimiento Penal de 2004 (Ley 906)-, dispuso que, agotado el trámite de insistencia, regresara el expediente para emitir sentencia de fondo y así asegurar el derecho a la doble conformidad (entre otros, CSJ AP5344-2018, rad. 51860; CSJ AP5323-2018, rad.50867 y CSJ AP5318-2018, rad. 50782). Y, en los demás eventos, las admitió sin reparar en formalidades de técnica casacional, para resolver en sentencia sobre el fondo del asunto planteado (entre otras CSJ SP650-2017, rad. 48377; CSJ SP3764-2017, rad. 48544; CSJ SP11437-2017, rad. 48952; CSJ SP15773-2017, rad. 49013 y CSJ SP587-2017, rad. 49615); al interior de este último grupo, hubo eventos en los que revocó la

condena y absolvió al procesado (CSJ SP3168-2017, rad. 44599 y SP5330-2018, rad. 51692). Así también, a partir de la citada decisión y a fin de otorgar un tratamiento jurisdiccional homogéneo a los supuestos de emisión de condena por primera vez en segunda instancia, se adoptaron medidas provisionales orientadas a garantizar dicha prerrogativa: (ii) …, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal. (iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver. (iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. (v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será elmismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación. (vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor,

proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme 17 Casación 52.396 JHONCAMILOLAVERDEENCISO ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal. (vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación. (viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial. (ix) Si la demandase admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial. (x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación. (…). (xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de

doble conformidad. De hecho, en la sentencia SU397 de 2019, la Corte Constitucional, una vez recordó, al tenor de los lineamientos trazados por esa Corporación en su providencia C-792 de 2014, en el sentido de que el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria es de naturaleza fundamental y exige un recurso que permita atacar todo fallo penal condenatorio, independientemente del número de instancias del proceso, controvertir todos sus aspectos fácticos, probatorios y jurídicos y, que la decisión esté a cargo de una autoridad judicial distinta de la que impuso la condena, sostuvo que, en principio, el recurso extraordinario de casación, en abstracto, no satisface tales estándares porque «no recae sobre la controversia que da lugar al proceso judicial, sino sobre la providencia recurrida, y porque el juez no tiene plenas potestades para revisar integralmente el fallo, por cuanto su 18 Casación 52.396 JHONCAMILOLAVERDEENCISO análisis está limitado por las causales establecidas en el derecho positivo». No obstante, también reconoció en la providencia en cita, frente a las medidas provisionales adoptadas por la Sala de Casación Penal, atrás referenciadas, que, ante la omisión legislativa de que se viene hablando, dicho recurso constituye una opción válida para hacer viable el mentado derecho. Las siguientes fueron sus reflexiones: 7.5 Conforme a lo expuesto, se concluye que si bien la falta de desarrollo legal del derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria persiste, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha avanzado hacia su protección. Para

el efecto, y puntualmente en los casos en que el primer fallo incriminatorio es adoptado por los tribunales superiores, dicha Sala ha empleado el recurso extraordinario de casación. Así, en un comienzo, la Sala flexibilizó las barreras que por mandato legal y de ordinario tiene la casación, de suerte que en varias oportunidades, no solo decidió la demanda como tal, sino que, además, se pronunció sobre el fondo del asunto y analizó la responsabilidad del condenado; y más recientemente, optó por definir «medidas provisionales» orientadas a habilitar el ejercicio de este derecho, las cuales, en todo caso, son aplicables «dentro del marco procesal de la casación». 7.6 Ahora bien, aunque en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, más específicamente en la Sentencia C-792 de 2014, la Corte Constitucional concluyó que el recurso de casación no es idóneo para satisfacer las exigencias sustanciales del derecho a la doble conformidad judicial, nada se opone a que ante la inactividad del legislador en el desarrollo del aludido derecho, de manera transitoria, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia viabilice su ejercicio con los medios que tiene a su alcance, como en un comienzo lo hizo al emplear la casación con este propósito adicional, o después mediante el trámite del recurso de impugnación especial, con los términos y las pautas generales del recurso de apelación. Este es un remedio judicial que, aunque no es óptimo, si cumple materialmente las condiciones sustanciales definidas por esta Corporación en la citada sentencia –(i) análisis de la controversia jurídica que subyace al fallo judicial cuestionado, más allá de las

causales de casación y de la sentencia recurrida, y (ii) revisión del 19 Casación 52.396 JHONCAMILOLAVERDEENCISO fallo por una autoridad judicial distinta de la que impuso la condena– resulta respetuoso del valor normativo y vinculante de la mencionada reforma constitucional y de la comprensión de la Constitución como norma jurídica con eficacia directa (artículo 4 superior)23. Si bien es lógico que el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria esté sometido a las etapas, formas y términos que dispongan la Constitución y la ley, de estas exigencias no se sigue que la falta de desarrollo legislativo de tal derecho constitucional pueda ser invocada para negar su exigibilidad. Como bien lo indicó está Corporación en la sentencia T-970 de 2014, «la garantía y efectividad de los derechos no depende exclusivamente de la voluntad del legislador. Sin duda es un actor muy importante en la protección de los derechos fundamentales, pero la Constitución, siendo norma de normas, es una norma jurídica que incide directamente en la vida jurídica de los habitantes y se debe utilizar, además, para solucionar casos conc