CSJ - SP28199(17-06-2009)

CASACM

JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ y OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN . 7;e¡/u¿;/án a Z)Á!)¿ál:¡ a , r ir/f)/f . Á(/?¿IIMI ¡¿ Íl…)/!'ra'!

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.180 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ y OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN contra la sentencia de segundo grado de 26 de febrero de 2007 mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la emitida anticipadamente por el Juzgado Segundo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio los condenó como coautores del delito de rebelión. 2

CASACIÓN 8199

JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN ajprlilíca A 7l ha '/r?¿'- -%/)t¡¡¡d I/ %A)/”M HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el juzgador de primer grado así: “Se tiene probado con las copias compulsadas que los señores JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ y OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN, fueron capturados el día 13 de mayo de 2005 en el interior de una

vivienda ubicada en la Vereda La Elsy del Municipio de Dagua (V) por cuanto de acuerdo a información suministrada por un exguerrillo —sicde las FARC de nombre YESID LÓPEZ CASTRILLÓN, alias MARTÍN, los antes referidos pertenecían a la Cuadrilla Luis Carlos Cárdenas Arbeláez del ELN que ejerce su acción en el Municipio de Dagua (V) y quienes además participaron en el secuestro de cuatro personas en el Lago Calima el día 28 de marzo de 2005, encontrándose en poder de los capturados al momento de su retención abundante material bélico y de intendencia tales como un fusil, proveedores, cartuchos, prendas de vestir camuflado, pasamontañas, tulas, elc.; admitiendo que en efecto eran integrantes de la agrupación insurgente en referencia.” Los capturados fueron vinculados a la investigación penal a través de indagatoria y mediante proveído de 23 de mayo de 2005 se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin el beneficio de la libertad provisional, como probables responsables del delito de rebelión. Ante la manifestación de los incriminados de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, se tlevó a cabo en la fase 3

CABACIÓN 28199

JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA HEZ

OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN Fapatilra A O mbiia (/r E?A 2/!75)! 1017 % //!!.¡/'irúv instructiva (28 de diciembre de 2005 y 2 de enero de 2006) diligencia de formulación de cargos y aceptado el referido delito

—la investigación continuó por separado respecto de otros ilícitos—, correspondió al Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali emitir sentencia el 12 de junio de 2006 mediante la cual condenó a JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ y OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN como coautores del comportamiento punible de rebelión. Para la dosificación punitiva tuvo en cuenta el incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 para imponerles las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de ochocientos dieciséis mil pesos ($816.000,00), sin concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. En virtud del recuso de apelación promovido por el defensor común de los procesados en el que mostraba su disenso respecto del proceso de individualización de la pena empleado por el juzgador por: i) no considerar la rebaja ante la confesión de sus asistidos, y íí) haber incrementado indebidamente la sanción ante la aplicación de la Ley 890 de 2004, el Tribunal Superior de Cali mediante sentencia de 26 de febrero de 2007 por mayoría de sus integrantes confirmó la decisión de primer grado, aunque uno de los integrantes de la Sala de Decisión salvó su voto al estimar que era improcedente acudir a tal normativa. Finalmente, por auto de 3 de agosto de 2007 el Tribunal les concedió la “libertad condicional” a los procesados. 4 _ _ CASACIÓN 28199

JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ

OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN

. '7í¿/u)/¿m "a lf/r/rl.fu /IJ'¡ .;/IJ'/:. -Z$/I¡¿”l”!&¿ /M.)/ifá:r Contra la decisión de segundo grado el defensor impugnó de manera extraordinaria con la presentación de la respectiva demanda de casación. La Corte Suprema mediante auto de 29 de agosto de 2007 la declaró ajustada y de la misma se recibió concepto del Ministerio Público el 28 de abril del año en curso. DEMANDA El defensor postula un solo cargo por violación directa de la ley sustancial al pregonar la aplicación indebida de la Ley 890 de 2004. Estima que los juzgadores tuvieron en cuenta el incremento punitivo del artículo 14 de la citada normativa previsto para los delitos del Código Penal, aumentando así los topes del artículo 467 (la tercera parte del mínimo y la mitad del máximo), cuando no resultaba aplicable dado que para el momento de la captura de sus asistidos no había entrado a operar en el Distrito Judicial de Cali el sistema penal acusatorio de la Ley 906 de 2004. La trascendencia de lo que denuncia la encuentra en que con la interpretación exegética del artículo 15 de la Ley 890 de 2004 al entender que la misma regía en todo el territorio nacional, se desconocieron los derechos fundamentales de sus asistidos en clara infracción del principio de legalidad de la pena. 5 _

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JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TRÓCHEZ OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN Fipublea A lNe láin — l/r N7 ¿Ml I/I/:» 2000 A /rz.¡/w'—r'a

En consecuencia, solicita a la Sala casar parcialmente el fallo y redosificar la sanción tras la eliminación del aludido incremento punitivo. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal sugiere a la Corte acoger el cargo formulado a fin de casar la sentencia. Estima que al momento en que los procesados cometieron el delito en el municipio de Dagua en el Valle del Cauca no estaba vigente la sistemática procesal de tipo acusatorio, por lo tanto, no era necesario acudir a la Ley 890 de 2004 en la dosimetría de la sanción. Explica que la vigencia y la aplicación de la ley son dos momentos que no siempre coinciden, por ello, en el caso de la Ley 890 su aplicación se sujeta por fuerza de su fundamentación política a la puesta en marcha del sistema acusatorio dispuesto de manera gradual para el país. En este orden, concluye que los juzgadores no debieron tener en cuenta la citada norma para incrementar la pena del delito de 6

CASAGIÓN 28199

JOSÉ ARQUÍMEDES DAGÚA TROCHEZ OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN . %¿/¿!)/Árw PA %/,,, hrf/' r/l - IÁ?/¡ PA %!.A/¡JW rebelión, y pide a la Sala casar el fallo para tasar la sanción de manera justa. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Desde el momento en que se les resolvió la situación jurídica a los procesados se estimó en las instancias que procedía para el delito de rebelión imputado el incremento punitivo contemplado en el

artículo 14 de la Ley 890 de 2004 para los tipos penales del Código Penal, esto es, una tercera parte en el mínimo y la mitad del máximo. Así, el juzgador de primer grado consideró que la Ley 890 de 2004 se encontraba vigente desde el 1 de enero de 2005 en todo el territorio nacional, aún en aquellos Distritos Judiciales en donde no regía en ese entonces el sistema penal acusatorio. Para tal conclusión argumentó que el artículo 15 de la misma ley fijaba la fecha a partir de la cual entraba a regir, sin que el legislador hubiera hecho alguna salvedad al respecto. Adujo que la claridad de aquel precepto no daba lugar a interpretaciones, pues cuando fue expedido ya se tenía conocimiento de la gradualidad para la implementación del sistema penal acusatorio en los varios Distritos Judiciales del 7

CASACIÓN 28199

JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN » %¿/¡¡I//vw r¿ 7! ¿¡p /A'r¡ rf/f-)/l . rÁ/f): 2100 l %I.J/I-flll país, y que de haberse querido aplicar de esa manera a la par de la nueva forma de juzgamiento, así se hubiese dispuesto. Por su parte, el Tribunal avaló la postura del inferior al considerar que conforme con la Constitución Política al ser Colombia un Estado Unitario, no resultaba admisible que una conducta constituyera delito en un departamento y no en otro, o que una pena contemplada en la ley sustantiva le fuera aplicable al infractor en un lugar, pero no en otro. Bajo esa óptica, determinó que el artículo t5 de la Ley 890 de

2004 no dejaba dudas respecto del momento a partir del cual empezaba a regir, pues la misma fue expedida para modificar y adicionar el Código Penal con la clara voluntad del legislador del aumento punitivo para todos los tipos penales, cuya aplicación no quedó supeditada a la gradualidad de la implementación de un determinado sistema procesal. Con base en lo anterior, conciluyó que el punible de rebelión atribuido a DAGUA TROCHEZ y JIMÉNEZ GARZÓN se desarrolló integramente desde que entró en vigencia la aludida ley (1% de enero de 2005), al haber sido capturados el 13 de mayo de 2005, luego era procedente tal aumento punitivo. 8 _ CASARNIÓN 8199

JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUÁA TROCHEZ

OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN Abpatlica A CA mbia r 'l/fEy AE Á/; 2 2070 A /”.;/M: La Corte en precedentes oportunidades”, ha clarificado que el incremento general de penas contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 se ha de aplicar a eventos que se rigen por el sistema acusatorio. Así, al analizar la exposición de motivos de esa ley que modificó algunos apartes del Código Penal de 2000 verificó que estuvo encaminada a la implementación del sistema procesal acusatorio, especificamente, por la filosofía de los mecanismos de colaboración con la justicia, como acuerdos y negociaciones, ante las correspondientes rebajas punitivas que ameritaban ajustar las disposiciones sustantivas para permitir un margen de negociación en aras de la proporcionalidad de la sanción.?

En efecto, tras el estudio de los antecedentes legislativos (Proyecto de Ley número 251 de 2004 en la Cámara y 01 de 2003 en el Senado), se estableció que en virtud de los mecanismos de negociación y preacuerdos contemplados en el nuevo sistema, era ? V.gr. providencias de 23 de febrero de 2006, rad. 24890; 21 de marzo de 2007, rad. 26065; 23 de enero de 2008, rad. 28871; y 29 de julio de 2008 rad. 27263. ' También respecto de servidores públicos aforados, cuando se trata de comportamientos acaecidos desde que entró en rigor la Ley 890 de 2004 y según el Distrito Judicial de su ocurrencia, la Corte determinó que por razones de legalidad e igualdad, respecto de las diferencias punitivas establecidas en aquella no resultaba equitativo ni legítimo “sustraer de ellas a un grupo reducido de personas, exclusivamente por causa del procedimiento de investigación y juzgamiento establecido en su favor, diferencias cuya imposición, debe destacarse, no socava las bases fundamentales del sistema procesal! predicable de los miembros del Congreso de la República.” Auto de 18 de marzo de 2009, radicación 27339. g , CASACIÓN 28199

JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUÁ TROCNEZ

OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN

Apalilica AOl e “ p r. I/r 7 - Á$/¡ PA ZIJ/!¿W? indispensable incrementar las penas establecidas en la Ley 599 de 2000 a fin de permitir un “margen de maniobra a la Fiscalía" e

imponer penas que “guarden proporción con la gravedad de los hechos”.

Se indicó que: ...de acuerdo con los antecedentes históricos de la aludida ley [890], su propósito no fue ctro que permitir la puesta en marcha de un sistema procesal basado en una significativa negociación de penas, que exigía por tanto el aumento general de las mismas para mantener una proporcionalidad sancionatoria razonable que respondiese a las múltiples formas de negociación y rebajas previstas.” “Por lo tanto, se ve obligada la Sala a aceptar que al igual que la Ley 906 de 2004, la norma de aumento general de penas, vigente desde el 1% de enero de 2005, debe aplicarse gradualmente en aquellos Distritos Judiciales donde se vaya implantando el sistema acusatorio y con exclusividad a los casos que se rigen por el mismo (...). Lo contrano resulta inconstitucional, porque lleva a aplicar consecuencias distintas a situaciones fácticas idénticas.” Bajo tal entendimiento se ha precisado que el aumento generalizado de penas dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 está supeditado a que en el respectivo Distrito Judicial haya entrado a operar el sistema penal acusatorio, según lo establecido Sentencia de casación del 21 de marzo de 2007. Rad. 26065. 10 , CASACIÓN 28199

JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN - %:;/;d/M A Z A 1” Á:w r/r.)// '/Á/I)!/IIII A Z,;)/'-”” por el artículo 530 de la Ley 906 de 2004: por ejemplo, a partir del

1 de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira, en tanto que desde el 19 de enero de 2006 en los que correspondían, entre otros a Cali. Lo anterior denota que en el mencionado Distrito Judicial de Cali, lugar en el que tuvieron ocurrencia los hechos por los cuales se procede, y según la fecha de los mismos, aún no había entrado a operar el sistema penal acusatorio y, por ello, no era aplicable el incremento general de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. En este orden, es manifiesto el error del juzgador de primer grado, corroborado por el Tribunal, al tener en cuenta tal incremento punitivo, con lo cual aplicó indebidamente el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 en clara vulneración del derecho fundamental de legalidad de la pena, circunstancia que impone, como lo depreca el demandante y lo ratifica el Procurador Delegado, casar oficiosamente el fallo en lo que tiene que ver con la cuantificación de la sanción impuesta a los procesados. En etecto, el yerro judicial se reflejó en la elevación de los extremos punitivos correspondientes al delito de rebelión y obviamente en el ámbito de movilidad, como pasa a explicarse en el siguiente cuadro: 11

CASACIÓN Pa199

JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN . %á/:¡)/Árw A r/r/!' ”” /¡w l/r:/r -í/4;án”mvn¿ Zu/áv)v Rebelión Ley 599 de 2000 Ley 890 de 2004

(artículo 467) (aumento de 173 parte del minimo y la 1/2 del máximo Límites punitivos 6 — 9 años 813.5 años (72 meses a 108 meses) (96 meses a 162 meses) Ambito de punibilidad 36 meses 66 meses Cuartos punitivos 72 meses a 81 meses 96 meses a 112.5 meses ' 81 meses 1 dia a 90 meses 112 meses 16 días a 129 meses 90 meses 1 día a 99 meses 129 meses 1 diaa 145.5 meses 99 meses 1 dia a 108 meses 145 meses 16 días a 162 meses Pese a lo anterior el juez de primer grado incurrió en un error mayor cuando al tomar el rango punitivo previsto en el artículo 467 de la Ley 599 de 2000 de rebelión con la modificación del artículo 14 de la ley 890 de 2004 estableció un límite mínimo de noventa y seis (96) meses y un inusitado límite máximo de doscientos dieciséis (216) meses (18 años) al elevarlo así en el doble, cuando sólo correspondía aumentarlo hasta en la mitad (13.5 años), desfase que obviamente lo llevó a un exagerado ámbito punitivo de 120 meses con los siguientes cuartos 96-126 meses/ 126 a 156 meses/ 156 a 186 meses/ 186 a 216 meses de prisión. Ante la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el primer cuarto punitivo y partió del mínimo de 96 meses y dado que los procesados se acogieron en la fase instructiva a la figura de la sentencia anticipada, en virtud del principio de favorabilidad tomó en consideración la mayor rebaja punitiva

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_ CASACIÓN P8199

JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROFCHEZ OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN . %¿/MI/ÁN? r/ l/ r ¿ P //n | g¡&¡7 7r ”Xz” -IÁ/¡)I 2 l %v_¡/l'ráx prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 para quedar en definitiva la sanción en cuarenta y ocho (48) meses de prisión. Por lo tanto, ante el desconocimiento del principio de legalidad de la pena y en la redosificación que se impone, teniendo en cuenta los mismos criterios cuantificativos del juzgador, se partirá del límite mínimo del primer cuarto punitivo, esto es setenta y dos (72) meses de prisión y dada la rebaja por sentencia anticipada también se reducirá la pena en la mitad, para quedar en definitiva en treinta y seis (36) meses de prisión. La determinación por adoptar frente a la posibilidad de conceder el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria —negadas en las instancias por no satisfacerse el factor objetivo—, como ante tal reducción se cumpliría con el mismo, en este momento procesal se muestra inoficioso su análisis ante la circunstancia de haber sido beneficiados los procesados con la libertad provisional al cumplir los presupuestos de la libertad condicional, ta! y como lo decidió el Tribunal mediante auto de 3 de agosto de 2007, es decir, para la Corte no tendría sentido realizar un simple estudio formal de los presupuestos de tales institutos jurídicos ante el hecho de que en

la actualidad los procesados gozan de la libertad por haber 5 Sobre este último aspecto, la Sala no encuentra reparo alguno toda vez que desde la Sentencia de 8 de abril de 2008, radicación 25306 se unificó la postura junsprudencial a! permitir la aplicación favorable del inciso primero del articulo 351 de la Ley 906 de 2004 a hechos anteriores a su vigencia respecto a la otrora sentencia anticipada dada su similitud con la novel figura del allanamiento a cargos. 13

CASACIÓN 248199

JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ

OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN Apatilea L NM mbia | $ ¡¿—';_… f d I/r EZAO ,/¿yf PA /f¡.¡/zrf?r cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena inicialmente impuesta, según las previsiones del artículo 64 del Código Penal tenidas en cuenta por el juez colegiado. Ahora, acerca de la sanción pecuniaria, la funcionaria judicial de primer grado, partió del mínimo inicial de 133 salarios mínimos legales mensuales vigentes previsto en el artículo 467 del Código Penal con el aumento hasta en una tercera parte por razón del incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cifra que redujo a la mitad en virtud de rebaja por sentencia anticipada, esto es, 66.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero seguida e indebidamente se apartó de la misma al reducirla a ochocientos dieciséis mil pesos ($816.000,00) con el argumentó de que al hacer la conversión de los 66.5 salarios “equivalen en dinero a

VEINSIETE MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL PESOS ($27.132.000) suma que a nuestro juicio y cordura es considerablemente alta y que dadas las condiciones económicas de los condenados, son personas desempleadas, no tienen profesión, dedicadas a la agricultura, labores del campo, y por lo demás, no se ha acreditó —sic— en cabeza suya otros bienes rentables, antes por el contrario deben ayudar a sostener la familia, por tanto, esta instancia, en aplicación de los postulados de justicia y equidad, y teniendo en cuenta lo preceptuado en el numeral 3" del artículo 39 del Código Penal concordante con el inciso segundo del 371 de la norma procedimental penal, hjará dicha MULTA EN DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES equivalentes ¿a la suma de OCHOCIENTOS DIECISEÍS MIL PESOS (816.000) que deberá ser consignada en la cuenta nacional correspondiente a Multas y Sanciones número 050-00118-9 del Banco Popular a favor del Consejo Superior de la Judicatura." (Mayúsculas; integradas en el texto). t4 , , CASACIÓN b8199 JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN . '%£/;¡¡/Árw PA ///r¿)n lan - //_' P - ¡¿f/¡ PA r!l.¡/lu'rllffPara la Corte resulta palmario que para la fijación de la pena el - operador judicial ha de respetar los límites previstos en el tipo penal dentro de los cuales tiene el preciso marco de movilidad con la ponderación de los criterios que la misma ley prescribe para su

cuantificación y aquí para el delito de rebelión previsto en el artículo 467 del Código Penal la sanción pecuniaria acompaña a la pena aflictiva de la libertad al aparecer contempladas de manera concurrente (6 a 9 años de prisión y multa de 100 a 200 salarios mínimos legales mensuales), de manera que la determinación pecuniaria por debajo de los límites legales, como lo hizo el juzgador al reducirla a $816.000 pesos contraviene el principio de legalidad. Ciertamente, la pena de multa está regulada en el artículo 39 del Código Penal al contemplarse dos clases: como sanción concurrente o sanción autónoma, esto es, acompañando la pena de prisión, evento en el cual, cada tipo penal consagra su monto, o puede figurar en la modalidad progresiva de unidad de multa, caso en el cual el respectivo tipo penal sólo hace mención a ella, y aquí es incontrastable que el artículo 467 del citado ordenamiento Artículo 39, (...) Unidadd e multa. La unidad de multa será de: "í Primer gredo. Una unidad multa equivale 4 un (1) salano minimo legal mensual. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades de multa. En el primer grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el últimañoo . hasta dier (10) salarios mínimos legales mensiales vigentes.

2. Segundo grado. Una unidad multa equivale a diez (10) salanos minimos legales mensuales.

La muita osciará entunar ye di ez (10) unmidades multa. En el segundo grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año,

superiores a diez (10) salaños minimos. 3 Tercer grado. Una umdad multa equivale a cien [100) salarios minimos legales mensuales. La multa oscilará entre uny adi ez (10) unidades melta. En el tercer grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, supeñores a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes” ” 15

CASACIÓN 28199

JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN . %B/rl//t)w A % /rl”:/úv | fg% E-;:.Í '// I - '/75 PA ZI.)/IFM'0 establecía los parámetros mínimos y máximos para su respectiva fijación. Además, la argumentación exhibida para tal reducción de acudir a lo preceptuado en el inciso 2% del artículo 371 de la Ley 600 de 2000 que respecto de “Las cauciones y multas que se impongan durante la actuación procesal" establece que: “Teniendo en cuenta las condiciones económicas del sindicado, el funcionario judicial podrá, mediante resolución motivada contra la que no procede recurso alguno, imponer una multa inferior al mínimo señalado o prescindir de ella”, resulta impertinente por estar referida tal preceptiva no a la muilta como pena a consecuencia de un delito, sino a la originada en el incumplimiento de las obligaciones impuestas al sindicado con ocasión de algunos beneficios otorgados, como en el caso de la concesión de la libertad provisional. El juzgador tomó la citada disposición normativa de forma

descontextualizada, pues está circunscrita a las multas adoptadas en desarrollo de la actuación procesal, —recuérdese que incluso a tal sanción pecuniaria se puede acudir ante las medidas correccionales del funcionario judicial previstas en el artículo 144 del código adjetivo—, así, el artículo 168, precedente al que le sive de sustento al juzgador (171), diáfanamente consagra las obligaciones a cumplir por el sindicado cuando suscribe una diligencia de compromiso, como Vg., presentarse si el funcionario competente lo solicita, observar buena conducta, informar todo cambio de residencia, así como las consecuencias en caso de su … d

CASACIÓN 28199

JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN Popallica L lÁ mbin Ld a ra PA f/f)/r - Áf/h¡na ¡¿/Mnw incumplimiento para lo cual: “el funcionario judicial escuchará en descargos al sindicado y si encontrare mérito impondrá como sanción una multa de uno (1) a cien (100) salarios minimos legales mensuales vigentes, que deberá consignar dentro de los tres (3) dias siguientes a la notificación de la providencia que la imponga”. Por lo tanto, es ostensible el error de los juzgadores al no respetar el mínimo legalmente previsto para la pena pecuniaria, sin embargo, no es posible en esta sede remediarlo ante la limitación del principio de non reformatio in pejus, previsto en el inciso 2” del artículo 31 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 al estar vedado al superior agravar la

pena impuesta cuando el condenado es apelante único. En efecto la figura de la reforma peyorativa como garante de los derechos del condenado impide agravar su situación para aumentarle la pena, pues al cotejar tal derecho frente a la vulneración de principio de legalidad de las penas, aquél prevalece, porque en el sentenciado no pueden recaer los efectos de los yerros en que incurren los funcionarios en la labor de administrar justicia. Finalmente, además de prosperar el cargo propuesto por el demandante en el sentido de excluir de la cuantificación punitiva el incremento de que trata la Ley 890 de 2004,Qá"8ala de manera oficiosa procederá a casar parcialmente el fallo ante la imposición 17

CASACIÓNP8199

JOSÉ ARQUÍMEDES DAGÚA TROCHEZ OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN . %f/$¡¡//¿m M-/ l/r ¿¡»/4'(/ R7! "ñ 2¿:/¡ w Al Zl.¡/fiú¡ de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad. Si bien en la parte resolutiva del fallo de primer grado no se hizo expresa alusión a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuesta en contra de los procesados por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, omisión que tampoco fue advertida por el ad quem, ha de entenderse impuesta dado que a ella se hizo referencia en la parte considerativa sin que esto implique reforma peyorativa en contra de los procesados como únicos impugnantes.

No puede suceder lo mismo respecto de la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, también enunciada en la parte considerativa, por cuanto además de no tener alguna motivación, carece totalmente de nexo con el delito, razón por la cual ha de ser retirada del tfallo. En ese sentido, la Corte ha precisado que para la imposición de una tal sanción debe mediar motivación específica demostrando la relación directa con la conducta punible y que su aplicación consulte los fines y funciones de la pena. Aquí contrariamente se impuso incluso de manera eventual sin acreditar si los incriminados ostentaban el ejercicio de derechos sobre sus hijos. 18 , , CASACIÓN|28199

JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN v » %¿/¡!)/ÁWV z r/z/£¡n/úf

, I/r IH - Á% en Z&¡/A'r/&: Así, como en manera alguna se avizora el nexo causal entre los hechos constitutivos del delito y la ineptitud de los procesados para continuar con el lazo familiar que afecte la asistencia, educación y tranquilidad de sus hijos, para privarlos de la facultad de representarlos, administrar su patrimonio y gozar los frutos que éstos produzcan, se casará oficiosa y parcialmente el fallo para excluirla de la condena. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR PARCIALMENTE el fallo por razón del cargo

formulado en la demanda presentada por el Defensor en lo que tiene que ver con la pena impuesta a JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ y OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN al fijarla en treinta y seis (36) meses de prisión como responsables del delito de rebelión. En el mismo término de la pena aflictiva de la libertad se fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 19

JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUÁTROCHEZ OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN . %Í/;¡;/M A OOSMntia 7r - 7r;/y)r PE I¿ /l_¿/á—¡k

2. CASAR DE OFICIO y PARCIALMENTE el fallo para retirar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad impuesta a los procesados JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA

TROCHEZ y OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN

3. En los demás aspectos el fallo del Tribunal Superior de Cali permanece incólume.

4. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. 20 CAS…81 99 JOSÉ ARQUÍMEDES DAGUA TROCHEZ OBIRNE JIMÉNEZ GARZÓN Al pablia Á OAoanA n an '/¡)/¡ -'/:ynz”¡a¡¿/a.a/kúv —

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

IdBLUO VOTO |

SA RUIZ NUÑEZ pecretaria

Fepiblicad e Calombia . Página 1 de 26 r E Casación N 28.199 | JOSÉ ARQUIMEDES DAGUA TROCHEZ / Otro MEP. Dr. Julio Enrique Socha Salemanca Salvamparecianl tde ovo to SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar parcialmente mi voto respecto de lo decidido en el presente asunto respecto de (i) la imposibilidad de aplicar por favorabilidad el porcentaje de atemperación punitiva que para el allanamiento a cargos consagra el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, a hechos tramitados dentro de los presupuestos procesales de la Ley 600 de 2000, y (ii) el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa. En relación con lo primero, y para mejor comprensión de las razones que facultan persistir en los motivos que de antaño justificaron decidir de manera contraria a como se hace hoy, estimo necesario abordar en este punto tres aspectos concretos:

1. Naturaleza y efectos de los principios de favorabilidad e igualdad.

2. Disimilitud entre los institutos de la sentencia anticipada

(artículo 40 de la Ley 600 de 2000) y los acuerdos y preacuerdos que contempla el Capítulo único del Título II de la Ley 906 de 2004.

3. Vulneración del principio de igualdad a través de la aplicación, por favorabilidad del artículo 351 de la Ley 906 de 2004. 1, En aclaración de voto anterior, cuando apenas se comenzaba

a discernir sobre la aplicación de la nueva sistemática acusatoria, Dopibica de Colombia Página 2 de 26 ' F Casación N" 28.199

• JOSÉ ARQUIMEDES DAGUA TROCHEZ / Otro M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca Salvamparecianl tde ovo to estimé pertinente glosar la afirmación de la Sala mayoritaria referida a la posibilidad de aplicar algunas normas de la Ley 906 de 2004 a asuntos tramitados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad, de la siguiente manera': 1.2. El principio de favorabilidad y sus alcances constitucionales.

La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo que aparece consagrado en el articu