CSJ - SP28222(30-06-2010)

eslalon 28222 Yuri Cristina Carmona Padilla

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Aprobado acta número 206 Bogotá, D.C., treinta de junio de dos mil diez. Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de Yuri Cristina Carmona Padilla, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Ibagué, por virtud de la cual confirmó la proferida de manera anticipada por el Juzgado 3° Penal del Circuito, que la condenó a la pena de 48 meses de prisión, multa de $28'913.334 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término indicado, por el delito de rebelión. ~clon 28222 Ytui Cristina Carmona Padilla HECHOS La situación fáctica declarada en este asunto aparece resumida en la sentencia impugnada de la siguiente manera: "Da cuenta el expediente que dentro de la investigación surtida contra Abel Tavera Jaramillo y otros por el delito de secuestro extorsivo se realizó diligencia de allanamiento y registro del inmueble ubicado en el barrio Reservas de Vosconia - Mz. B, casa 08 el día 13 de noviembre de 2005. Dicha residencia era habitadas por la aquí procesada Yuri Cristina Carmona Padilla; encontrando en su habitación varios celulares, un revólver marca Smth Wesson, calibre 38 largo, una chapuza, una maleta viajera con 47 uniformes camuflados del Ejército, 20 gorras camufladas y una

'camboyana' camuflada. En otra habitación se halló una vainilla punto cincuenta percutida y una chapuza de lona? ANTECEDENTES Efectuada la captura de Yuri Cristina Carmona Padilla y Mónica Lucía Ibáñez Lozano, quien se encontraba igualmente en el inmueble donde se practicó el 2 j ón 28222 Yuri Cristina Carmona Padilla allanamiento, la Fiscalía Delegada ante el Gaula de Ibagué las escuchó en indagatoria.' La Fiscalía 13 Seccional de Delitos Contra la Fe Pública, el 11 de noviembre de 2005 les resolvió situación jurídica imponiéndole a Yuri Cristina Carmona medida de aseguramiento de detención preventiva y absteniéndose de hacerlo respecto de Mónica Lucía Ibáñez. 2 La investigación continuó a cargo del Fiscal 13 de esa unidad, quien luego de recaudar las pruebas que estimó necesarias para el perfeccionamiento de la instrucción, con proveído del 23 de enero de 2006 acusó a Yuri Cristina Carmona como autora del delito de rebelión, y precluyó la investigación en favor de Mónica Lucía Ibáñez Lozano; decisión que confirmó el Fiscal 4° Delegado ante el Tribunal el 7 de marzo de ese mismo año. El trámite de la causa correspondió al Juzgado 3° Penal del Circuito, el cual ordenó el 15 de marzo siguiente correr traslado por el término y para los fines previstos en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. La procesada solicitó el 5 de abril que se adelantara el trámite de sentencia anticipada. En la audiencia

correspondiente el defensor y la Fiscalía solicitaron la Fols. 21 ¡25 y 26.30, respectivamente. 2 FoLs. 54 a 58 3 Ca3aSr28222 Yuri Cristina Cannona Padilla nulidad del proceso teniendo en cuenta que la vinculación mediante indagatoria de la acusada Carmona Padilla se dispuso sin que previamente se hubiere ordenado abrir la instrucción en su contra. En consideración a lo anterior el juez de la causa con auto del 26 de abril de 2006,3 declaró la nulidad de lo actuado y dispuso devolver el expediente a la Fiscalía 13 Seccional, la cual dictó resolución de apertura de instrucción el 24 de julio,4 escuchó el testimonio del patrullero Carlos Alberto Durán Hernández e indagó a la implicada a quien le resolvió situación juridica el 28 de agosto del año referido, disponiendo en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de rebelión.5 Clausurada la investigación antes de que cobrara ejecutoria la decisión del 19 de septiembre de 2006 que así lo dispuso, la procesada se acogió a sentencia anticipada a consecuencia de lo cual el Juzgado 3° Penal del Circuito de Ibagué la condenó el 29 de enero de 2007 a 48 meses de prisión y multa de $28'913.334, por el delito referido. La defensa protestó la decisión con la pretensión de que se le reconociera el descuento de pena del artículo 351 de Fols. 211 a 219 Fol. 227 4 Fols. 256 a 261 4 Casimjj8(222

Yuri Cristina Carmona Padilla la Ley 906 de 2004, por aplicación del principio de favorabilidad y, de manera sucedánea, la prisión domiciliaria. Confirmado integralmente el fallo con el que profirió el Tribunal Superior el 19 de abril de ese mismo año, la defensa interpuso demanda de casación siendo admitida por la Corte mediante proveído del 9 de octubre de 2007. DEMANDA DE CASACIÓN Como cargo único el actor denuncia la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 351-1 de la Ley 906 de 2004 '... en razón a que los sentenciadores de instancia se negaron a reconocer a YURI CRISTINA CARMONA PADILLA la rebaja de pena por haberse acogido a la sentencia anticipada, prevista en el inciso 4 del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y considerando que la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará sin excepción de preferencia a la restrictiva o desfavorable, por lo que se desconoció el principio de favorabilidad de la ley penal que se encuentra reconocido como tal en el artículo 29 de la Constitución Política y en varios instrumentos internacionales, transgresión que además de violentar los derechos del procesado (sic) origina una violación directa de la ley, pues lo que corresponde es una rebaja hasta la mitad de la pena por razón al principio de favorabilidad que obliga a la aplicación de la Ley 906 de 2004 en su articulo 351..." 5 Ca ' ósna 2r8222 Yuri Cristina Carmona Padilla Por razón de lo anterior el recurrente solicita que se le reconozca a la procesada el máximo de rebaja de pena permitido en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, por

haber aceptado en forma libre y voluntaria los cargos que le imputó la Fiscalía, antes de que quedara en firme la providencia que ordenó el cierre de la investigación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, considera que le asiste razón al demandante al solicitar la aplicación del principio de favorabilidad en este asunto, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que ese principio fundamental opera frente a problemas de sucesión de leyes en el tiempo, pero también en los eventos de coexistencia de legislaciones que contienen sistemas procesales de diversa naturaleza, pero que coinciden con figuras de esencia similar como la que aquí se debate (cid:9) puesto que tienen una causa común que derivada del ánimo de definir en forma pronta la situación jurídicosustancial del acusado, con lo que se le ahorra tiempo y esfuerzo a la administración de justicia, y por esa colaboración, el implicado recibe como retribución una rebaja que bajo la vigencia de la Ley 600 de 2000, llegaba hasta la tercera (1/3) parte de la pena imponible, mientras que en el nuevo procedimiento esta misma figura ya dentro del tema de los preacuerdos y negociaciones permitió, según las circunstancias, una rebaja de hasta la mitad 6 Casaci6/22 Yuri Cristina CarmoÁa adilla (1/2) de la pena imponible, cuando la aceptación se produjere en la audiencia de formulación de imputación.' De esa manera, agrega la Delegada, teniendo en cuenta la determinación de la enjuiciada, su actitud de no evadir la

acción de la justicia, en tanto siempre estuvo atenta a presentarse aún después de haber obtenido su libertad por la declaratoria de nulidad del proceso; que mostró interés en contribuir con su conducta a facilitar la labor de los jueces "... debe reconocérsele a la procesada, Yuri Cristina Carmona Padilla, una rebaja de la mitad de la pena impuesta en la sentencia recurrida en aplicación al principio de favorabilidad." Por consiguiente, solicita a la Corte casar en forma parcial la sentencia impugnada y, en consecuencia, dictar el fallo de reemplazo en el que se redosifique la pena que debe imponérsele a la procesada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El tema que se examina en esta ocasión se encuentra regulado en el artículo 29 de la Constitución Política, que establece como parte esencial del derecho fundamental al debido proceso el principio de favorabilidad, de conformidad con el cual: "En materia penal, la ley permisiva o 7 Casación 28222 Yuri Cristina Carmona Padilla favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable." Garantía que aseguran igualmente los Tratados Internacionales que conforman el denominado Bloque de Constitucionalidad, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la ley 74 de 1968, que en su artículo 15-1 prevé: 'Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la

ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.'; y en la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972, que en el artículo 9° sobre los principios de legalidad y de favorabilidad señala: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello." (Cursivas fuera de texto). Como se observa, la favorabilidad se relaciona directamente con el principio de legalidad, con el cual se previene la existencia de delitos y de penas por fuera de los que se encuentran previstos y sancionados a través de una ley, respetuosa, a su turno, de los principios de reserva (la definición de las conductas punibles corresponde al legislador, con 8 9 C inn 28222 Yuri Cristina Carmona Padilla lo cual se busca que la imposición de la pena derive de criterios generales establecidos por los representantes del pueblo, y no de la voluntad individual y de de la apreciación personal de los jueces o del poder ejecutivo);6 determinación, taxatividad o tipicidad (lex de penal certal; prohibición de retroactividad y de (lex penal praevia); interdicción de analogía (lex penal estricta).7 Si bien por regla general la ley penal rige para conductas cometidas durante su vigencia, en virtud del principio de

favorabilidad es posible excepcionar tal postulado mediante su aplicación retroactiva y ultraactiva. En el primer caso, la ley es aplicada a hechos ocurridos antes de que entrara a regir, mientras que en el segundo, su aplicación va más allá de su vigencia en el tiempo y, por regla general, se ocupa de sucesos acaecidos cuando aún regía, siempre que ello reporte tratamiento benéfico a la situación del sujeto pasivo de la acción penal. Esta condición de beneficio para el procesadoconforme se precisa en la doctrina constituctonal - lleva a concluir que el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerses, en atención al imperativo del inciso 3° del artículo 29 de la Carta, el cual no deja duda al respecto"

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6 I 3/4... es absolutamente necesario que el malura crimen. nula poena sine lege, se despliegue en un amplio espectro de corolarios, COGStitlItivOS de un repertorio cuádruple de principios diferentes en cuyo conjunto inescindible radicarán efectivamente las garantías de la persona frente al poder punitivo del Estado." Frias Caballero, Jorge. Teoría del Delito. Ed. Livrosca, Caracas 1996. Pág.

II. 'Ver Sentencia C-200/02 M.P. Álvaro Tafia. Gal vis S.P.V. Jaime Araujo Renteria.

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9 Casación 28222 Yuri Cristina Carmona Padilla En cuanto a su operatividad el principio de la aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone, como lo reconocen la jurisprudencia penal y la constitucional, la

sucesión de leyes en el tiempo con identidad en el objeto de la regulación, pero también tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupen de regular el mismo supuesto de hecho, contexto dentro del cual la Sala ha precisado que: 'Ante la coexistencia de dos sistemas juridico-procesales distintos se presentan varias inquietudes: en primer lugar, si es procedente la favorabilidad en la simultaneidad de normas procesales; y, en segundo lugar, si es procedente aplicar, por vía de benignidad, disposiciones de la ley 906 del 2004 a casos regidos por la ley 600 del 2000, siendo sus instituciones de tan diversa naturaleza. En conclusión, como lo expuso el Ministerio Público, las normas que regulan la reducción de la pena tienen efectos sustantivos, pues disciplinan la libertad personal del procesado. Por lo tanto, el inciso primero del artículo 351 de la ley 906 del 2004, ab initio, puede ser aplicado retroactivamente a situaciones gobernadas por la ley 600 del 2000, en virtud del postulado de la favorabilidad. Según los artículos 206 de la ley 600 del 2000 y 180 de la ley 906 del 2004, la casación penal tiene como una de sus finalidades la unificación de la jurisprudencia nacional, entre otras razones, para garantizar principios como los de igualdad y de previsibilidad de los ciudadanos frente a la 10 Casación 211222 Yuri Cristina Carmona Padilla ley, propósito que se erige en baluarte desde los albores del recurso en Colombia. Bajo esta directriz, la Corte debe optar con fines de unificación de la jurisprudencia por aquella postura que

resulte más favorable a los intereses del condenado. En un Estado social y democrático de derecho, el sistema penal es considerado como el último y más severo de los controles sociales, porque representa una afectación directa al régimen de derechos y libertades que le es propio a todas las personas imputables. En consecuencia, deben primar aquellas interpretaciones que resulten más afectas o cercanas a ese plexo de garantías, en esta hipótesis de trabajo el de la libertad individual tal y como en esta decisión ha sido considerada. En el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta más cara al ser humano la interpretación que permite la aplicación retroactiva, por vía de favorabilidad, del articulo 351 del nuevo Estatuto procesal. Reconoce esta decisión que en esta modalidad de Estado, pueden coexistir interpretaciones diversas sobre un mismo punto de derecho, en cuyo caso para garantizar el principio de igualdad y la efectividad misma del principio de favorabilidad, debe primar la opción que más identifique los postulados del sistema jurídico vigente, que en nuestro caso y según los artículos 1,6, 7, 93 de la Constitución Política, es el reconocimiento de la dignidad humana, a partir de la libertad y la igualdad. Casación 28222 Yuri Cristina Carmona Padilla Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha mediado consenso y las consecuencias de ese acto unilateral libre y voluntario no dependen sino del juez dentro del marco de movilidad que la ley confiere -hasta la mitad-. Desde esta observación si parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de

hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostración probatoria en juicio; en las dos situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando, porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad que le confiere el articulo 351 ejusdem, en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no acuerda con el imputado, la alegación de culpabilidad de aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía, lo pone en directa relación con el juez, no con el fiscal, con quien no se estima ni pena, ni subrogados, esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada. Tampoco es correcto afirmar que el allanamiento a cargos esté condicionado a la reparación integral de los peijuicios ocasionados, lo que se ha destacado como nota diferenciadora para imposibilidad la aplicación del principio de favorabilidad (sic). Lo que ocurre es que esta situación condiciona la relación juridica entre fiscal e imputado para acordar, pero cuando el ciudadano se allana a los cargos sin mediar acuerdos ni pactos con su acusador, es el juez el que decide, por ejemplo que no es acreedor a una rebaja de la 12 95' Casación 28222 Yuri Cristina Carmona Padilla mitad de la pena, sino de una significativamente menor, según se satisfagan los presupuestos axiológicos que se persiguen con la terminación anticipada del proceso."Is

Teniendo de presente que en asuntos como el analizado se impone el principio de favorabilidad de las normas de la Ley 906 de 2004 que consagran mayores beneficios para las personas juzgadas y sentenciadas con base en la Ley 600 de 2000, en las materias que regulen situaciones similares; procede examinar si la sentencia del Tribunal infringió de manera directa la ley sustancial por el supuesto de haber desconocido la aludida garantía constitucional. En el proceso de dosificación de la pena el juez de instancia, sometió el descuento punitivo por sentencia anticipada a los estrictos términos del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, por lo cual a la pena establecida dedujo la tercera parte. El Tribunal de acuerdo con la tesis jurisprudencial imperante en el momento, consideró que no había lugar a efectuar el descuento de pena previsto en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, porque el allanamiento a cargos que posibilita la disminución de hasta el 50% de la pena, no se asimila al instituto de la sentencia anticipada y tiene aplicación específica para los asuntos relacionados Rad. 25306 (08-04-08) I. 13Casnei1 n /2 8222 Yuri Cristina Carmona Padilla con el sistema acusatorio. Entonces, descartó la aplicación favorable de la norma y concluyó que en este caso se ha de aplicar el articulo 40 de la Ley 600 de 2000 y efectuar la disminución allí establecida.' A partir de estos datos objetivos se advierte que la sentencia se ve afectada por el error que le atribuye el

demandante, pues sin duda el sentenciador omitió aplicar las reglas de descuento de pena por allanamiento a cargos de la Ley 906 de 2004, favorables en relación con aquellas que para la sentencia anticipada prevé el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, bajo la cual se tramitó la presente actuación. Esta circunstancia impone adecuar el fallo no solo a la doctrina actual de la Corte que por aplicación del principio de favorabilidad permite reducir hasta la mitad de la pena impuesta a los procesados bajo el sistema procesal anterior, que hubieren optado por la terminación anticipada del proceso hasta antes de la ejecutoria de la decisión de cierre de la investigación; sino a la única interpretación admisible del artículo 29 de la Carta Fundamental cuya aplicación en casos como el analizado, no está atada a la gradualidad y progresividad de la Ley 906 de 2004 o a hermenéuticas que no consulten el principio de unidad de la Constitución, según el cual todas las garantías establecidas en esa norma s... son aplicables al nuevo sistema de investigación y juzgamiento, es 14 ... Caragi,n 28222 Yuri Cristina Carmona Padilla decir, que los parámetros procesales y sustantivos contenidos en el mismo deben aplicarse a partir de una única interpretación posible, en la cual se de aplicación a los principios de legalidad irretroactividad de la ley y -tambiénla favorabilidad penal. De hecho, sobre este último, en una de las providencias citadas" esta Corporación afirmó lo siguiente: una sana hermenéutica constitucional conduce a que la aplicación gradual de ese sistema no contrarie sino que

armonice con el principio de favorabilidad. Por ello, siempre que se trate de situaciones específicas, susceptibles de identificarse no obstante la mutación del régimen procesal, es posible que, de resultar ello más favorable, las normas del nuevo régimen se apliquen de manera retroactiva a procesos por delitos cometidos antes de su entrada en vigencia y de su aplicación progresiva."2 Sin embargo, el reconocimiento que se realice destinado a corregir el error que afecta la sentencia y los derechos fundamentales de la procesada, no será del 50% que solicitan el demandante y la Delegada del Ministerio Público, porque desconocen el contenido y la finalidad del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, encaminado a compensar al delincuente que en forma voluntaria, libre y debidamente informado, acepte los cargos que se le imputan, a cambio de una rebaja de pena ponderada por " Hace mención a las sentencias C-1092 de 2003, C-592 de 2005 y C-801 de 2005. "Ver T-398-08 sentencia a través de la cual se ordenó. un juez de ejecución de penas que procediera a abordar el juicio de favorabilidad, según los parámetros fijados en la jurisprudencia constitucional, en un caso rallado anticipadamente en septiembre de 2004, cuando aún no se encomiaba vigente, en ningún distrito judicial del Pais, el modelo de juzgamiento del sistema acusatorio. 15 Casects 28222 Yuri Cristina Carrbona padilla el juez de acuerdo con las circunstancias que en cada caso se presenten. No se trata de un descuento automático como parecen

entenderlo los sujetos procesales, sino de un limite hasta el cual puede acceder la judicatura en consideración a la importancia y a la oportunidad en la que el imputado exprese la determinación de aceptar los cargos, pues así lo establece la norma cuya aplicación favorable se demanda, al referir que la culminación antelada "comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible (subrayas fuera de de modo que como ya ha sido precisado por la texto), jurisprudencia de la Corte, no se trata de una disminución fija, sino ponderada y gradual, en cuanto compete al juzgador: terter en ciuenlta la~s circuanstanclias sue guarden relación con la eficaz colaboración ciara lograr los fines de justicia en punto de la economía procesal, la celeridad y la oportunidad, tales como: la significativa economía en la actividad estatal orientada a demostrar la materialidad del delito y la responsabilidad del procesado, la importancia de la ayuda en punto de la dificultad de acreditación probatoria, la colaboración en el descubrimiento de otros partícipes o delitos, o diversos factores análogoen (subrayas fuera de texto). Según los antecedentes relevantes que se consignaron de la actuación, surge claro que la procesada no se acogió a 13 Sentencia de121 de febrero de 2007. Rad. 25726, entre mas. 16 Casación 28222 Yuri Cristina Carmona Padilla sentencia anticipada en el momento legal a partir del cual resultaba factible hacerlo (diligencia de indagatoria), sino mucho después cuando reanudado el proceso por la declaratoria de nulidad que afectó toda la actuación, se

dispuso por segunda ocasión el cien-e de la investigación, y antes de que dicha resolución quedará en firme. El propósito de una eficaz administración de justicia en este asunto, motivada en la colaboración de la procesada, no se advierte importante en cuanto al desarrollo de la instrucción se refiere, si se tiene en cuenta que la iniciativa de culminar la actuación sobrevino al cierre de la investigación. No obstante, resulta relevante por haber economizado al Estado los gastos de todo orden que ocasiona la realización de un juicio, circunstancias que conducen a considerar proporcional y consecuente con su iniciativa una reducción igual al 40% de la pena que le impuso el juez de la causa. En consecuencia, se establecerá en la parte resolutiva de este fallo que la pena principal que debe cumplir Yuri Cristina Carmona Padilla, por el delito de rebelión que admitió a través del trámite de sentencia anticipada, será de 43 meses de prisión y multa equivalente a $17'348.001. 17 . (cid:9) . C.~4 rn2s 223 Yuri Ciiatina Carmona Padilla En el mismo lapso establecido para la pena privativa de la libertad, se fijará la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Por las razones consignadas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Casar parcialmente la sentencia de segunda instancia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de lbagué el 19 de abril de 2007, por las razones

expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

2. Declarar que la pena principal que debe cumplir Yuri Cristina Carmona Padilla por el delito de rebelión, es de 43 meses de prisión y multa equivalente a $17'348.001.

3. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, tendrán la misma duración de la señalada para la privativa de la libertad.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifiquese y cúmplase 18 y Casación 28222 Yuri Cristina Carmona Padilla

NZÁLEZ DE LEMOS

\(cid:9)

GÓMEZ QUINTERO

19 Casación No. 28222 Mg. Pt. Dr. José Leonidas Bustos Martinez SALVAMENTO DE VOTO SALVAMENTO DE VOTO El derecho fundamental a la legalidad punitiva en su vertiente formal (lex previa) y material (lex ceda), monopolio del legislador, garantiza la seguridad jurídica y la libertad personal al establecer los delitos y las penas estrictamente necesarias para la conservación de la sociedadl. Respetuosamente manifiesto mi discrepancia frontal con la decisión que por mínima mayoría se ha impuesto ahora en la Sala, al entender que no es posible aplicar a hechos que se rigen por el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 el inciso 1° del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, de donde resulta imperativo para los servidores judiciales incluido el juez de casación, corregir los -en mi sentirdesvíos que en tal sentido se lleguen a producir sin que con ello se vulnere principio constitucional alguno pues

semejantes decisiones no pueden ser fuente de derechos, y la providencia que en instancias los avale no se puede tolerar y, menos, dejar que produzca efecto alguno. El principio nullum crimen, nulle poena sine lege representa no solo un límite formal al poder punitivo del Estado, sino también uno material que... se ciñe a castigar las perturbaciones más graves de la vida en sociedad.., el de legalidad es un principio de racionalización del castigo que... al orden de las infracciones, según la seriedad del mal que causan, ha de comprender el de las sanciones, según su gravedad2. ' AGUSTIN RIAZ ROBLEDO, El Derecho fundamfl e la legalidad punkt", Valencia, Editorial Tiran lo illianch, 2033. página 363. 2 'Y, así, debiendo la ley, en virtud de tales exigencias concebir la pena como un mal necesario y proporcionado a la gravedad del delito, en el corazón mismo del principio de legalidad se halló inscrito, naturalmente, otro, el de intervención mínima o proporcionalidad en sentido amplio'. TomÁs VIVES ANTÓN, Principio de legalidad, interpretación de la ley y dogmática penal, en Estudios de filosofía del derecho penal, Bogotá. Uni Ext, 2006, p. 298. ElPágina 1, Casación No. 28222 Mg. Pt. Dr. José Leonidas Bustos Martínez SALVAMENTO DE VOTO Las razones que me acolitan se expondrán de acuerdo con la secuencia que sigue: 1. (cid:9) Legitimación de las providencias judiciales.

II. Interpretación en Derecho Penal.

III. La pena, sus fines y la culpabilidad.

IV. Sistema acusatorio: axiologla y literalidad.

V. Conclusiones. Y.

VI. Refrendación de un criterio.

El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los limites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad juridica". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. ALVARO O. PÉREZ PINZÓN. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida3. principio de legalidad aparece, además de antitético del principio de oportunidad (articulos 250 Const Po. y 321-330 cpp-2004), en el estatuto procesal penal último como principio rector y garantia procesal (articulo 6), y como criterio modulador de la actividad procesal (articub 27). Para ml una pena es legal cuando se tasa dentro de los parámetros que establece la ley. El

valor justicia implica que no haya impunidad. Y no hay pena justa cuando se reconocen atenuantes ilegales, es decir, que no contempla la ley como 'fin de regulación. Idea fundamentar o 'razón justificante', o porque no haya razonabilidad axiológica que entre en fricción con el tenor literal del enunciado, como adelante lo demuestro. 3 YESID IRMAIFtEZ BASTN)AS. Aclaración de voto, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 16 de mayo de 2007, radicación 23934. M.P. ÁLVARO ORL»100 PÉREZ Predi. El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente, las formas propias de cada juicio y las condiciones de ejecución de la sanción. con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al parlamento a los contenidos supremos, pues éste debe responder 'a la realización de los fines sociales del Estado, entre Página Casación No. 28222 Mg. Pt. Dr. José Leonidas Bustos Martinez

SALVAMENTO DE VOTO

LEGITIMACIÓN