CSJ - SP28115(08-05-2008)

C( cal N° 28115 ,2142/ (cid:9) r6/222 (cid:9) End (cid:9) dado Lozano Z 2/2. (cid:9) 22-22, „ 2/

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 111 Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de ENDER RODOLFO LOZANO, contra la sentencia del Tribunal Superior de Distrito de Bogotá que confirmó la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado, por cuyo medio fue condenado como autor penalmente responsable de homicidio y homicidio en grado de tentativa, ambos agravados, en concurso homogéneo, y a la vez heterogéneo con terrorismo y porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 23 de junio de 1996, a eso de la una de la madrugada ; en el inmueble ubicado en la transversal 8 N° 2-08 Sur del el barrio El Dorado de Bogotá, a consecuencia de una explosión, fallecieron José Manuel Muñoz, Carlos Humberto González Flórez, y el 2 (cid:9) Cas ión N° 8115 eze frJr,t0222•0<a (cid:9) Enriar dolía bzano 1 f ?C4 9;;;Sterna soldado "Jesús Antonio Téllez Hernández" —de quien luego se supo

respondía en verdad al nombre de Pedro Antonio Téllez Valbuena—, y resultaron heridos José Mauricio Fonseca Ramos, Eduardo Antonio Castro Nemocón, Pascual Riaño Carrillo y Jair Gutiérrez. Por solicitud de residentes del sector, acudieron al sitio del suceso dos agentes de la Policía Nacional a quienes aquellos entregaron una granada de fragmentación que dijeron haber encontrado allí. Así mismo, cuando los uniformados revisaron el inmueble hallaron en una habitación una agenda con varias fotografías, en las que los lesionados Fonseca Ramos, Castro Nemocón y Riaño Carrillo, en declaraciones rendidas cuatro días después, reconocieron a una persona que en estas aparecía como un "soldado" amigo de "Téllez Hernández" que la noche del suceso estaba departiendo con ellos y que, según el primero de los citados, en razón de una discusión, les lanzó desde afuera de la casa dos granadas de fragmentación, con los resultados conocidos. Obtenida así la individualización del autor del aludido evento y su probable identificación, pues al reverso de una de las fotografías aparecía manuscrito el nombre de "Rodolfo Lozano", el instructor, el 2 de julio de 1996, se trasladó a las instalaciones del Batallón Contraguerrilla N° 44 del Ejército Nacional, con sede en Tunja estableciendo que dicha persona respondía al nombre (Boyaca), de ENDER RODOLFO LOZANO, de quien estaba en trámite un acto administrativo para retirarlo del servicio, por cuanto desde el 10 de junio del citado año se había ausentado sin regresar. El 3 de julio siguiente un Fiscal Seccional abrió investigación y ordenó capturar a ENDER RODOLFO LOZANO con el fin de

3 (cid:9) Ces 8iniV7 8115 Afrdlee2.a (cid:9) Ender doffot,zano Z‘927,,ch• (cid:9) n

11571. (4 e le e 756.2na escucharlo en indagatoria, más como ello no se concretó, el 11 de enero de 2000 fue vinculado mediante declaración de persona ausente, decisión en la que se le designó defensor de oficio, pero dado que el profesional en quien recayó el nombramiento, pese a múltiples citaciones, no concurrió, el siguiente 31 de agosto fue delegado otro que se excusó de aceptar el cargo, razón por la que el 31 de septiembre de ese año le fue nombrada una abogada que compareció hasta el 20 de diciembre de dicha anualidad a posesionarse y notificarse de la declaración de ausencia.

El 8 de noviembre de 2002 la situación jurídica del implicado fue resuelta de manera provisional con medida de aseguramiento de detención preventiva por homicidio agravado, lesiones personales y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, decisión contra la que el agente el Ministerio Público interpuso recurso de reposición en aras de que la conducta tipificada como lesiones, lo fuera por homicidio tentado, agravado, y para que se adicionara el delito de terrorismo, solicitud que el instructor acogió con pronunciamiento de 31 de diciembre siguiente, notificado por estado al procesado y su defensora; sin embargo, ese acto de notificación fue invalidado el 19 de febrero de 2003, y en la misma fecha se procedió a

notificar personalmente a la defensora de oficio del implicado. El 3 de marzo de 2003, por considerar perfeccionada la etapa instructiva, el fiscal seccionar ordenó el cierre de la investigación, auto que se notificó en forma personal al agente del Ministerio Público y por estado a los demás sujetos procesales, empero, el 28 del mismo mes, al advertir el instructor que "...el sindicado no anuló el último acto de notificación, y cuenta con defensa técnica...", Ca ci-óri N° (cid:9) 15 Endet( .1 t ordolflo rfaitno 14 (72 CO 69(”ce. t/e0-7Orna e'elsl(ll'e.,,,"<‘. ante la inactividad observada por quien fungía como defensora, designó en su lugar otro abogado que se limitó a notificarse en la misma fecha de la clausura de la etapa instructiva. Así, el 29 de abril de 2003, fue calificado el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra el procesado, en calidad de autor de homicidio y tentativa de homicidio, ambas conductas agravadas y en concurso homogéneo, y a la vez en concurso heterogéneo con terrorismo y fabricación, tráfico y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, de acuerdo con los artículos 27, 31, 103, 104, numerales 4° y 8°, 343 y 366 del Código Penal (Ley 599 de 2000), decisión notificada personalmente al Ministerio Público y al defensor de oficio, la que alcanzó ejecutoria el 20 de mayo siguiente al no ser impugnada.

De la causa asumió el conocimiento, el 28 de mayo de 2003 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, cuyc titular, entre esa fecha y el 15 de diciembre, en dos ocasione:, aplazó la audiencia preparatoria por inasistencia del defensor de oficio. Como el 7 de junio de 2004, ENDER RODOLFO LOZANO fue capturado en Bucaramanga, la aludida diligencia, fijada para el día siguiente, tampoco se llevó a cabo, como igualmente no fue posible evacuarla el 22 y el 11 de agosto siguiente por cuanto el defensor contractual en la primera oportunidad no concurrió y en la segunda, previamente renunció al cargo. La audiencia preparatoria se realizó el 9 de septiembre de 2004, y en esta diligencia el titular del juzgado, tras advertir que la misma tenía como único fin señalar fecha para el debate oral y que era "...la última oportunidad que el acusado tiene para si bien lo considera 11(-- 5 (cid:9) Caáct "n N° 115 -71,4abge;;;:a4 (cid:9) Ende( o olfo L zano n fa • , (/-) --(2)-(4 ,—/C01.011Zere % asuma el trámite de sentencia anticipada con el consecuente beneficio...", no accedió a ordenar las pruebas que en memoriales de 11 de agosto y 2 de septiembre había solicitado el recién capturado, ni las que en esa audiencia éste pretendía invocar, con base en que cualquier solicitud al respecto ya era extemporánea. El debate oral programado para el 13 de diciembre de 2004, no

pudo iniciarse debido a compromisos académicos institucionales del fallador, quien entonces lo fijó para el 21 de febrero de 2005, fecha en la que comenzó la vista pública con la asistencia letrada del acusado por parte de un nuevo defensor público por larenuncia del que en anterior ocasión le había designado la Defensoría del Pueblo , desarrollándose el acto en cinco sesiones más, el 7 demarzo, 18 de abril, 3 y 17 de mayo, y 29 de junio de 2005. Concluida la audiencia, hasta el 29 de septiembre de 2006 el juez profirió sentencia condenatoria contra ENDER RODOLFO LOZANO en calidad de autor penalmente responsable de las conductas punibles atribuidas en el pliego de cargos, y en tal virtud le impuso pena principal de cuarenta (40) años de prisión, y accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de veintisiete (27) años; lo condenó a pagar los perjuicios causados con las conductas punibles, de acuerdo con la tasación hecha en la parte considerativa, y le negó el subrogado penal. De la reseñada sentencia apeló el defensor del procesado, y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la suya de 16 de febrero de 2007, la confirmó, fallo de segundo grado contra el que dicho sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación, el ( 7 /7/- / C-rA /, (cid:9) 6 (cid:9) Casá ón N° /15 ,,E .,Vaeirlaa ce Cr,.rc.rn Gra (cid:9) Ende? -I? olió zano

\ n r (cid:9) a 14 1 - - >4 &Yr,j-15 71%92? rL %j)%~ cual fue oportunamente sustentado, y respecto del mismo rindió concepto el Delegado de la Procuraduría General de la Nación. LA DEMANDA El demandante hace los siguientes cargos a la unidad jurídica inescindible compuesta por los fallos de primero y segundo grado: 0 primero, al amparo del artículo 207, numeral 3 , del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), propone la nulidad de la actuación por desconocimiento la garantía de defensa del acusado; en segundo término, con apoyo en el mismo precepto, numeral 101 cuerpo segundo, sostiene la violación indirecta de la ley sustancial, por falso juicio de existencia y falso raciocinio en la valoración de las pruebas, lo cual determinó el desconocimiento del principio de in dubio pro reo, por cuanto no estaría demostrado en el grado que exige la ley que su prohijado es la persona autora de los sucesos; y en tercer lugar, aunque propuesto dentro del anterior, el libelista también alega la violación indirecta de la ley, por falso juicio de identidad en cuanto a la apreciación de las pruebas demostrativas de la clase de arma con la que se ocasionaron las lesiones y muerte de las víctimas, así como la motivación con la que probablemente habría obrado el ejecutor de la acción causante de esas conductas típicas. Cargo Principal Al amparo de la causal tercera de casación, sostiene el actor que los fallos de primero y segundo grado fueron emitidos dentro de

ér 7 (cid:9) Ca Zn N° 8115 f (cid:9) C Endetiadolfo zano -42 f0.1. :70 4 7,5)21<-4 cio un juicio viciado de nulidad, por desconocimiento del derecho de defensa del procesado. Precisa que durante la fase instructiva y hasta antes de la audiencia pública el procesado estuvo desprovisto de defensa técnica, ininterrumpida, integral y eficaz, por cuanto los abogados que lo representaron durante ese interregno, dejaron de recurrir las decisiones de fondo, no pidieron pruebas, no presentaron alegatos precalificatorios, y se mostraban reticentes a cumplir con las citaciones de los funcionarios judiciales, limitándose a comparecer a notificarse de las decisiones en las que así los requerían, inercia y abandono que no puede considerarse como una estrategia defensiva. Destaca que la intervención de la defensa en la audiencia pública no subsana la anterior falencia, ni puede tenerse como acto idóneo que repare el agravio al encausado, toda vez que éste en esa diligencia, durante el interrogatorio a que fue sometido, negó cualquier participación en los hechos, manifestó que no conoce Bogotá, explicó que desde su retiro del Ejército Nacional permaneció siempre en la vereda Acapulco del municipio de Floridablanca, y en dicho acto procesal solicitó pruebas para demostrar todas esas circunstancia, pero las mismas no fueron decretadas porque para cuando fue capturado ya habían vencido los términos procesales para esa clase de peticiones.

Con base en lo anterior solicita que se reponga la actuación a partir del auto de cierre de la investigación, y que se conceda a su representado la libertad provisional. 8 (cid:9) Cas en N' 8115 .944.4,4z (474 (cid:9) Ender (cid:9) olfo Ldzano a Ø I C6r:r ,9;446.922a. .4.14,-le-ez Cargos Subsidiarios Con base en la causal primera de casación, el libelista alega la violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de un error de hecho consistente en falso juicio de existencia. Indica que el vicio fáctico consistió en omitir la valoración del fiquete de taxi expedido en la Terminal de Transporte de Bogotá, el cual se halla en la agenda encontrada en el lugar de los hechos y que sirvió para la incriminación de su prohijado, toda vez que con dicho documento se demuestra que esa agenda llegó a esta ciudad el 4 de junio de 1996, en manos de alguien distinto del acusado, ya que para esa fecha éste aún se hallaba en la guarnición militar en la ciudad de Tunja, como consta en el oficio expedido en el Establecimiento Castrense, en el cual se indica que el procesado abandonó esas instalaciones hasta el 10 de junio de 1996. Según el actor, de haberse valorado el aludido documento, en conjunto con las demás pruebas, surgiría la duda acerca de si en verdad el procesado se encontraba en Bogotá para el 22 de junio de 1996, fecha en que ocurrieron los hechos En acápite separado el demandante, al amparo de la misma

causal, denuncia la ocurrencia de otro error de hecho, consistente en falso raciocinio Hace consistir el error en que del hecho probado de que el procesado no presenta tatuaje alguno en sus brazos, como señal particular que uno de los testigos indicó respecto del autor de los Mfré17- ée)47,4 (cid:9) 9 (cid:9) Casa n N° 115 Az C Endelo off° Lo ano I /e t9;4t~"Z sucesos, el ad-quem infirió, con desconocimiento de las reglas de la ciencia y el sentido común, que la ausencia de tal signo no liberaba de responsabilidad al encausado, arguyendo que los tatuajes hoy en día no son indelebles y que el enjuiciado debió acudir a un procedimiento clínico para remover esa marca. Sostiene que al razonar de esa manera el Tribunal desconoció que si bien es cierto hoy día la ciencia ha avanzado y permite la remoción de tatuajes, igualmente es verdad que de acuerdo con la misma de todas maneras en la piel siempre quedan vestigios notorios de la presencia de un tatuaje anterior y que, además, atendidas las condiciones económicas de su representado, la experiencia y el sentido común indican que éste no podría acceder a un costoso tratamiento para retrase un tatuaje. Concluye el actor que si el fallador de segundo grado hubiera valorado el documento omitido y razonado acerca de la inexistencia del tatuaje con base en las leyes de la ciencia y las máximas de la experiencia, esa apreciación en conjunto con la incriminación hecha a partir de las fotografías del acusado halladas en la agenda, no habría permitido arribar a la certeza de

que él fue la persona que llevó a cabo el comportamiento que se le reprocha, y en consecuencia tendría que haber sido absuelto en aplicación del principio universal de in dubio pro reo. Como un tercer cargo de carácter subsidiario, y nuevamente con apoyo en la causal primera de casación, el censor propone la violación indirecta de la ley sustancial, a raíz de un error de hecho consistente en falso juicio de idenfidad. ,LIZ9 ) 10(cid:9) Ca dóo n(cid:9) 8:1 1 05 4422-4 50tafica (- Ende (cid:9) n t1-9/ C4Y,A, (cid:9) C4offer~ Señala el recurrente que el Tribunal, con base en los protocolos de necropsia de Carlos Humberto González Flórez y José Manuel Muñoz, y las actas de inspección del los respectivos cadáveres, concluyó que la muerte de los citados y de "Jesús Téllez Hernández" ocurrieron a consecuencia de heridas producidas por la explosión de una granada de fragmentación, conclusión que para el libelista no encuentra respaldo en los citados elementos de convicción, ya que en los mismos solamente se describe que las lesiones sufridas por los fallecidos fueron por esquirlas de un elemento explosivo, sin asegurar que se trató de una granada. Respecto del delito de terrorismo y la circunstancia de agravación del homicidio deducida porque supuestamente el comportamiento se ejecutó con la anunciada finalidad, destaca el actor que en ambos casos se requiere que el sujeto activo obre con la intención

inequívoca de realizar la clase de actos que dan lugar a la estructuración de la conducta típica. Puntualiza que de acuerdo con las pruebas, (cid:9) en particular el testimonio (cid:9) de (cid:9) Pascual (cid:9) Riaño, (cid:9) los (cid:9) hechos,(cid:9) al (cid:9) parecer, (cid:9) se desencadenaron por un estado irascible del sujeto activo, motivado en las humillaciones de que fue objeto por parte de los contertulios con los que departía. Indica, en conclusión, que por las dudas que surgen respecto del arma o artefacto con el que se causó el suceso y la motivación con la que obró el sujeto agente, es necesario proferir un fallo absolutorio a favor del acusado. 11 (cid:9) Ca/ (in N°. 8115 z:00a12.4„z‘ (cid:9) Ender R offo zano 4, 4 (cid:9) noma <á jat<cr,r;ro ( CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, acerca del cargo principal por nulidad, destaca que ya la Corte tiene decantados los presupuestos del derecho de defensa, caracterizándolo como intangible, permanente y real, y que si bien es admisible una estrategia de defensa pasiva, ello sólo es posible cuando existan elementos de juicio que evidencien una atenta vigilancia. Tras recapitular el discurrir procesal desde la indagación previa hasta la primera parte del juicio, resaltando el abandono de los varios defensores de oficio y, a última hora, contractuales y

públicos, que representaron al acusado, quienes no sólo dejaron de notificarse voluntariamente, de pedir pruebas, de interponer recursos, y presentar, en su momento, alegatos precalificatorios, el agente del Ministerio Público llega a la conclusión de que en este asunto, por las condiciones en que se desenvolvió la asistencia letrada del enjuiciado, se materializó en forma clara una violación del derecho de defensa técnica, que obliga a invalidar lo actuado, como lo depreca el recurrente, desde el cierre de la investigación. Se ocupa luego el representante de la Procuraduría de estudiar en forma separada y de acuerdo con la notación en que fueron propuestos, los tres errores de hecho que al amparo de la causal primera de casación alegó el demandante, 12 (cid:9) Ca'sQ n N° 8115 Ender (cid:9) olfo rano n cglk Acerca del falso juicio de existencia relativo al tiquete de taxi expedido en la Terminal de Transporte de Bogotá, considera que no hay certeza de que ese documento obrara en la actuación, y que aún aceptando que así fuera no se ve cómo tal documento podría modificar los razonamientos hechos en las sentencias, advirtiendo el Delegado que la disertación del demandante no pasa de ser una personal apreciación de las pruebas que no logra derrumbar las consideraciones sentadas en los fallos atacados, y en consecuencia el cargo no debe prosperar. Respecto del error de hecho por falso raciocinio indica que el libelista, no demostró la regla de la experiencia que invoca, esto

es, que un procedimiento quirúrgico no pueda borrar un tatuaje; presumió y no demostró que el tatuaje que tenía el acusado el día de los hechos era de tal naturaleza indeleble que mediante un tratamiento no pudiera ser borrado; y no acreditó que por la escasez de recursos no pudiera el procesado acudir, pese a su interés, a un tratamiento para retirarse el tatuaje. Agrega que aun cuando el vicio de raciocinio encontrara demostración, por sí sólo no demuestra que los demás elementos de convicción valorados por el Tribunal no permiten concluir el acierto de la incriminación. Al contrario de lo alegado por el censor respecto del susodicho yerro, el Ministerio Público encuentra que el ad-quem hizo un pormenorizado análisis de todos los elementos de convicción que permitieron concluir la identidad entre quien realizó las conductas de marras y el aquí procesado, razón por la que considerar que el reproche debe ser desestimado. 13 (cid:9) Calclfor1(1115 :91)/udizi (.4 (C-.P0414(cid:9) EnderRaido L ano n Ç Cé4-7(--J cnzarZe<1 ciLre En cuanto al error de hecho por falso juicio de identidad el Delegado de la procuraduría, precisa que si bien las pruebas a las que se refiere el libelista expresamente no señalan que las heridas sufridas por las víctimas hayan sido consecuencia de la detonación de una granada, los vestigios hallados en el lugar de los hechos, las declaraciones de los lesionados sobrevivientes, el

decomiso de una granada en el teatro de los hechos, e incluso la cantidad y naturaleza de las heridas, constituyen hechos indicadores debidamente probados, con base en los cuales y con acierto el fallador llegó a la conclusión de que la explosión en la que perecieron y resultaron heridas las distintas víctimas fue ocasionada por un arma de uso privativo de la fuerza pública, consistente en una granada de fragmentación. Por último, el Delegado propone casar de oficio el fallo de segundo grado, debido al desconocimiento del principio de non bis in idem. En concreto, estima que la atribución del delito de homicidio agravado por la naturaleza del medio empleado para causar el resultado (artículo 104-8, ley 599 de 2000) y la de terrorismo (artículo 343 idem), implican la configuración del llamado delito complejo, que se soluciona a través de la aplicación del principio de consunción jurídica, ya que los elementos estructurales de este último, por labor del legislador fueron fusionados o incluidós como circunstancia de agravación del atentado contra la vida, quedando excluida la posibilidad de predicar un concurso material heterogéneo de conductas punibles. Con base en lo anterior solicita casar el fallo en cuanto a la imputación por el delito de terrorismo y en consecuencia redosificar la pena que corresponde al procesado. 14 (cid:9) on N 6115 Ce4n4g (cid:9) Ender daifa L zano t-412 " 4 /4L- )4 Sife"”, ? 21/Z Igualmente solicita el Ministerio Público casar oficiosamente la

sentencia acusada en cuanto a la pena accesoria, debido a que la duración por la que fue impuesta, veintisiete años, desconoce las garantías de legalidad y favorabilidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. En atención al principio de prioridad que gobierna este recurso extraordinario, al cual se aviene el demandante, la Sala se ocupará del cargo por nulidad, pues observa, como lo propone el recurrente y lo hace notar el Delegado de la Procuraduría, que en el decurso del proceso se configuró una flagrante violación al derecho de defensa del acusado, de naturaleza trascendente, la cual obliga a la invalidación de lo actuado, quedando por lo mismo inhibida la Corte para estudiar los demás reproches formulados al amparo de la causal primera de casación.

2. El derecho a la asistencia jurídica cualificada durante la investigación y juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado, se encuentra consagrado como garantía fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, así como también en los artículos 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968).

Al constituir el derecho a la defensa técnica una garantía de rango superior, su eficacia no queda al libre ejercicio de quien oficiosamente es postulado por el funcionario o del defensor 1, 15 (cid:9) Gas ión 1\1[2. 8115 / (cid:9) on J24. 4/é/22/7 02; K-.4"))22/£42: (cid:9) Ender dallo ozano

n 19 , 4; &Kr" ,4t410 (cid:9) ( <AiúeI;7 público o contractual, ni se reduce a su designación sucedánea cuando el procesado no cuenta con un abogado de confianza, sino que se prolonga con la vigilancia de la gestión, a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida, en pro de los intereses del incriminadol; en otras palabras, esa garantía debe ser controlada eficazmente por el director del proceso para que la asistencia técnica no se quede en el plano meramente formal, sino que se traduzca en actos que la materialicen en el trámite procesal, ya que sólo de esa manera se podrá aseverar el cabal e inobjetable respeto de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta Fundamental. La Corte tiene definido2 que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características esenciales: debe ser intangible, real o material, y permanente en todo el proceso. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio o a través de la Defensoría del Pueblo; material o real porque no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva, y finalmente la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de excepciones ni limitaciones. La no satisfacción de cualquiera de estas características, por ser esenciales,

deslegitima el trámite cumplido, y por lo tanto, impone la declaratoria de su nulidad, una vez comprobada su trascendencia. Cfr. Sentencias de 11 de julio y 6 de septiembre de 2007. Radicaciones N° 26827 y 16958, respectivamente. 2 Cfr. Sentencia de 19 de octubre de 2006. Proceso N°22432. 16 (cid:9) ea:5' On N° 115 4)47N4(cid:9) Ender R dolfo Lo ano ( nh. 7 ({5;' ',7e. c.4527M 4,A1/(;:(1>1 En cada caso específico el juez debe realizar un control constitucional y legal en orden a verificar el respeto de los derechos fundamentales del procesado, examinando en detalle el ejercicio del derecho a la defensa, y sólo cuando constate que éste, bien sea, por su contenido material o técnico le ha sido vulnerado, o porque el nombramiento ha recaído en una persona que no se encuentra acreditada como abogada, o que teniendo los conocimientos jurídicos especializados su labor no se ha traducido en actos reales de gestión defensiva, o cuando en algún interregno del trámite procesal penal cumplido ha sido cercenada la asistencia letrada, el funcionario judicial está obligado a declarar la nulidad de la actuación. Lo anterior es así, porque el menoscabo del derecho de defensa ha de ser sustancial para que constituya un vicio que deba ser corregido en casación por la Corte, trascendencia que se percibe siguiendo los principios definidos por la ley procesal penal y la doctrina en materia de nulidades. Entre ellos, sobresale lo repetitivo que fue el legislador en cuanto

a que la validez de la actuación no puede admitirse en detrimento del derecho de defensa, como garantía procesal que es, aún cuando el acto cumpla la finalidad o el sujeto reclamante haya coadyuvado con su conducta o anuencia en la formación de la irregularidad sustancial, toda vez que en tales casos la nulidad es la única forma de enmendar el vicio, dado que no es posible de otra manera resolver el conflicto, debiéndose regresar las cosas a su cauce normal, pues es obvio que la agresión a dicha garantía 17 (cid:9) c ción / C\\ \28115 riP if," 2e:5r— 5(71.0..2 (cid:9) 7 (cid:9) - 2;7, Ender odollo ozano (SC%-4, z17Ç tonza a.fed:J^ 6/Laia conlleva consecuencias que no pueden restablecerse sino con la invalidación de lo actuadoa. La Corte Constitucional, no ha sido ajena al tema del derecho de defensa en su jurisprudencia, y al respecto, por su armonía con lo atrás precisado, vale la pena traer a colación las siguientes reflexiones: "El artículo 29 de la Constitución Política, cuyo primer inciso ordena de manera genérica la aplicación del debido proceso a todas las actuaciones administrativas y judiciales, particulariza posteriormente respecto del contenido de éste en determinados procedimientos y, en su inciso 4°, establece que los sindicados tienen derecho a que los asista un abogado dentro de todo el proceso penal, esto es, tanto en la etapa de instrucción, como en la de juzgamiento. Tal garantía puede

materializarse a través del nombramiento de un abogado por parte del sindicado —defensor de confianza— o mediante la asignación de un defensor de oficio nombrado por Estado. 'A su vez, en el proceso penal, el ejercicio concreto de la defensa está determinado por las facultades de la parte acusada, que son básicamente las de aportar pruebas, controvertir las allegadas al proceso e impugnar las providencias proferidas dentro del mismo. "Por otra parte, nuestro sistema de procedimiento penal acepta que se procese penalmente a un sindicado en su ausencia, posibilidad que, como ya lo ha establecido esta Corporación, encuentra plena aceptación a /a luz del ordenamiento constitucional.° Ello requiere, empero, que dentro del proceso, los derechos e intereses de la persona ausente estén representados por un abogado defensor que, en la medida en que ello sea posible, apode y controvierta pruebas e impugne las decisiones judiciales. El ejercicio de la función de defensoria de oficio de una persona ausente presenta ciertas dificultades específicas, pues la inasistencia del sindicado al proceso, además de imposibilitar la defensa material, limita las posibilidades de llevar a cabo una adecuada defensa técnica. Esto implica que, en Cfr. Sentencias de 22 de junio de 2006 y 6 de septiembre de 2007, Radicaciones N°22304 y 16958, 3 respectivamente.

Sentencia C-488 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz. 4 (1<5e":14,2 (cid:9) 18 (cid:9) Cas (cid:9) N° 115

AdXre ed; (

Ender R daifa Lo ano r -, estos casos, los defensores de oficio, —abogados titulados—, deben ser particularmente diligentes y por tanto, responden hasta por culpa levísima, correspondiente al nivel de experto, pues están representando los intereses de personas que, además de ver comprometida su libertad individual, no tienen la posibilidad de ejercer por sí mismo sus derechos. "Desde esta perspectiva la Corte ha considerado que se entiende violado el núcleo esencial del derecho a la defensa técnica, cuando concurren los siguientes elementos: 7) Que efectivamente se presenten fallas en la defensa que, desde ninguna perspectiva posible, puedan encuadrarse dentro del margen de libertad con que cuenta el apoderado para escoger la estrategia de defensa adecuada. Ello implica que, para que se pueda alegar una vulneración del derecho a la defensa técnica, debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal. "ii) Que las men